Sentencia Penal 84/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 7/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El relato de hechos probados se basa en la existencia de prueba de cargo de carácter incriminatorio bastante, practicada en el acto del juicio de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad de armas y valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM, y que ha consistido esencialmente en la declaración del acusado, declaraciones testificales y periciales, así como la documentación obrante en las actuaciones.

El acusado admitió haber sido tesorero de la comunidad de montes de 1991 a 2014, siendo presidentes Jorge y Julio sucesivamente, y teniendo con Julio más relación como vecino y comunero. Aludió a la existencia de dos cuentas, una ordinaria y un plazo fijo de 300000 euros cuenta esta última respecto de la que no le constaban disposiciones; y relató en cuanto a la forma de actuar que la gestión económica, pagos, transferencias y control de la contabilidad lo realizaba con el presidente. Hacía retiradas en efectivo de la cuenta corriente para la asociación de vecinos, para trabajos en la parroquia, muros, obreros, empleados; el presidente iba a su taller en el que trabajaba como autónomo cuando era tesorero, taller que era la oficina de la comunidad y allí hacían las gestiones a los que tenían que pagar; y añadió que la comunidad tenía 12/20 trabajadores no dados de alta a los que se hacían los pagos en efectivo y con recibí; incidiendo en que en los pagos en efectivo le firmaban trabajos y recibí, y en que no hubo reclamaciones por impago que él sepa, que la comunidad no tenía deudas.

Respecto a la contratación de la gestoría, él propuso su contratación porque cuando ya hubo contratos de trabajo e impuestos él se veía incapacitado, siendo así que desde 1999/2000 la gestoría les llevaba la contabilidad. A la gestoría él le daba los documentos y luego la gestoría estaba autorizada para acceder a la documentación y a los extractos bancarios; sin que la gestoría le advirtiera a él de nada.

Por lo que respecta a las cuentas anuales, aludió a la reunión de la comunidad en abril, en la que participaban los comuneros y donde daban el balance económico que hacía la gestoría y un panfleto con ingresos, gastos y saldo de las cuentas; añadió que el balance lo hacía la gestoría, él lo llevaba a la directiva que le daba el visto bueno y luego en abril ya iba a la asamblea general, redactando las actas la abogada Belén Raposo.

El acusado hizo referencia a distintos ingresos (eólicos o madera entre otros) y a los gastos, que calificó de muy altos (dos centros culturales con el Concello y la Xunta, obras en el cementerio y la iglesia, retranqueos del camino, obras en el muro, pagos al personal), gastos e ingresos por los que se presentaban impuestos; señalando que ya le dijo al presidente que tenían muchos gastos y pocos ingresos.

Declaró que los pagos en efectivo los hacían de forma conjunta él y el presidente y que los talones llevaban las dos firmas e iban cubiertas con letra y firma, quedaba pendiente su firma por si se perdía el talón. En cuanto a la transferencia a su exmujer mantuvo que no la ordenó él ni el presidente, apareció esa transferencia sin la firma de ninguno de los dos y se devolvió el dinero a la comunidad.

Por último y en cuanto al acta de su cese de fecha 8 de febrero de 2015, sostuvo que le llamó un tractorista que no había dinero en el banco y le hicieron dimitir en el despacho de Inocencia, con el presidente y algún miembro de la junta y firmó el papel que le pusieron, sin Letrado y sin que le informaran de los motivos de la dimisión. Declaró que desde 2011/2012 con la separación de su exmujer no tenía control completo de la contabilidad; que al salir dijo que a ver quien se hace cargo de la responsabilidad civil. Que el dinero se uso para pagar y que él daba el visto bueno a lo que le daba la gestoría.

Frente a la declaración prestada por el acusado, declaró Julio, presidente de la comunidad desde 1993 aproximadamente. Según su versión de los hechos, primero la comunidad tuvo una cuenta y luego otra, a plazo fijo con motivo de cobrar las expropiaciones y lo que correspondió a un incendio, era con disponibilidad, y dos firmas, señalando que él solo hizo un movimiento en esa cuenta, pasando a lo largo de los años dinero de esa cuenta a la otra sin saberlo él; únicamente firmó él del plazo fijo la suma de 50000 euros porque tenían varios cargos más o menos 2012/2010 y esa transferencia dijo el acusado delante de los comuneros que la había roto, que no había hecho falta hacerlo y era mentira. También la cuenta corriente era con dos firmas y casi todo se pagaba con talones al portador; después él anotaba los datos en un papelito en su casa en una agenda, también las fechas y pudo comprobar que había cantidades infladas. Refirió que él solo firmaba los cheques, no ponía ni para quien (solían ser al portador) ni la cantidad, datos que ponía el tesorero; y afirmó que los pagos en efectivo estaban autorizados por la asamblea, que no sabe si de todos los pagos en efectivos todos daban recibí siendo la asamblea quien decidía los trabajos que se hacían.

Por otra parte, hizo referencia a la contratación de la gestoría, desconociendo lo que el acusado presentaba a la gestoría a la que él no acudía porque estaba trabajando, yendo al banco solo en casos especiales por ejemplo pagos judiciales o cosas para la Administración.

Julio narró la forma en la que se enteraron de los hechos que después dieron lugar a estas actuaciones: Fue uno de los obreros a cobrar y en el banco le dijeron que no había dinero ni en la cuenta corriente ni en la de plazo fijo; Abilio le dijo que no podía ser, que tenía que haber dinero, fueron los dos al banco con algún comunero más y allí les dijeron que no había dinero, diciendo Abilio de pedir un crédito, pero tenía que ser a nombre de ellos. Esta versión de los hechos fue corroborada por los trabajadores Sebastián y Carlos Jesús- a los que después también se hará referencia- en tanto fue Carlos Jesús quien acudió al banco a cobrar y le dijeron que no había dinero, él se lo dijo a su padre, que habló con Julio señalando Sebastián que Julio pareció sorprendido, diciéndole Julio que tenía que hablar con el acusado, y añadiendo que cuando se lo dijo su hijo, tampoco a él le llegó la transferencia.

Por otra parte, y en relación con la información que se ofrecía en la Asamblea relativa al estado de cuentas de la Comunidad, Julio aludió al cuadro de cuentas que hacía Abilio a final de año y lo llevaba a la asamblea, cuadro en el que se detallaban nombres y a quien se le pagaba, siendo la gestoría la que hacía los cuadros referidos; y mostrados los folios 1479 y 1480 no recordaba si eran esos los cuadros que presentaba Abilio, lo que sí recordaba era que antes de que se enterasen de lo ocurrido a toda la asamblea le dijo el acusado que había 300000 euros., añadiendo que la cantidad transferida a la esposa del acusado solo se devolvió cuando esto se había descubierto. Sobre estos extremos también prestaron declaración:

- Baltasar (en la directiva de la comunidad los últimos cuatro años, sin ser comunero en la actualidad porque no vive allí) declaró que en la asamblea era Abilio quien explicaba las cuentas de la sociedad, les entregaba papeles con cifras, eran resúmenes.

- Cayetano: Era comunero e iba a las asambleas, era el acusado quien decía el dinero que había, entregaba resumen de las cuentas, repartía un papel con el estado de las cuentas y decía que sí había dinero.

- Clemente: (Vecino y comunero), declaró que iba a las asambleas y el acusado siempre decía que había 300000 euros, lo decía hasta las últimas asambleas, hasta que saltó que no había dinero; les entrega cuadernos con la situación económica y salían los 300000 euros.

- David: (comunero) sostuvo que el acusado exponía la situación económica de la comunidad, entregando unos papeles a los comuneros: gastos/ingresos/saldo que quedaba, no se desprendía que se estuvieran quedando sin dinero, según los resúmenes sí que había sobre 300000 y pico euros.

Y de acuerdo con dichas declaraciones, se aprobaban las cuentas con los datos que figuraban en el papel, aprobándose las cuentas en la asamblea sin incidencia

Prestó declaración en calidad de testigo Emilio, de la asesoría contable contratada por la comunidad desde 2003 en adelante aproximadamente según su testimonio. De acuerdo con su declaración contabilizaban las facturas y contratos y después era Abilio quien les llevaba la documentación, era a él a quien le pedían la documentación como facturas trimestrales porque la contabilidad hay que pasarla cada mes o dos meses y pasaba por el taller de Abilio. Abilio llevaba facturas y extractos y también había copia de los talones y de documentación bancaria, añadiendo que los extractos los pedía la gestoría o los llevaba aquel. Era a Abilio al que insistían en que llevara las partidas de gastos y no se lo llevaba.

El testigo refirió que también contabilizaban la cuenta a plazo fijo, que las partidas no justificadas iban a partidas pendientes, que a veces se hacían ajustes para bajar los saldos de ciertas partidas, que en los años 2005/2006 y 2010/2011 no coinciden los saldos de cierre con los de apertura y también hicieron ajustes; remitiéndose a su manifestación de instrucción en relación con la apertura en 2011 de nueva cuenta social; sin saber decir si varios pagos de nóminas estaban duplicados, creyendo que se lo advirtieron a Abilio sin recordar que él les dijera algo. Que en el ejercicio 2014 había pagos efectivos no justificados y por más que insistían no se los traían, no le presentaban recibís, cerraban el balance, así como extracto bancario y facturas.

Igualmente señaló que con Julio hacían trámites más burocráticos (como reclamaciones a la Xunta) y que en una ocasión en que fue Julio le dieron extracto de las partidas y le dijeron que había muchos gastos sin justificar, y el acusado les llamó la atención diciendo que eso lo tenían que hablar con él, no con Julio.

Por último, refirió que al tesorero le entregaban cuentas de pérdidas y ganancias, y mostrado el folio 1487 lo reconoció como uno de los cuadros que le hacían a Abilio para la asamblea; y mencionándole que consta el plazo fijo 300000, manifestó que no sabe si su compañera, que era quien llevaba la contabilidad, lo comprobó; el testigo solo fue a una asamblea cuando salió todo, se dijo que había cheques no firmados por Julio.

También fueron oídos en calidad de testigos quienes estaban relacionados con las oficinas bancarias que guardaban relación con la comunidad de montes:

- Marcelino (director entre 2012 y 2015): Conoce al acusado y a Julio, normalmente iban juntos los dos, con Julio las transacciones eran para cosas especiales. Y en cuanto a la mecánica, señaló que iban a caja y si las firmas coincidían se entregaba, los de caja tenían unas firmas y veían si eran lo más idénticas posible. Manifestó que quien hace efectivo el talón, tiene que firmar en el reverso. No recordaba incidencias con la comunidad por las firmas o el dinero.

- Rosaura (trabajaba en el banco): No tenía relación con el acusado, no como cliente habitual; sin recordar al presidente. En relación con los títulos al portador declaró que, si era un cheque al portador, pedía DNI y le hace firmar por detrás; y que también comprobaba la firma del propio cheque (aparecen las firmas en el terminal o las buscan en la base de datos) y comprueban que coincidan.

- Rodrigo (labor comercial en la oficina de A Banca en Vilagarcía), no hacía labores de caja y mantuvo relación con Julio y dos o tres administradores más. Le pidieron los extractos porque dijeron que no les cuadraba y se los dio sin que hubiera comprobación interna en la oficina.

- Sixto (director oficina Caixa Galicia febrero de 2002 a octubre de 2006) no recordaba quien acudía en representación de la comunidad ni cuantas cuentas tenían.

- Virgilio (director de la oficina principal de Caixa Galicia en Vilagarcía) declaró que era el acusado quien iba a hacer gestiones operativas, que tenía dinero y el testigo dijo al acusado que pasara algo a la cuenta de plazo fijo que cree que era con disponibilidad, siendo menores los controles entre cuentas del mismo titular.

Valoradas las declaraciones expuestas, se estima acreditada la forma en la que se operaba en la comunidad de montes, es decir, era el acusado como tesorero quien se ocupaba de las gestiones operativas, acudiendo por el contrario el presidente a la entidad bancaria correspondiente en casos más específicos, corroborándose así la versión de Julio respecto a los motivos por los que acudía al banco; y del mismo modo la declaración de Emilio corrobora dicha versión, acreditando que la relación con la gestoría se desarrollaba esencialmente con el acusado, era a él a quien solicitaban la documentación que precisaban, pasando incluso por su taller; y él mismo quien señaló a la gestoría que los temas relativos a los gastos sin justificar era con él con quien los tenían que hablar; también de la declaración prestada por uno de los trabajadores de la comunidad se desprende que la cuestión relativa a los pagos la trataban con el acusado que no era puntual y les ponía excusas, siendo el acusado quien al otro trabajador, Carlos Jesús daba el talón al portador, pagándole el mismo alguna vez en efectivo.

En definitiva, solo eran dos personas quienes se ocupaban en particular en el periodo objeto de investigación de la gestión de los fondos de la comunidad y de las operaciones propias de la situación económica y patrimonial de la comunidad, actuando a través de dos firmas, que eran el acusado y el presidente, éste en los términos antes señalados; y que quien hacía efectivo el talón tenía que firmar en el reverso.

También resulta relevante la mecánica seguida en las oficinas bancarias en el sentido de que comprobaban la similitud de las firmas con las que tenían en el terminal o en la base de datos y hacían firmar por detrás del documento a quien hace efectivo el talón. Por otra parte, no cabe duda de cual era la mecánica seguida para la aprobación de las cuentas por parte de la asamblea, siendo el acusado a quien la asesoría daba los cuadros de ingresos gastos y saldos, que éste explicaba a los comuneros como se desprende del contenido de las actas que constan en las actuaciones, comuneros a los que se entregaban papeles que contenía dicha información, resultando que efectivamente las cuentas se aprobaban sin incidencias relevantes. Ahora bien, la propia declaración de Emilio deja ver las deficiencias en la contabilidad como después lo pondrán de manifiesto los peritos que fueron oídos, de modo que ante la falta de acreditación de las partidas de gastos que el acusado no les llevaba, cerraban el balance con partidas pendientes, efectuando además ajustes para bajar los saldos de ciertas partidas ; hasta incluir en el cuadro obrante al folio 1487 correspondiente a los resultados de 2012 el plazo fijo de 300000 euros desconociendo si su compañera lo comprobó; cuando se habían efectuado disposiciones de esa cuenta a la cuenta corriente también de la comunidad sin que pese a lo que consta en el cuadro como saldo, tal dinero se encontrara en el plazo fijo.

Por otra parte, constan a los folios 2530 ss de las actuaciones los traspasos por importe de 12000 euros en fecha 6.8.2010 y por importe de 4000 euros en fecha 5.6.2012 ambas desde la cuenta corriente hasta dos cuentas distintas una de las cuales resultó ser de la expareja del acusado; siendo así que el dinero transferido a esta cuenta solo fue devuelto una vez se conocieron los hechos por los que se acusa.

De este modo se concluye que los cuadros conteniendo los gastos, ingresos y saldos que se presentaban en la asamblea y que procedían de la gestoría que se los entregaba al acusado presentaban serias carencias provocadas más allá de lo relativo a registros contables, por la falta de aportación de la documentación precisa para efectuar dichas cuentas por quien estaba encargado de ello que era el acusado.

Apoya la prueba de cargo derivada de las testificales expuestas, la prueba pericial caligráfica llevada a cabo por Domingo. Obrante a los folios 2243 ss del Tomo V de las actuaciones, el perito ratificó en el plenario su informe y señaló que tuvo los originales, tanto de las firmas dubitadas como de las indubitadas; versando la pericial sobre la firma de Julio, no sobre la del acusado, no le pidieron que cotejara las firmas con las del investigado. Pues bien, de los 308 documentos bancarios sometidos a cotejo por el perito, la firma de Julio es una falsificación en todos ellos a salvo los que constan con los números 76,86,91,102,114,133 y 168 (salvo error u omisión), en los que la firma de Julio si corresponde con la indubitada. Y por lo que respecta a la alegación de la defensa en relación con que no se ha practicado la prueba pericial respecto a la firma del acusado, el TS en la sentencia 575/2023 de fecha 10 de julio dice:" Destaca el recurso que las periciales no pudieron concluir la autoría material del acusado respecto de las firmas plasmadas en los cheques o en la orden de transferencia que se reputan falsas. La experiencia forense demuestra que así suele ocurrir cuando de firmas simuladas se trata. Ahora bien, de manera reiterada hemos señalado que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que tanto da que el acusado fuera el autor material de la simulación o lo fuera otra persona a su instancia."

El testigo Isidoro amigo del acusado y que acudía a su taller los sábados durante una hora y media aproximadamente por la mañana y algún día entre semana por la tarde, declara que veía las reuniones de Julio y el acusado en la oficina del taller de éste, que ambos no discutían por el dinero, que Abilio decía a Julio que había más gastos que ingresos, que vio firmar cheques a los dos y que también se hacían pagos en efectivo, que hablaban de pagos a la comisión de fiestas sin recordar el año o de gastos , de pagos a empresas, a la casa de cultura..; y sin embargo tal declaración no basta para contradecir la pericial caligráfica efectuada, pues sin perjuicio de la firma de cheques por Julio y el tesorero en presencia del testigo como el mismo sostiene, lo que es indudable es que aquellos sometidos a la prueba pericial no han sido firmados por Julio; razonándose con posterioridad respecto a los pagos en efectivo en relación con la prueba pericial y testifical.

En cuanto a lo ocurrido en la Junta en la que se votó el cese del acusado, Julio declaró que el acusado cuando un profesional dijo el dinero que faltaba, el acusado dijo que había cogido dinero pero no esa cantidad; Baltasar señaló que el acusado fue a dar explicaciones, que dijo que se le fue la mano pero no dio cifras y que a ver que podía hacer; que se le fue de la manos y no podía creer que fuera tanto el dinero que le imputaban; Cayetano coincidió en señalar que el acusado dijo que se le había escapado de las manos, al igual que Clemente declara que el acusado dijo que se le había ido de las manos, que si podía iba a ir reponiéndolo y pidió perdón a los comuneros, como también indica David. A la referida Junta también acudieron Roman que sostuvo que el acusado reconoció la apropiación, que estaba superado, pero no dio cantidad. Por último, se cuenta como prueba documental con el acta de la Asamblea General de comuneros de fecha 8 de febrero de 2015 (folios 276 ss de las actuaciones), según la cual se da información sobre el estado de cuentas de la comunidad y de las irregularidades detectadas, notificación a la Asamblea de la dimisión del tesorero y su aceptación por la Junta Rectora y turno de palabra al tesorero saliente para exposición de su gestión en los siguientes términos: "D. Abilio pide perdón por los errores de su gestión, da explicaciones sobre la transferencia de fondos de la cuenta a plazo fijo a la cuenta corriente. Refiere que se le fue de las manos e invoca circunstancias familiares y personales. Promete a los comuneros presentes reintegrar las cantidades que faltan en las cuentas de la comunidad derivadas de su gestión que no estén justificadas por gastos de la comunidad. Se acepta su dimisión por unanimidad".

Y, pese a lo declarado por el acusado, cuando firma la dimisión que luego es sometida a la consideración de la Asamblea, sí tenía conocimiento de los motivos de la misma en tanto había hablado previamente con Julio en relación con lo que habían advertido los trabajadores cuando al pretender cobrar resultó que no había dinero en las cuentas; y, a mayor abundamiento, en la Asamblea en ningún momento menciona ni la falta de conocimiento de los motivos de la dimisión ni desconocimiento respecto a lo que firmó; por el contrario, y conviniendo en lo sustancial con lo declarado por los testigos, cuando toma la palabra en la referida Asamblea lo hace en los términos expuestos. No queda duda por tanto de cual es el contexto en el que se realizan tales afirmaciones y el compromiso de devolver las cantidades que faltan en las cuentas derivadas de su gestión no justificadas con los gastos correspondientes.

A este respecto procede señalar que aún cuando el acusado aludió a su desarrollo profesional como marinero, también era autónomo, en tanto el testigo Isidoro declara que se reunía con el acusado en el taller de motos del acusado, siendo por el taller del acusado por el que pasaba Emilio para que le entregara la documentación que precisaba la asesoría; lo que permite considerar que no le eran ajenas cuestiones como la facturación, gestión contable de un negocio y aquellas cuestiones relativas a la contabilidad precisas para la gestión referida; y respecto a las circunstancias familiares y personales, en el plenario concretó estas en los años 2011/2012 con motivo de la separación de su esposa, momento desde el que no tenía control completo de la contabilidad; y sin embargo, los hechos objeto de este procedimiento se remontan al año 2005.

En definitiva, atendiendo al resultado de la prueba practicada que se ha expuesto y valorado conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM, se considera practicada prueba de cargo de signo incriminatorio bastante para estimar acreditado sin género de duda, que el autor de la apropiación del dinero de la comunidad de montes ha sido el acusado: Se ha constatado la falsedad de la firma de Julio conforme al resultado de la pericial caligráfica y ratificación del perito, y también ha quedado acreditado cual era el funcionamiento, el modo de operar en la comunidad del tesorero y del presidente, y en particular cual era la intervención específica de éste, la concurrencia de dos firmas en la documentación bancaria, y la firma que había de constar en el reverso de quien hacía efectivo el referido documento; sin que se haya puesto de manifiesto intervención alguna de terceros ,y habiéndose valorado también la versión del acusado; se concluye además que únicamente al acusado benefició la falsificación continuada; lo que se concreta en el contexto de la asamblea en la que se aprobó su dimisión donde se compromete a la devolución de las cantidades no justificadas.

SEGUNDO.- Por último, se ha de estar al resultado de las periciales practicadas tanto por Roman (Insergal) como por Juan Carlos (Afimso); ambos ratificaron sus respectivos informes, debiendo señalarse que el primero de los peritos ratificó tanto su informe inicial como la ampliación realizada tras la presentación del informe del perito de la defensa, en tanto el segundo perito si bien ratificó su informe y adenda posterior; tras las preguntas de las acusaciones, desechó el primero de sus informes por fallido, remitiéndose al contenido de la adenda.

Dicho lo cual, el perito Roman efectúa su informe valiéndose de los registros contables (contabilidad de la gestoría), y le aportaron los extractos bancarios de A Banca y las fotocopias de la agenda del presidente que recogían disposiciones de fondos, aunque no todas las operaciones que se realizaban, y tuvo en cuenta también los libros diarios. Con respecto a la contabilidad de la gestoría, apuntó a que recoge gran parte o la totalidad de los movimientos, pero adolecía de unos principios y normas de registro, pero sí que estaban registrados los movimientos bancarios. Por su parte, el perito Juan Carlos sostuvo que hizo la adenda en base a las cuentas aprobadas anualmente por la junta desde el año 2005 al 2014 que no fue aprobado porque en 2015 se hace la denuncia y con esas cuentas aprobadas fue a la contabilidad que adolece en cuestión de pagos pero que en lo que respecta a ingresos y gastos está bien casi al 90%.

Siguiendo con la adenda del perito de la defensa, derivado de las actas de la asamblea, hizo un cuadro de las cuentas de pérdidas y ganancias aprobadas en Junta de todo el periodo, pero después revisando las contabilidades encontró varios fallos como que faltaba contabilizar unos ingresos excepcionales del año 2010 por una plusvalía generada por la expropiación y otro ingreso extraordinario en 2012, y a su vez había también gastos no contabilizados como 4 facturas por aproximadamente 60000 euros lo que acopló a las cuentas de pérdidas y ganancias aprobadas; del mismo modo hizo un cuadro de inversiones durante el periodo; y la diferencias entre las partidas a las que aludió el perito arrojaban el resultado que el expone en su informe de 1000 y pico euros. Añadió el perito que él no incluye la cuenta a plazo fijo en su contabilidad al entender que forma parte de la generación de ingresos en tanto en un momento determinado se colocaron a plazo fijo y fue saliendo para cubrir saldos, no había dinero. Añadió el perito que para determinar el cashflow parte de las cuentas de pérdidas y ganancias aprobadas y ha comprobado que se corresponden con la contabilidad del banco y detectó diferencias concretas en algunos ingresos y gastos y preguntado específicamente por ingresos por venta en 2005, también en 2005 por subvenciones, declaró que no lo ha comprobado con movimientos de cuenta como tampoco el cheque que se ingresa en enero de 2005 por importe de 27000 y pico euros. En cuanto a los ingresos por expropiación declaró que solo tuvo en cuenta la plusvalía porque es el beneficio que se genera en la operación, no la totalidad del cobro; y respecto a las nóminas no estudió si había duplicidades.

Por último, señaló que su pericial es dependiente de la contabilidad de la gestoría y discrepa de que en el cashflow tenga que estar el dinero que entra sea cual sea el año, para manifestar que su pericia está hecha por devengo y no por cobro.

Por su parte el perito Roman declaró que aisló los pagos justificados, es decir, cogió la contabilidad, lo que tenía debidamente justificado como facturas y pagos porque así lo acreditaban los pagos con esas facturas, y los aisló con esos pagos justificados al céntimo entre facturas y movimientos del banco; y el resto relacionó los pagarés y fue restando aquellas facturas que supuestamente tenían que estar pagadas 10 años después, y detrajo también lo de la agenda del presidente, las nóminas y las facturas que no constaban pagadas pero que por el tiempo dio por pagadas en efectivo o con alguno de los cheques anotados en la agenda del presidente.

Respecto a la cuenta a plazo fijo, él tenía los extractos y también el otro perito; en un momento determinado se constituyó la imposición a plazo fijo y después en 4,5,6 movimientos fueron ingresados en la cuenta corriente. Aludió el perito al apartado cuarto de su informe, así como a los cobros obtenidos en efectivo y a los pagos justificados respecto de los que señaló que contablemente no tiene pago por imparto exacto, pero por el tiempo transcurrido si han pasado cuatro, cinco o seis años, las facturas las dieron por pagadas por un criterio de prudencia - servicios prestados o inversiones satisfechas por ejemplo pagadas en efectivo-

Igualmente manifestó el perito que conoció el informe del perito de la defensa e hizo una ampliación al suyo; y a este respecto señaló que pagos recogidos en el informe del otro perito como los efectuados a Caamaño SA de 2007 a 2009 o a Baldomero son pagos que él ha llevado al apartado de limitaciones, pagos que él entiende que se han realizado, que se habrían hecho no sabe si en efectivo o con esos pagarés que se fueron detrayendo y que él tuvo en cuenta para detraer de lo no justificado. En suma, esos pagos los ha contemplado y deducido en su informe.

En cuanto a pagarés justificados y en particular pago por remuneraciones, nóminas, repeticiones del mismo importe y combinaciones de ese importe justo en el momento después del devengo de las nóminas, de forma reiterada y todos y cada uno de los años del periodo. Y en relación con ello, respecto a la partidas de años 2009 y 2011 pagarés justificados por pagos remuneración, pagos nómina por caja, declaró el perito que por caja le parece difícil porque ya estaban más que pagados en cheque, y que esas cantidades él las dedujo, no las tuvo en cuenta como no justificadas, las nóminas las dio por pagadas de acuerdo con los registros contables de la asesoría puntualizando que si aparece una nómina pagada tres veces, solo entiende una como justificada; añadiendo que todo el apartado 2 de Afimso él las dedujo, añadiendo que todo lo que en el informe del perito de la defensa son pagos efectuados mediante pagarés, todo lo que son pagos a particulares, él no los incluye porque ya se fueron deduciendo como pagos. Del mismo modo, y en relación con el informe de Afimso de inversiones y obras sociales del periodo, declaró que no lo discutía salvo los 6600 y pico euros que son duplicados, lo demás son cantidades que quedan justificadas por los registros contable de la asesoría, todo lo demás que no es la cantidad expuesta, lo da por válido por un criterio de prudencia.

Ya en relación con la otra pericial llevada a cabo con el apartado de relación de inversiones y obras sociales, señala que lo fundamental de su discrepancia no se produce con las inversiones sino con el cashflow dado que la contabilidad no ayuda entre lo que tenemos y donde lo colocamos, poniendo como ejemplo diversas partidas.

El perito sostuvo, preguntado por el cash Flow que recoge Afimso en el segundo informe y respecto al que este perito sostuvo que en los ingresos se habían contabilizado 343000 euros en vez de 377000 euros, que él tuvo en cuenta las facturas de ingresos registradas debidamente en contabilidad y verificadas porque los cobros habían sido realizados y estaba ingresado en el banco, es decir, el pago estaba en la cuenta.

Hizo mención a la suma de 34282 euros euros por subvención que no se recoge en el informe de Afimso, al cheque de 27700 euros que explicó que se ingresó en enero de 2005 para el cobro de una factura de diciembre del año anterior entendiendo que no se debe incluir en resultado de 2005 sino en cash Flow como una partida del capítulo de orígenes porque el cashflow recoge el movimiento de dinero y Afimso se ha dejado ese dinero sin contabilizar, como tampoco otra cantidad (27173,29 euros)de un cheque de la Audiencia Provincial que ni está registrado como ingreso excepcional o extraordinario ni en el capítulo de orígenes como deuda pendiente en el periodo de análisis. Igualmente refirió que tampoco Afimso recoge un pago de María Purificación del 19.10.2006 en el capítulo de orígenes, habiendo registrado en 2011 la ejecución de la obra del muro como gasto y en 2012 como inversión; contemplando en gastos en 2006 una factura por duplicado (1527,96 euros). Po último y respecto a la expropiación sostuvo que si el terreno ya lo tenían antes del inicio del periodo de análisis entonces el terreno lo tenían registrado ya en su contabilidad en su activo, tendría que figurar como ingreso como ganancia la plusvalía, pero también en el capítulo de orígenes tendría que figurar el valor del terreno, es decir, los 201531,11 euros o en una partida o en dos desglosadas.

Preguntado el perito por la diferencia entre las cantidades que resultan de ambos informes, aun teniendo en cuenta las distintas partidas referidas por Roman en relación con el informe de la defensa, manifestó que la información del perito de la defensa es sesgada en tanto se arranca de una contabilidad que critica pero toma íntegramente en cuenta sin analizar la tesorería añadiendo que incluso Afimso ha tenido en cuenta datos que incrementarían lo que no se justifica y que él no ha tenido en cuenta porque se pudo cobrar en efectivo; hay dos partidas de cobros a clientes que no serían pagos por caja sino cobro por caja.

Pues bien, valorada la documental en la que consisten los informes periciales- en el caso de Afimso la adenda presentada y esencialmente la prueba de carácter personal consistente en las declaraciones en el plenario de ambos peritos, considera el Tribunal acreditado que efectivamente la contabilidad de la asesoría presentaba carencias que han puesto de manifiesto ambos peritos, además de aquellas que pudieran derivar de la falta de aportación por el acusado de la documentación que le era requerida; ello no obstante se estima que la pericial practicada por el perito Roman permite superar dichas carencias y esclarecer partiendo de dicha contabilidad pero estando al resto de los documentos de los que ambos peritos dispusieron, la cantidad que ha sido apropiada por el acusado.

Y se acogen los argumentos del perito Roman respecto a la cantidad apropiada en tanto que partir de las cuentas aprobadas anualmente lleva a la contabilidad seguida en la asesoría puesto que las cuentas que se presentaban por parte del tesorero de la comunidad le eran entradas por dicha asesoría; así el perito Juan Carlos señala que "fue a la contabilidad que adolece en cuestión de pagos pero que en lo que respecta a ingresos y gastos está bien casi al 90%."sin que se haya estudiado si había duplicidades o se haya procedido a la comprobación con movimientos de cuenta de algunas de las partidas que son tenidas en cuenta en el informe.

El sistema seguido por el perito de la acusación le ha permitido aislar aquellos pagos que ha considerado justificados de acuerdo con la documentación que ha tenido a su disposición; y del mismo modo, ha considerado justificados otros atendiendo al criterio de prudencia tal y como relató en el plenario. Por lo demás, tanto la explicación ofrecida en el plenario respecto al cálculo del cash Flow, como la dada en relación con la forma de considerar distintas partidas respecto al mismo (como en el caso de la expropiación), o en relación con partidas no tenidas en cuenta por el perito de la defensa (el pago de María Purificación en el capítulo correspondiente, entre otros que fueron citados) o la duplicidad de las nóminas respecto de lo que no consta justificación, y todas las explicaciones dadas en relación con los distintos gastos e ingresos así como en relación con el descuadre respecto al resultado de la adenda del perito de la defensa, por su exhaustividad, llevar a estar al resultado del informe de las acusaciones, que fija como cantidad apropiada por el acusado a lo largo del periodo objeto de enjuiciamiento la de 384899,01 euros.

Por último, fue objeto de discusión si hubo o no trabajadores para la comunidad no dados de alta, como sostuvo el acusado. Por su parte, Julio declaró que tenían dos trabajadores en nómina y seguridad social (uno desde el noventa y tantos y luego entró su hijo) y los otros trabajadores los contrataban a través de una empresa (contrataban a la empresa), añadió que desde el 91 al 2000 o así pudieron tener 20 trabajadores así puntual; después un trabajo puntual por jornal que trabajaban. Negó tener trabajadores en negro añadiendo que a algún vecino que estuviera en paro o así se le contrataba por un día, llevaban el talón y el que iba a cobrar firmaba el recibí que se quedaba el tesorero. En relación con los dos trabajadores inicialmente mencionados, refirió que uno cobraba en efectivo y el otro por domiciliación porque así lo pidió, quien cobraba en efectivo daba recibí que se quedaba Abilio. Cuando le pidieron los recibís el acusado dijo que no los tenía, que se los había llevado la riada.

Los comuneros Cayetano y David declararon a este respecto el primero que no sabe que la comunidad contratara a otros trabajadores aparte de los dos contratados, y el segundo que, que él sepa no se contrataba por jornal, le constan contratados padre e hijo

Al hilo de dicha declaración, se contó con el testimonio de ambos trabajadores, Sebastián y Carlos Jesús. El primero trabajó como tractorista para la comunidad desde 1997 hasta 2000 más o menos sin contrato (cobrando por talón) y con él a partir de 2001 (cobrando por transferencia); su hijo comenzó a trabajar allí cree que en 2006. Negó que hubiera mas trabajadores para lo de los marcos y desbroces, señalando que, que él sepa no se daba trabajo puntualmente a otros vecinos; y confrontada su declaración en el plenario con su manifestación en sede de instrucción, insistió el testigo en que tampoco para limpieza de montes contratan a otros. Por su parte, Carlos Jesús declaró que desde 2009 al 2016 trabajó para la comunidad, estaba en nómina y de alta en la seguridad social, a él el acusado alguna vez le pagó en efectivo, cobrando normalmente por talón al portador que le daba el acusado, firmando en vez de un recibí la nómina de eses mes y alguna vez le pagaba en efectivo; sin que el testigo tuviera constancia de que hubiera si quiera de forma puntual otros trabajadores.

Jose Miguel, amigo del acusado y que no es comunero, declaró que trabajó para la comunidad de montes cree que sobre 2001, le habló el tesorero y el presidente lo sabía, pagándole en el taller; trabajó sin contrato porque era de una hora o así, más o menos 1 o 2 semanas a razón de 50 euros diarios, pagándole la comunidad también 50 euros a otro chico que él llevó para que le ayudara; el testigo ha visto a otros trabajando en la comunidad de montes desconociendo si con contrato o sin él. Isidoro, amigo del acusado, que no era comunero y acudía al taller del acusado los sábados desde las 12 hasta las 13 y pico y algún día de la semana por la tarde porque no trabajaba, porque vivía enfrente del taller, refirió que Julio y el acusado se reunían en el taller de motos estando él presente, y afirmó que tenían al tractorista y a su hijo contratados y que tenían otros trabajadores- lo que sabe por lo que hablaban ellos- desconociendo si con contrato o sin él, añadiendo que al chaval del monte dijo el presidente que había que darle 500 euros y el acusado dijo que ya cobraba por pagas prorrateadas, fijando este hecho en el 2003-2004.

A la vista de las declaraciones prestadas, concluye la Sala que no se ha practicado prueba suficiente, sin perjuicio de la contradicción del testigo, que acredite que desde el año 2005 haya habido trabajadores para la comunidad de montes, que no hayan estado sujetos a contratación y por tanto que quedara la debida constancia del abono de los salarios que percibieran; siendo así que cualquier pago en efectivo no justificado se habría excluido de tal consideración dado el criterio de prudencia seguido por el perito en relación con pagos de los que hubiera transcurrido un periodo de tiempo prudencial; sin que para el caso de que se abonaran los salarios a medio de recibís, y estos estuvieran en poder del tesorero, ante cualquier contingencia que impidiera su presentación sí habría sido factible la declaración testifical de cualquiera de dichos trabajadores, más aún si se trataba de comuneros o familiares cercanos a los mismos; prueba que no ha sido traída al plenario.

TERCERO - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida superando el valor de lo apropiado los 50000 euros previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.5 (en la redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, más favorable al acusado) y con el artículo 74 del Código Penal; en concurso medial ( artículo 77 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma mencionada) con un delito continuado de falsedad documental en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1º y 3º y 74 del Código Penal.

En relación al primero de los delitos, la STS 575/2023 de fecha 10 de julio señala que "Tales hechos se califican como delito de apropiación indebida del artículo 252 CP según legislación anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, del siguiente tenor literal: " Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable". Una redacción que viene a coincidir en lo esencial con el actual 253.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero, 125/2015 de 21 de mayo o 683/2016 de 19 de abril), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad."

Pues bien, los hechos que se consideran probados tienen su encaje en el tipo penal expuesto atendiendo a la calidad de tesorero de la comunidad de montes en mano común que ostentaba el acusado que le permitía la disponibilidad de los fondos de la mencionada comunidad, efectuando ingresos y pagos, gestionando dichos fondos ; y sin embargo distrajo no de forma temporal sino de manera definitiva, la cantidad final de 384899,01 euros; sin que de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada al amparo del artículo 741 LECRIM se considere que se trató únicamente del ejercicio erróneo de sus facultades, sino de una actuación deliberada e intencional mantenida en el tiempo por la que dada al dinero de la comunidad de montes con infracción del deber de lealtad, un destino distinto al procedente de acuerdo con su calidad de tesorero causando así un perjuicio al patrimonio ajeno.

Del mismo modo y en cuanto al segundo de los delitos "Para que concurra el elemento subjetivo del delito de falsedad documental se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS 1235/2004, de 25 de octubre; 900/2006, de 22 de septiembre; y 1015/2009, de 28 de octubre) "; y por lo que respecta a la naturaleza de los documentos se sostiene en dicha resolución que "En este caso el análisis de la naturaleza de los documentos afectados se encuentra sobradamente justificado atendiendo de modo relevante a la nueva doctrina que sobre la amplitud del concepto normativo de documento mercantil ha fijado la sentencia del Pleno de esta Sala, STS 232/2022, de 14 de marzo, posterior a la formalización del recurso. La falta de una definición legal de lo que deba entenderse por documento mercantil obligó a su configuración jurisprudencial, lo que ha provocado ciertas oscilaciones en su delimitación. (...) Ante la coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392, en un afán unificador, la cuestión fue debatida en pleno, en el que se fijó la postura unánime de esta Sala, que acota restrictivamente el concepto de documento mercantil. Da cuenta de ello la STS 232/2022, de 14 de marzo, de la que recuperamos el siguiente fragmento "La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil." ( STS 687/2023 de fecha 25 de septiembre).

Puesto que en este caso se trata de cheques y talones al portador ninguna duda surge estando a la definición de documento mercantil jurisprudencialmente expuesta, de que tales documentos han de tener dicha consideración; y el acusado ha suscrito los documentos como se deriva de la pericial caligráfica bien alterando alguno de sus elementos como la cantidad (artículo 390.1.1º) bien suponiendo la intervención de terceros, en este caso el presidente de la comunidad (artículo 390.1.3º) ; todo ello con conciencia de alterar la verdad y también de forma mantenida en el tiempo; siendo la relación entre ambos delitos medial, es decir, se cometían las falsedades como medio para la distracción definitiva, aplicándose en consecuencia lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal previo a la reforma ya referida.

Por último, en relación con la continuidad delictiva, la STS 575/2023 señala que "El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria. La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria. Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva. De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico."

Descendiendo al caso concreto, valorando la prueba practicada, se considera que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos: Se trata de acciones múltiples y mantenidas en el tiempo, de características semejantes, todas ellas aprovechando similares ocasiones que deriva de la calidad de tesorero de la comunidad de montes, que afectan a idéntico tipo penal y en el que el sujeto pasivo ha sido siempre el mismo, esto es, la comunidad de montes; todo lo cual conlleva la aplicación de la continuidad delictiva, predicable tanto respecto de la apropiación indebida como de la falsedad documental.

CUARTO - Se interesa por las acusaciones la aplicación del artículo 250.1 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y 5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

En relación con el subtipo primeramente mencionado, "respecto del presente subtipo cualificado la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha diez del mes de junio del año 2.021 afirma que "creemos, sin embargo, que sí asiste la razón al recurrente por lo que respecta a la indebida aplicación del subtipo agravado que se contempla en el actual artículo 250.1.4 del código penal. Dicho precepto alude a que la estafa revista una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Frente a lo que pareciera resultar de la conjunción copulativa empleada en el texto, este tribunal ha venido señalando que el precepto resulta aplicable cuando, alternativamente, concurra alguno de los dos elementos referidos en él, a saber: la (significativa) entidad del perjuicio o, por otro lado, la situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. En este sentido, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 310/2.020 de quince del mes de junio observa que: "El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.4 del código penal contiene dos agravaciones: Una objetiva que tiene por referencia el importe apropiado (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes) y otra de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, conceptos similares a los que se encuentran en los números tercero y cuarto del artículo 235 del código penal, relativos al delito de hurto ( sentencia del tribunal supremo 635/2.006 de catorce del mes de junio y 1169/2.006 de treinta del mes de noviembre). En estas sentencias se declaró que, a pesar de que el precepto utiliza la conjunción copulativa "y", las circunstancias a que alude el precepto no deben ser exigidas de forma conjunta, bastando, para la apreciación de la agravante, que concurran aisladamente".

Sea como fuere, en esta misma resolución veníamos a recordar también, como certeramente se observa en la sentencia impugnada, que: "(...) el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. Y la gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia (...). No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación. (...)".Ciertamente, el precepto que comentamos no ha de entenderse (su tenor literal por descontado no lo exige) en el sentido de que el perjudicado directo por la acción criminal haya de quedar en la penuria o indigencia más absoluta, en una situación rayana en la miseria, conformándose con que, tras el quebranto de la relación de confianza y distracción causada por el agente, la víctima se vea abocada a una posición patrimonial difícil, inestable, de cierto agobio o inseguridad (vid. sentencias del tribunal supremo de tres del mes octubre del año 1.985, nueve del mes de octubre del año 1.986 y dieciocho del mes de octubre del año 1.990). Lo anterior, sin embargo, no puede ser entendido en el sentido de que cualquier perjuicio económico sensible, significativo, perturbador para la economía de quien lo padece, se alcance para demandar la aplicación del subtipo agravado. Es preciso que la víctima quede en una situación de desamparo económico, de particular vulnerabilidad y, naturalmente, que esas circunstancias o resultancias queden abarcadas por el dolo del autor".

En este sentido más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de octubre del año 2.021 afirma que "en cuanto al tipo agravado previsto en el artículo 250.1.4 del código penal, entiende la doctrina que la especial gravedad de la estafa debe valorarse teniendo en cuenta de modo conjunto la entidad del perjuicio y la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. La entidad del perjuicio es un criterio objetivo que varía en función de la evolución de los índices y costos de la vida, mientras que la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia es un criterio subjetivo, que deberá valorarse desde una perspectiva relativa y personal. No es necesario, para apreciar este tipo, que se deje a la víctima o a su familia en una situación de indigencia o de absoluta penuria. Basta con que se cause un estado patrimonial difícil o preocupante". Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo, tras citar el anterior párrafo de la anterior sentencia, afirma que "pues bien, como pone de relieve el ministerio fiscal, esta modificación al alza de la indemnización evidencia que, si ni un solo céntimo de esos cuarenta mil euros llegó a poder de una persona que se encuentra residiendo en un centro de mayores y del que no consta que tenga otros ingresos que los que cobra por su pensión, así que, en términos relativos y personales, que es como ha de ser apreciada la circunstancia, le es especialmente grave que se apropiasen indebidamente de ese dinero, que era suyo, y que es lo que precisa la agravación, esto es, atender a la entidad en función de las circunstancias del perjudicado."( SAP Ávila 42/2023 de fecha 26 de julio)

Pues bien, atendiendo a los criterios jurisprudencialmente expuestos, se valora la cantidad que se ha considerado probado que fue apropiada por el acusado, y ello se ha de poner en relación con el hecho de que se trata no de una persona física sino de una comunidad de montes con un alto volumen de ingresos y gastos sin que haya quedado acreditado que a consecuencia de los hechos la comunidad haya quedado en una situación patrimonial difícil o insegura, desprendiéndose únicamente de la prueba practicada que las deudas que presentaba la comunidad fueron abonadas por la misma al llegar a acuerdos con los acreedores,( tuvieron que pagar a pocos, pidiendo favor según declaró Julio), sin que conste el planteamiento de litigios contra dicha comunidad como consecuencia de impagos provocados por la apropiación u otras circunstancias que directa o indirectamente afectaran de forma negativa a la situación patrimonial de la comunidad de montes.

En suma y por las razones que se han expuestas no se considera de aplicación el subtipo referido; y, por el contrario, si procede la aplicación del apartado quinto, en tanto la cantidad apropiada supera los 50000 euros.

Se solicita por la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La STS 362/2023 de fecha 17 de mayo dice que : "La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

La Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 de Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21.6 del Código Penal". La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21. 6º del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008 y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7 (...), entre otras )

En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales." Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2000, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización." (...) Compartimos los argumentos de la sentencia de instancia sólo procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, no con el carácter de cualificación que se interesa. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía, entre otras, en las SSTS 546/2019, de 11 de noviembre, y 72/2017, de 8 de febrero. En el supuesto, la duración de la causa ha sido de siete años, y los datos objetivos acreditados no avalan el carácter cualificado de la atenuante, pues no prueban, ni se indican periodos de paralización de la causa, y la misma tiene complejidad, han sido ocho los acusados, y de difícil la investigación, por lo que aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta no procede estimar la alegación."

Y partiendo de la jurisprudencia expuesta, revisadas las actuaciones, no se ha observado por el Tribunal periodo de paralización alguno que además pudiera ser relevante; por el contrario se trata de una causa cuya instrucción fue declarada compleja y objeto de prórrogas puesto que aún tratándose de un procedimiento abreviado, la instrucción fue complicada especialmente en orden a la consecución de la documentación que se consideró necesaria habiéndose practicado además prueba pericial caligráfica con contenido abundante y las respectivas periciales contables de las partes que incluso fue ampliada o modificada en atención a la llegada de más documentación.

En suma, si bien se ha de insistir en que no consta paralización en la tramitación a lo largo del periodo de instrucción, lo cierto es que desde que se aperturan las diligencias en fecha 7.10.2015 hasta que se ha procedido a la celebración del acto del juicio, que comenzó el 26.9.2023, han transcurrido prácticamente ocho años; y ese lapso temporal se estima que permite la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada como simple y no cualificada precisamente por las razones que han sido expuestas derivadas de la complejidad de la instrucción y de la falta de paralizaciones.

QUINTO. - En relación con la individualización de la pena, se ha de cumplir con el deber de motivación y con el principio de proporcionalidad "....En relación a la proporcionalidad de la pena, si bien en la Constitución no es concreta esta obligación, ella es consecuencia de la de actividad de enjuiciamiento, cuyo eje definidor de cualquier decisión judicial debe venir dictado desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar -- SSTS 747/20078-- proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos. Es obligada en esta materia la referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art.II- 109- Título VI , reconoce expresamente los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y de las penas "... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción ..." , debiéndose recordar que esta Carta de Derechos está incluida en la Constitución para Europa firmada en Roma el 29 de Octubre de 2004 y ratificada por España en L.O. 1/2005 de 20 de Mayo, BOE de 21 de Mayo de 2005. En idéntico sentido, SSTS 827/2010 de 30 de septiembre y 452/2012 Del Tribunal Constitucional SSTC 65/1981 y 136/1999 de 20 de Julio ( STS 635/2017 DE 26.9) ( STS 33/2013 de 24 de enero)

El artículo 250.1. antes de la reforma efectuada por la LO 1/2015 de 30 de marzo tenía la siguiente redacción: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; y por su parte, el artículo 392.1 antes de dicha reforma disponía que "1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Es de aplicación igualmente lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal en relación a la continuidad delictiva, el artículo 77 del mismo texto legal respecto al concurso medial (en su redacción previa a la reforma 1/2015) así como la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Por tanto, estando a la horquilla legalmente prevista, partiendo de la pena señalada a la infracción más grave en su mitad superior como corresponde a la continuidad delictiva, atendiendo al perjuicio total causado y aplicando lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal, sin superar el límite de las penas concretas a imponer en el caso de penar separadamente en cuyo caso también se habría de valorar la totalidad del perjuicio causado; se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 11 meses por las razones que han sido expuestas.

Respecto a la cuota diaria, el acusado manifestó en el plenario que percibe una pensión de 800 euros; de forma que, desconociendo otros datos sobre su capacidad económica, se fija la cuota diaria prudencialmente en 8 euros, al no haberse acreditado una situación cercana a la indigencia que pudiera justificar la imposición de la cuota en el mínimo legalmente previsto; con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

SEXTO. - En sede de responsabilidad civil y de acuerdo con lo que se ha razonado en relación con las periciales practicadas y las declaraciones prestadas por ambos peritos en el acto del juicio, la indemnización a favor de la Comunidad de Montes ha de fijarse en la suma de 384899,01 euros.

Dicha suma devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC; no así el que se solicita por la acusación particular que consiste en el interés moratorio previsto en los artículos 1108 y 1100 del Código Civil en tanto no se trata de un supuesto contractual.

Sentencias relacionadas

SAP, Madrid, Sección 16ª, 15-10-2013 (rec. 53/2013)

Jurisprudencia citada a favor

STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/04/2014 (rec. 1581/2013)

Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley

Jurisprudencia citada a favor

STC , Sala Segunda , 14/02/2000 ( STC 35/2000)

Las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional.

Jurisprudencia citada a favor

STC , Sala Primera , 31/01/2000 ( STC 25/2000)

Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Jurisprudencia citada a favor

STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/04/2014 (rec. 1419/2013)

Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Jurisprudencia citada a favor

STC , Sala Primera , 02/12/2010 ( STC 134/2010)

Posible infracción del derecho constitucional.

Jurisprudencia citada a favor

ÚLTIMO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECRIM. Las costas procesales causadas se imponen al considerado penalmente responsable, incluidas las de la acusación particular.