Sentencia Penal Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 15/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de junio de 2.013.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 15/2013dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 89/2012del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria ,seguido por delito de DETENCIÓN ILEGAL, DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL, QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA Y ATENTADO contra Isidoro (nacido en Las Palmas el NUM000 de 1968 con DNI NUM001 ), representado por el Procurador Sr Santos Suárez y asistido del Letrado Sr. Mazorra Manrique de Lara en sustitución de la Letrada Sra Bernad Rubio, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de mayo de 2013 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo respecto del delito de atentado y falta de lesiones, retirando la acusación por los mismos. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal de art 163.1 CP , un delito contra la integridad moral del art 173.1 CP y un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 CP en relación con el art 468.1 CP , solicitando se impusiera al acusado por el primer delito la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, al amparo de lo establecido en el art 57 CP , la pena de prohibición de comunicarse y aproximarse a Dª Rosana durante el tiempo de ocho años. Por el delito del art 173.1 CP la pena de un año y seis meses de prisión, con la misma accesoria, y la prohibición de comunicarse y aproximarse a Dª Rosana por tiempo de cuatro años; y por el delito de quebrantamiento de condena la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo solicitó en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a Dª Rosana en la suma de diez mil euros, con los intereses del art 576 LEC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo en el relato de hechos, solicitó la libre absolución de su defendido.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Isidoro , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 15 de marzo de 2012, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Telde , como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, cometido sobre su esposa Dª Rosana , a las penas de cuatro meses de prisión, dieciséis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Rosana , así como de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar donde ésta se encontrare durante un tiempo de dieciocho meses, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, durante el mismo tiempo. Esta sentencia le fue notificada personalmente al acusado, siendo requerido en legal forma para el cumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación el mismo día 15 de marzo de 2012, con el apercibimiento de poder incurrir, en caso contrario, en un delito de quebrantamiento de condena.

Así, con pleno conocimiento de esta pena de prohibición de aproximación y comunicación que le había sido impuesta por la sentencia anteriormente citada, el acusado Isidoro , el día 25 de noviembre de 2012, tras haberse puesto en contacto telefónico con Dª Rosana , se personó, sobre las 19:00 horas, en el Centro de Salud de Jinámar, sito en Telde (Las Palmas). Una vez allí le pidió a Dª Rosana las llaves de su domicilio para ir a buscar un termo, ya que el suyo no funcionaba. A continuación, ambos se fueron a la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 número NUM002 de Jinámar (Las Palmas).

El acusado y Dª Rosana se quedaron en el citado domicilio hasta, aproximadamente, las 19:00 horas del día 26 de noviembre de 2012. No consta acreditado que el acusado impidiera a Dª Rosana abandonar dicho domicilio.

Sobre las 19:00 horas del día 26 de noviembre de 2012, el acusado Isidoro llevó en su vehículo, con matrícula ....-XPJ , a Dª Rosana , desnuda y cubierta sólo con una toalla, a la Calle Pedro Hidalgo de esta Capital, la cual es una de las más transitadas de la ciudad. Con anterioridad, el acusado había escrito en la espalda de Dª Rosana , con un rotulador, la palabra 'puta'.

Una vez llegaron al citado lugar, Isidoro le quitó la toalla y obligó a Dª Rosana a que bajara de su vehículo, dejándola completamente desnuda en medio de la calzada. Dª Rosana solicitó ayuda a los conductores de los vehículos que circulaban por la carretera, levantando los brazos para que pararan, haciéndolo Dª Lucía , la cual observó como el acusado se encontraba, en el mismo lugar, dentro de su vehículo.

Acto seguido Dª Rosana salió corriendo y entró en un bazar, pidiendo ayuda a la empleada del mismo, la cual le dejó algo de ropa y avisó a la Policía. Personados en el lugar los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 , este último se entrevistó con Dª Rosana que le relató lo sucedido, pudiendo el Agente observar como en la espalda Dª Rosana tenía escrito con tinta roja la palabra 'puta'. Dª Rosana se encontraba nerviosa y atemorizada.

A consecuencia de estos hechos Dª Rosana sufrió una crisis de ansiedad.

Dª Rosana renunció en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer al ejercicio de acciones civiles y penales en contra del acusado.

En el acto de juicio oral el Ministerio Fiscal retiró la acusación por el delito de atentado y las faltas de lesiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de analizar la calificación jurídica de los hechos declarados probados y la valoración de la prueba, hemos de hacer referencia a la exención legal contemplada en el art 416 LECRIM , al haber sido objeto de controversia en el acto del juicio oral.

Como señala la STS de 5 de Marzo del 2010 ( ROJ: STS 797/2010 ), sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en Sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

En el presente caso, la testigo Dª Rosana se acogió en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar al amparo de lo establecido en el art 416 LECRIM . Manifestó la testigo, bajo juramento, ser la esposa del acusado, añadiendo, a preguntas del Tribunal, que el matrimonio no se había disuelto, corroborando con ello lo manifestado previamente por el acusado. Por otro lado, en los hechos probados de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 (folios 112 y ss de la causa), por la que se condenaba al acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar sobre la citada testigo, se recoge expresamente que Dª Rosana era la esposa del acusado Isidoro ya en febrero de 2012.

Por tanto, el Tribunal estaba obligado a informar a la testigo de la dispensa legal que el citado precepto procesal le otorga. Si el matrimonio no se ha disuelto, por divorcio o por fallecimiento de uno de los cónyuges, como señala el art 85 del Código Civil , la testigo es cónyuge del acusado y se encuentra incluida en los supuestos del art 416 LECRIM .

Tal derecho, como señala la STS de 21 de Diciembre del 2012 ( ROJ: STS 8789/2012 ) no debe vincularse, como solicitó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, como asimismo ha precisado la STS de 26 de Marzo de 2009 . En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , expresamente manifestó que 'al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'

Esta Jurisprudencia ha sido corroborada por el reciente Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013 que señala expresamente que 'la exención de la obligación de declarar prevista en el art 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto y b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Según lo expuesto, Dª Rosana estaba casada con el acusado cuando sucedieron los hechos, matrimonio, por otro lado, no negado por ninguna de las partes. No consta que este matrimonio se hubiera disuelto por el divorcio ( art 85 CC ), pues es evidente que el Tribunal Supremo utiliza el término 'disolución del matrimonio' en un sentido técnico jurídico.

El Ministerio Fiscal manifestó su oposición a que se le otorgara tal derecho tan sólo por entender que no existía entre la testigo y el acusado ningún vínculo de afectividad, pues cada uno había mantenido relaciones con otras personas, teniendo, incluso, Dª Rosana una pareja en el momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, como señalan las referidas Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 y 26 de marzo de 2009 , así como el Auto del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2006 , no es precisa esa especial relación de afectividad entre el testigo y el acusado. Y es que entrar a valorar tal circunstancia podría atentar contra el principio de seguridad jurídica ( art 9.3 CE ), pues los Tribunales se verían obligados a indagar, con carácter previo a otorgar la dispensa legal a los testigos, las relaciones entre éstos y el acusado, variando la concesión de tal derecho según el resultado de las pruebas y el concepto de 'afectividad' que se utilice para cada tipo de relación familiar. Además, ello supondría una modificación del tenor literal del art 416 LECRIM , que no introduce esta salvedad.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieron, precisamente, por la relación existente entre Dª Rosana y el acusado Isidoro . Efectivamente, ambos estaban separados, separación física obligada, además, en virtud de la prohibición de aproximación y comunicación que pesaba sobre el acusado, como a continuación expondremos, pero ambos seguían manteniendo relación, como señaló la hija común, Dª Nereida, en el acto del juicio oral. Ésta declaró que con anterioridad a estos hechos ambos habían tenido diversos contactos, acudiendo juntos, en verano, a la boda de su hermano en Badajoz, razón por la que, incluso, el Ministerio Fiscal solicitó que se dedujera testimonio por si los hechos pudieran constituir un nuevo delito de quebrantamiento de condena, lo que acordará este Tribunal en la parte dispositiva de esta sentencia. Y, además, los graves hechos cometidos por el acusado guardan relación con esa vinculación con la víctima, de ahí que deba concederse a ésta el derecho que le otorga la Ley a no desvelar hechos acaecidos en el ámbito de las relaciones familiares.

Por último, tampoco Dª Rosana estaba personada como acusación en el proceso en el momento de acogerse a la dispensa legal. Por comparecencia de fecha 15 de enero de 2013 (folio 157), efectuada en el Juzgado de Violencia, Dª Rosana , asistida de su entonces Letrada, manifestó que renunciaba expresamente a toda acción civil y penal y que 'perdonaba' al denunciado, añadiendo que no se sentía coaccionada ni atemorizada, solicitando el archivo de las actuaciones. En consecuencia, mediante escrito de fecha 24 de enero de 2013 (folios 165 y ss) la representación de Dª Rosana presentó escrito renunciando al ejercicio de la acusación particular y solicitando que su anterior escrito de acusación no se tuviera en cuenta, por entender que 'el perdón es un derecho intrínseco de la persona' que puede ejercer libremente.

Por lo expuesto, siendo Dª Rosana la esposa del acusado y no estando personada como acusación en el acto del juicio oral, la misma tenía derecho a la dispensa legal del art 416 LECRIM .

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal, solicitó en el acto del juicio oral la lectura de la declaración de Dª Rosana en fase de instrucción. El Tribunal denegó tal solicitud al no estar en ninguno de los supuestos previstos en el art 730 LECRIM , teniendo en cuenta asimismo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La referida STS de 5 de marzo de 2010 , cita a este respecto la STS 129/2009 de 10 de diciembre , que analiza un supuesto de una testigo, hija del acusado, que en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y sostiene que la 'libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECRIM en relación con el art. 416 LECRIM en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, es incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial', e insistió en que 'tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 LECRIM que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el juicio oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del juicio oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el juicio oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario'.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECRIM , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECRIM ; y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 LECRIM , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECRIM no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el presente caso, aquella denuncia inicial y primera declaración judicial no fueron ratificadas en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y no pueden servir como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, resultando su lectura, en todo caso, improcedente. Si la víctima es advertida de su derecho a no declarar en el Plenario y lo utiliza, aunque haya formulado denuncia y ratificara la misma ante el Juez instructor, no es posible dar lectura a la declaración sumarial para elevar la declaración al plenario como ocurre en el caso de que se produjeran contradicciones en las declaraciones de los testigos o acusados o de negativa a declarar por acusados que se autoinculparon en la instrucción. Así se ha declarado además por el Tribunal Supremo desde SS. 17.12.97 , 27.11.2000 , y por el Tribunal Constitucional en SS. 331/46 de 11.4 y 1587/97 de 17.12.

La STS. 129/2009 de 10.2 , expone los argumentos para ello que pueden resumirse en los siguientes:

- La libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 LECRIM , en relación con el art. 416LECRIM , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

- Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

- Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el juicio oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 LECRIM, que no está comprendido en el arto 730 LECRIM . Llamar a la negativa a declarar 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

- Por irreproducible, a los efectos del art. 730 LECRIM , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

Por consiguiente, como concluye la también citada STS de 21 de diciembre de 2012 , resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo Cuerpo Legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del año 2006 se afirmaba ya que 'El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho'. Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre 'La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Mayo de 2009.

Sin embargo, el hecho de que la víctima se acoja a su derecho a no declarar no supone, según hemos expuesto, que se deba dictar sin más una sentencia absolutoria, pues el Tribunal puede y debe valorar el resto de la prueba practicada en el acto del juicio a fin de considerar si los hechos objeto de acusación han quedado o no acreditados, lo que a continuación pasaremos a realizar.

Por último, ha de señalarse que si bien en el segundo otro sí del escrito de defensa se hace referencia a que 'en la tramitación de la presente causa se han infringido preceptos legales que evidencian una nulidad de la misma', la defensa no manifestó en el juicio ni los preceptos que se estimaban infringidos ni la causa de tal nulidad, por lo que el Tribunal no puede entrar a analizar tal alegación.

SEGUNDO.-En primer lugar, los hechos declarados probados con constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 de Código Penal .

El acusado reconoció en el acto del juicio oral que llamó por teléfono a Dª Rosana y que se acercó a la misma, reconociendo asimismo que conocía la existencia de la prohibición de aproximación y comunicación que le fue impuesta en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde (folios 112 y ss de la causa). En dicha sentencia, tal y como consta en los hechos probados, fue condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, cometido sobre su esposa Dª Rosana , a las penas de cuatro meses de prisión, dieciséis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y se le impuso la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Rosana , así como de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar donde ésta se encontrare durante un tiempo de dieciocho meses, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, durante el mismo tiempo. Esta sentencia le fue notificada personalmente al acusado, siendo requerido en legal forma para el cumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación el mismo día 15 de marzo de 2012, con el apercibimiento de poder incurrir, en caso contrario, en un delito de quebrantamiento de condena (folio 116).

Señaló el acusado que 'creyó que como fue ella la que aceptó el acercamiento no se incumplía la pena'.

El problema que suscita esta situación fáctica -víctima que consiente o incluso incita a ese quebrantamiento- es si el consentimiento de la persona objeto de protección por la orden de alejamiento, puede autorizar al imputado, obligado a su respeto, para que habitual o puntualmente la vulnere, y todo ello con alguna relevancia en el correspondiente tipo penal, que tiene que ver, primordialmente, con la protección a las víctimas de los delitos previstos en el art. 57 del Código Penal (al que se refiere el art. 533, bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero también con el respeto debido a las resoluciones judiciales y en especial con las garantías en la ejecución no ya de las penas, sino también de medidas cautelares, tan necesarias y precisas.

Como ya ha señalado este Tribunal en diversas resoluciones anteriores, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/12436) hace un resumen de la evolución jurisprudencial a este respecto, admitiendo precedentes (v. gr. Sentencia de fecha 26-9-2005 , EDJ 2005/187655) en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Ya el Tribunal Supremo, respecto del quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación del art 48 CP señaló en su Sentencia de 28 de septiembre de 2007 (ROJ STS 6386/2007) que una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos graves.

Posteriormente, el Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de enero de 2008, concluyó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Y esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , y por la STS 268/2010, de 26 de febrero , referida a un supuesto de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación.

En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la perjudicada/o beneficiaria/o de una orden de alejamiento o de una pena de prohibición de aproximación para la reanudación de la convivencia.

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la pena de alejamiento- pudo generar en el acusado, como señala la defensa, un error (de tipo, no de prohibición) que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la pena que le fue impuesta y su vigencia, siéndole notificada por el Juzgado la sentencia y llevándose a cabo el requerimiento para el inicio de su cumplimiento.

Por tanto, es notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello la mera voluntad de las partes, sin resolución judicial alguna.

En estas condiciones, señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

Tampoco cabe hablar de error de prohibición ( art 14.3 CP ). En primer lugar, porque si lo que se alega es que el acusado pensó que la pena ya no estaba vigente porque Dª Rosana había consentido el acercamiento, el error sería sobre un elemento del tipo, a saber, la vigencia de la pena de alejamiento. Pero, en cualquier caso, y según lo expuesto, no es preciso tener conocimientos jurídicos, ni acudir a un Letrado, para saber que una orden expresa de un Juez o Tribunal, en una sentencia firme, no deja de perder vigencia por los deseos de las partes afectadas si no se adopta otra decisión en tal sentido.

Por consiguiente, el acusado Isidoro ha cometido el delito previsto en el art 468.2 CP , al ser, o deber ser, consciente de la pena que le había sido impuesta por sentencia firme y, a pesar de ello, quebrantar la misma.

TERCERO.-En segundo término, los hechos probados configuran un delito contra la integridad moral previsto en el art 173.1 del Código Penal .

Dª Rosana se negó a declarar en el acto del juicio oral, según lo expuesto, pero en dicho acto se practicaron otras pruebas que han permitido al Tribunal tener por acreditados los hechos relatados en esta sentencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 hace asimismo un estudio exhaustivo sobre la prueba testifical. Y citando diversa Jurisprudencia ( SSTS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17.10 ) señala que aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECRIM , siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta para que, en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando la controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así, el art. 710 LECRIM , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las Sentencias del Tribunal Supremo 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECRIM tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó, equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio, privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, a los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso sometido a examen del Tribunal Supremo, al igual que en el presente. La testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECRIM . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

No obstante, añade la citada STS, la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que relata el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo , en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en ese momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de circunstancias concurrentes, pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de acreditación.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, siempre que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

En el presente caso, el Tribunal contó con varios testimonios directos e indirectos.

Dª Zulima manifestó que el día 26 de noviembre de 2012 se encontraba en el bazar en el que trabajaba como empleada cuando entró Dª Rosana desnuda completamente. Señaló que ésta le pidió ayuda 'porque su expareja le quería golpear'. Añadió que vio como Dª Rosana tenía como unas rayas rojas en la espalda, como si tuviera algo pintado.

En el mismo sentido Dª Lucía manifestó en la vista que cuando iba conduciendo vio que 'salía de la nada' una señora completamente desnuda y que estaba parando los vehículos. No vio directamente salir a Dª Rosana del vehículo del acusado, pero supuso que así lo hizo porque en ese mismo momento vio al acusado dentro de su turismo y no se percató de la presencia de otro vehículo en las proximidades con el conductor dentro. Acto seguido observó como el acusado iba de arriba a abajo, por la acera, con una toalla en la mano, manifestándole éste que su pareja se había salido del coche y que la estaba buscando.

Los Agentes de la Policía Nacional con carnet profesional, respectivamente, nº NUM003 y nº NUM004 testificaron asimismo en la vista oral.

El primero de ellos narró que cuando llegaron al bazar una Agente de la Guardia Civil de paisano le dijo que había visto salir a una persona de un coche desnuda y que se metió en el bazar. Le dijeron asimismo que el acusado estaba paseando con una toalla en la mano y les señalaron el vehículo del acusado. Se entrevistaron con el acusado, el cual les dijo que estaba buscando a su mujer.

El Agente nº NUM004 manifestó que fue él quien entró en el bazar para entrevistarse con la víctima. La empleada del bazar le dijo que momentos antes había entrado una señora completamente desnuda gritando y pidiendo auxilio y que se había encerrado en el cuarto de baño porque tenía miedo. El Agente tocó la puerta del baño y salió Dª Rosana muy nerviosa. Dª Rosana le contó que el día anterior había quedado con su marido y él la había encerrado en el piso y no la había dejado salir en todo el día. Asimismo le dijo que le había escrito por todo el cuerpo la palabra 'puta', manifestando el Agente que en ese momento él mismo pudo ver escrito en la espalda de Dª Rosana la palabra 'puta'. La señora no quería salir mientras el acusado no se fuera; tenía mucho miedo y estaba muy nerviosa, señaló el testigo.

Por último, D. Javier , relató que atendió a Dª Rosana en urgencias, ratificando su informe (folio 18). Señaló el testigo que ésta tenía un cuadro de ansiedad y que pudo observar que tenía unas rayas rojas en la espalda, como de rotulador. Eran líneas rectas, bien formadas, precisó, aunque no pudo leer palabra alguna. La señora le manifestó que su pareja le había intentado agredir y que ella no quiso mostrarse violenta con él porque sabía cómo podía reaccionar, por lo que 'se dejó hacer'. Asimismo el testigo dijo que Dª Rosana le había manifestado que su marido la había desnudado y que ella lo había consentido por miedo y que posteriormente la había dejado abandonada en la calle, desnuda.

De las referidas testificales, sólidas y espontáneas a juicio del Tribunal, y de las que no existe motivo alguno para dudar, se deduce que el acusado dejó desnuda en la calle a Dª Rosana en contra de la voluntad de ésta, habiendo escrito con anterioridad en su espalda la palabra 'puta'.

Dª Zulima y Dª Lucía vieron a Dª Rosana completamente desnuda. Ambas percibieron directamente que la misma estaba atemorizada, que solicitaba ayuda, siendo evidente, por tanto, que no estaba desnuda por decisión propia. El Agente NUM004 asimismo lo percibió cuando se entrevistó con Dª Rosana , notando que la misma tenía mucho miedo y estaba muy nerviosa. Además, el médico que la atendió en urgencias, el Dr. Javier , le diagnosticó un cuadro de ansiedad, fruto, sin duda, de haber sufrido una experiencia desagradable. La testigo Dª Lucía , narró que no vio directamente salir del vehículo del acusado a Dª Rosana , pero sí vio a Isidoro junto al lugar en el que estaba aquélla solicitando ayuda a los conductores. Por último, Dª Lucía explicó que fue el acusado quien le dijo a ella que Dª Rosana 'había salido' de su vehículo y que él la estaba buscando, precisando la testigo que el acusado ya se había bajado del vehículo e iba por la acera con una toalla en la mano.

Por otro lado, Dª Zulima observó que Dª Rosana tenía unas rayas en la espalda, si bien no pudo leer palabra alguna, habiendo sucedido todo muy deprisa, ya que Dª Rosana entró muy nerviosa en el bazar y se encerró rápidamente en el baño. En cambio, el Agente con carnet profesional nº NUM004 manifestó con rotundidad en el juicio que él sí pudo leer la palabra 'puta'. El Dr. Javier señaló que apreció unas líneas rectas, no mera manchas, aunque no llegó a entender lo que estaba escrito, lo que, por otro lado, resulta lógico, ya que había pasado cierto tiempo desde que el acusado había escrito la palabra y Dª Rosana ya se había puesto ropa encima. El Tribunal no contó con un testigo directo que narrara que fue el acusado quien escribió la referida palabra en el cuerpo de Dª Rosana , pero lo cierto es que los testigos vieron que la misma tenía miedo del acusado, que era la persona que se encontraba en el lugar, con la toalla en la mano, y que la había dejado desnuda en la calle, según lo expuesto, de lo que se deduce, de forma racional y lógica, que fue el mismo quien le escribió la citada palabra en la espalda. Además, como a continuación expondremos, el Tribunal no estima acreditada la versión ofrecida por el acusado, considerando que Dª Rosana permaneció en el domicilio de éste durante todo el tiempo, razón por la que no existía otra persona que pudiera haber pintado a Dª Rosana , pues el propio Isidoro admitió que estuvieron solos, ya que su hija se encontraba en Madrid, como la misma precisó en el juicio oral.

Señaló la defensa que el facultativo no pudo observar escoriación alguna en la espalda de Dª Rosana , pero ello lo único que prueba es que ésta no opuso resistencia, lógicamente por temor al acusado, a la vista de lo que posteriormente sucedió y el estado de la misma, según los citados testigos.

Frente a esta contundente prueba, el acusado Isidoro se limitó a dar una versión de los hechos completamente inverosímil, por ilógica.

Señaló que Dª Rosana estuvo en su domicilio, pero que la misma se marchó el día 26 de noviembre por la mañana y que por la tarde lo llamó para que la fuera a recoger a la Calle Pedro Hidalgo de esta Capital. Añadió que, una vez en el lugar, Dª Rosana apareció desnuda con una toalla y le tiró el bolso y la toalla dentro del coche y se marchó corriendo. Sin embargo, ningún testigo vio a Dª Rosana con anterioridad caminado por la Calle Pedro Hidalgo con tan sólo una toalla encima, lo que, ciertamente, hubiera llamado la atención de los peatones y conductores que estuvieran por la zona. Por otro lado, los testigos percibieron directamente que Dª Rosana estaba nerviosa y atemorizada y que solicitaba ayuda. Además, el acusado no supo explicar el motivo por el que ésta iba a planear en su contra algo así cuando, como él mismo manifestó en el acto de juicio oral, ambos querían reanudar de nuevo su relación y pensaban acudir a un consejero matrimonial. Por último, fue él mismo el que, como explicó la testigo Dª Lucía , manifestó a ésta que Dª Rosana había salido de su vehículo y que él la estaba buscando.

Por tanto, resulta acreditado que el acusado Isidoro , pintó en la espalda de Dª Rosana la palabra 'puta' y la llevó al barrio de Pedro Hidalgo, dejándola completamente desnuda en la calle en contra de la voluntad de ésta. Ello configura un delito contra la integridad moral, tipificado en el art 173.1 CP .

CUARTO.-Los dos elementos sobre los que pivota la conducta penal objetiva descrita en el art. 173 .1 del Código Penal son el infligir a una persona un trato degradante y el causarle con ello un menoscabo grave a su integridad moral, como señala la STS de 02 de Abril del 2013 ( ROJ: STS 2100/2013 ) .

Señala esta sentencia, con respecto al concepto de trato degradante, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral ' ( SSTEDH caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001, entre otros). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas.

En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores.

La Jurisprudencia ha señalado que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa 'cosificarlo', circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el Código Penal configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( SSTS 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 ).

De todas formas, no cabe identificar la integridad moral con la dignidad humana ni considerar esta como el bien jurídico que autonomiza el tipo penal del art. 173 CP . Pues, como tiene reiterado la doctrina, la dignidad humana, más que un bien jurídico diferenciado, constituye una síntesis de la totalidad de las dimensiones físicas o espirituales específicas de la persona humana que inspira y fundamenta todos los derechos fundamentales. Por lo tanto, opera como un principio regulativo que funcionaliza a todos y a cada uno de los derechos fundamentales, constituyendo el núcleo o punto de referencia del que fluyen todos ellos.

En cuanto al concepto de trato degradante, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala la citada Sentencia, acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral' ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 , entre otras).

Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3 ; 1061/2009, de 26-10 ; y 255/2011, de 6-4 ).

En el presente caso, la acción del acusado Isidoro no puede calificarse desde luego de 'menor entidad'. Abandonar a su esposa, completamente desnuda en una calle transitada de la ciudad y con la palabra 'puta' escrita en la espalda supone una humillación a Dª Rosana que atenta a su dignidad como mujer, como persona. Los testigos citados con anterioridad pusieron observar lo nerviosa y atemorizada que se encontraba Dª Rosana , llegando a padecer un cuadro de ansiedad, según consta en el parte médico de urgencias y ratificó el Dr. Javier en el acto del juicio oral.

El criterio de la gravedad de la conducta degradante muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, sin embargo, para resolver y decidir sobre esa baremación de la gravedad de la conducta del acusado ha de estarse a las pautas que marca la jurisprudencia, tanto en el ámbito internacional como en el interno de nuestro país.

A este respecto, el TEDH establece en reiteradas sentencias que para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el art. 3 del Convenio Europeo ha de estarse al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita ' la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima ' (caso Mouisel c. Francia, de 14 de noviembre de 2002 ; y caso Gennadi Naoumenko c. Ucrania, de 10 de febrero de 2004, entre otros).

A este respecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado que la expresión 'trato degradante' parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; no obstante ello, la referida STS de 3 de abril de 2013 , señala que no debe encontrarse obstáculo para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

En cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; y 629/2010, de 10-10 ). Y es que conviene tener presente que para perpetrar los actos degradantes no se precisa siempre el uso de la fuerza física, sino que también cabe apreciarlos cuando se producen reproches continuos, comportamientos desconsiderados o uso de medios idóneos para producir angustia y temor.

Isidoro fue consciente de que con su acción humillaba a su esposa. Esa era, precisamente, su intención. No se limitó a insultarla, sino que le escribió la palabra 'puta' en la espalda para que todo el mundo la pudiera ver, abandonándola desnuda en una calle transitada para vejarla aún más. Inferir de esa acción su clara intención de humillar y menospreciar a Dª Rosana resulta racional y lógico. Son dos únicos actos pero que tienen la suficiente entidad para calificarse de degradantes para la persona de Rosana , 'cosificándola', y privándole de su capacidad para decidir responsablemente sobre su propio comportamiento; en definitiva, de su dignidad.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal formuló asimismo acusación por el delito de detención ilegal del art 163.1 CP . Sin embargo, de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se puede deducir, sin género de dudas, la comisión del citado delito por el acusado.

Como señala la STS de 21 de diciembre de 2012 , citando SSTS 923/2009 de 1.10 y 79/2009 de 10.2 , el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar ' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (' encierro ') o se le impide moverse en un espacio abierto ('detención') ( S.T.C. 178/1985 ).

La Jurisprudencia citada ha señalado que 'el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad ambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que lo recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 )'.

Según lo referido con anterioridad, Dª Rosana se acogió, en el acto del juicio oral, a su derecho a no declarar y el Tribunal contó con el testimonio de referencia del Agente con carnet profesional nº NUM004 , al que aquélla narró que el acusado la había tenido retenida un día. Sin embargo, este testimonio es insuficiente, por si mismo, según la Jurisprudencia transcrita, para estimar acreditado tal hecho.

Por otro lado, si bien en un principio podría deducirse del hecho de que el acusado Isidoro llevó a Dª Rosana a la Calle Pedro Hidalgo, desnuda y con la palabra 'puta' escrita en la espalda, que ésta permaneció privada de su libertad ambulatoria durante cierto tiempo, ha de tenerse en cuenta que en el escrito de acusación se relata que Dª Rosana acudió voluntariamente al domicilio del acusado por lo que el Tribunal carece de elementos suficientes para determinar el momento en el que ese inicial consentimiento a permanecer en el domicilio se transformó en obligación. Y es que aunque el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, el tiempo es un factor que debe ser valorado, ya que para la consumación es preciso un mínimo relevante. Ni siquiera puede el Tribunal concluir, sin género de dudas, al no contar con el testimonio de la víctima, que Dª Rosana fue detenida durante el trayecto a Pedro Hidalgo ya que no se puede determinar si la misma conocía las intenciones del acusado en ese momento, pues bien pudo pensar que, a pesar de las vejaciones a las que había sido sometida, el acusado tenía intención de llevarla a su domicilio o al de su compañero, el cual vivía por la zona, como manifestó la testigo Dª Zulima , ya que aquél acudió rápidamente tras la llamada de Dª Rosana desde el bazar en el que se refugió. Es decir, que resulta posible que Dª Rosana entrara en el turismo por su propia voluntad. Además, la testigo Dª Nereida, hija común del acusado y de Dª Rosana , manifestó en la vista que su madre la llamó el día 25 de noviembre y que no notó nada raro en su actitud, lo que introduce otro elemento de duda para el Tribunal. Por último, el acta de inspección ocular obrante a los folios 95 y siguientes de la causa no añade ningún elemento probatorio digno de valoración, pues, según consta en la misma, la ropa que se encontró tirada en las inmediaciones del domicilio del acusado era tanto de señora como de caballero, ignorando el Tribunal las verdaderas razones por las que la misma se encontraba allí, habiendo manifestado Dª Nereida que esa ropa era 'utilizada por el perro para jugar'.

Procede, por ello, en virtud del principio 'in dubio pro reo', la absolución del acusado por este delito.

SEXTO.-De delito de quebrantamiento de condena y del delito contra la integridad moral resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Isidoro ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los Fundamentos anteriores.

SÉPTIMO-En la ejecución del delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-La pena tipo prevista en el art 468.2 del Código Penal es de seis meses a un año de prisión. Y la prevista en el art 173.1 CP es de seis meses a dos años. Al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de conformidad con el art 66 6º CP , la imposición de la pena ha de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Y a tal efecto ha de tenerse en cuenta que el acusado cuenta con antecedentes por un delito relacionado con la violencia de género, cometido asimismo contra su esposa Dª Rosana y por el que se le concedió el beneficio de suspensión, según consta en la sentencia obrante en la causa (folio 115). Ello revela su falta de motivación ante la norma penal y su peligrosidad. Por otro lado, los hechos cometidos son graves, poniendo en evidencia ese carácter agresivo del acusado y el menosprecio hacia su esposa en su condición de mujer. Además, el delito contra la integridad moral tiene como sujeto pasivo a esta última, lo que no se encuentra incluido en el tipo del art 173.1 CP , y aumenta la antijuridicidad de la conducta del acusado al llevarse a cabo contra un miembro del núcleo familiar, al que, moral y legalmente, debía proteger de forma especial.

Valorando estos elementos, el Tribunal considera procedente imponer al acusado Isidoro la pena de un año de prisión por el delito del art 468.2 CP , con la accesoria ( art 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito del art 173.1 CP la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo señalado en el art 57 CP en relación con el art 48 CP , y respecto del delito del art 173.1 CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª Rosana , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de cuatro años, en atención, en cuanto a esta última prohibición, a la entidad de los hechos y a la situación de temor en la que se encontraba Dª Rosana inmediatamente tras ocurrir los hechos .

NOVENO.-En cuanto a la responsabilidad civil, al haber renunciado D. Rosana , ante el Juzgado de Violencia, según lo expuesto, a toda acción civil contra el acusado, no ha lugar a fijar cantidad alguna en tal concepto, de conformidad con lo establecido en los arts 106 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMO.-De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede condenar en la mitad de las costas al acusado, al haber sido absuelto de dos de los delitos de los que inicialmente se le acusaba, declarando el resto de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Isidoro como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de un delito contra la integridad moral, previsto y penado en el art 173.1 del Código Penal , a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo señalado en el art 57 CP en relación con el art 48 CP , procede imponer al acusado Isidoro la prohibición de aproximarsea menos de quinientos metros de Dª Rosana , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de cuatro años.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Isidoro como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 CP a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos absolver y absolvemosa Isidoro del delito de detención ilegal del que era acusado, así como, al haberse retirado la acusación formulada inicialmente en su contra, del delito de atentado y de las faltas de lesiones.

Se condena al acusado al abono de la mitad de las costas,declarando el resto de oficio.

De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, dedúzcase testimoniodel acta del juicio oral y de esta sentencia, una vez firme, por si el acusado Isidoro hubiera incurrido en otro delito de quebrantamiento de condena.

Dedúzcase asimismo testimoniode esta Sentencia, una vez firme, al Juzgado encargado de ejecutar la sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde por si procede la revocación del beneficio de suspensión concedido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.