Sentencia Penal 48/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 35/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por el resultado de las pruebas practicadas en juicio oral y valoradas en conciencia conforme a los artículos 741 y concordantes de la LECRIM; pruebas consistentes en declaración del acusado, declaraciones testificales de Da. Miriam ex empleada de Ponfincas, D. Victoriano, Da. Rebeca y D. Segismundo que fueron sucesivos presidentes de la Comunidad de propietarios DIRECCION000; D. Luis María como actual administrador de dicha comunidad; informe pericial emitido por la perita Da. Tarsila, economista de la firma "AUDICON, Auditores, Consultores y Expertos Asociados" (doc 12 querella en CD).

1)Declaración del acusado.

El acusado admitió haber prestado en el periodo objeto de enjuiciamiento (agosto de 2016 hasta la revocación de su cargo por la Junta de propietarios del 8/07/2020) servicios de administración a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y ser socio único y administrador de las mercantiles " Innovación, Productividad y Gestión SL" y " Ponfincas Multiservicios S.L., dijo que la administración de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Pontevedra la llevaba IPG, después la pasó a Ponfincas y que esto lo comunicó a quien estuviera de presidente de la comunidad en ese momento.

Negó haberse apropiado directamente o a través de tales mercantiles, de dinero de la comunidad DIRECCION000, efectuado cargos, cobrado cheques o efectuado transferencias contra la cuenta de la comunidad sin causa que los justificase. Por contrario afirma, que todas las cantidades repercutidas por él o por sus dos empresas a la Comunidad, referidas por las acusaciones, respondían a obras o servicios prestados por IPG o Ponfincas, llegando la primera a tener hasta siete trabajadores en plantilla y la segunda dos o tres.

Dijo que se trataba de una comunidad muy grande, en torno a 550 propiedades, con problemas del edificio desde su construcción y en la que siempre había necesidad de obras y reformas.

Que casi todos los apuntes por cargos son de 2016 a 2019, cuarenta y cuatro mil y pico responden a las reparaciones por las quejas que le mandaban los vecinos mediante correos electrónicos con problemas de entrada de agua en los garajes. La Sareb se había quedado con locales y también había terrazas lóbregas de obra que daban esos problemas. Que la administración respondía a esos correos afrontando la actuación necesaria, las obras se le comentaban al presidente y si eran urgentes se acometían. Reconoció que sufrió sanciones de la agencia tributaria por no presentar algunas de esas facturas correspondientes a obras y servicios, el no constar información de esas actividades con terceros en el modelo 347 de declaración de actividades.

En cuanto a las transferencias a cargo de la comunidad y a favor de IPG o Ponfincas, desde abril del 2019 a junio del 2020 por 55.188 euros, dijo que respondían también a obras en el edificio, (trabajos en cubiertas, reparaciones entradas, tuberías, filtraciones en garajes, cambio de capuchones de chimeneas). Que comentó en la junta ordinaria celebrada el 13 de junio de 2019 qué gastos por obras generales se iban a repercutir al Sareb siendo un coeficiente bastante alto.

Que las denominaciones "Multiservicios SL" "Reformas y Servicios SL" "Obras y servicios SL" en transferencias debe ser un error del banco, porque esas sociedades no existen.

En cuanto a los cobros de cheques por él o sus empresas contra la comunidad, dijo que o los cobraban al portador, o por transferencia o los ingresaban en cuenta y que muchos son posteriores a la Junta del 13 de junio de 2019 y eran por trabajos en cubiertas y garajes y estaban cubiertos por sus respectivas facturas.

Dijo no recordar si depositó cuentas anuales de IPG en el registro mercantil. Que tenía acceso telemático a la cuenta de la comunidad, con capacidad para consultas, cargos... y tenía la chequera de la comunidad. En cuanto a los recibos dijo que la administración tenía permiso para no ir con firma conjunta en algunos casos. Que había una serie de gastos (suplidos, fotocopias, remesas), en los que, en algunos firmaba el presidente o vicepresidente y en otros no.

Que las órdenes de transferencia las firmaba el presidente e iban acompañadas de factura, se le explicaba al presidente de que se trataba y cheques también.

Que las obras las realizaban sus empleados. No los propuso como testigos porque ya no trabaja con ellos.

En definitiva, sostuvo que todos los cargos contra la cuenta de la comunidad de propietarios responden a trabajos efectivos, aunque reconoce deficiencias en facturas y en comunicaciones a la agencia tributaria.

Finalmente, reconoció que desde que cogió la administración de la comunidad en junio de 2016 hasta julio de 2020, no se celebró más junta ordinaria que la del 13/06/2019 y que ello no es habitual ni normal, pero que había habido varias de carácter extraordinario por razón de las obras.

2)Prueba Testifical.

2.1) Da. Miriam dijo haber trabajado en Ponfincas y haber mantenido relación sentimental con el acusado, que acabaron mal y tuvo varios pleitos contra él por su mal comportamiento con ella, no obstante, juró decir la verdad.

Afirmó que todo lo que dice la comunidad de propietarios de DIRECCION000 es verdad. Dijo que el acusado le mandaba pasar determinadas cantidades importantes por siete, ocho o diez mil euros a cargo de la comunidad, sin más indicación de por obras, posteriormente le decía que era por obras de la Sareb y después supo por un compañero de trabajo que no había esas obras, que era mentira.

En cuanto al cargo ordinario mensual de 726 euros por honorarios de administración sabe que hay dos meses en que se pasó por duplicado y que se lo mandó hacer el acusado a propósito, no solo a esa comunidad de DIRECCION000, sino también a otras.

Que Ponfincas tenía un solo trabajador "multiservicios", que podía hacer algún pequeño arreglo, pero lo que ella sabía por el contable es que no hacía obras. Que en la comunidad sí había humedades, pero las obras que se hicieron al respecto fueron las aprobadas en Juntas de la Comunidad y fueron dirigidas y verificadas por el arquitecto Benito y ejecutadas por empresas ajenas a las del acusado.

Que las empresas del acusado no hicieron ni siquiera "chapuzas de obras" para la comunidad.

Estuvo en la Junta de la comunidad de 13/06/2019 donde la comunidad de propietarios aprobó las cuentas de tres anualidades desde 2016 a 2019 pero que la Junta "fue engañada literalmente". A la declarante el acusado le dio orden de que no se parara en muchas explicaciones, que fuera lo más cortante posible. Que IPG era franquiciada por "Terraminium" y en el programa de Terraminium se debía volcar toda la documentación de la Comunidad, pero no se hacía. Tenían claves bancarias de la comunidad DIRECCION000 y para cargar recibos no necesitaban firma conjunta.

Cuando facilitaban a la gestoría información para cubrir el modelo 347 de Hacienda, no le incluían facturas por obras.

No le consta ninguna factura ni albarán por obras de alguna empresa del acusado, ni que se ejecutaran materialmente obras por alguna de ellas.

En lo que respecta a los apuntes contables los que hacía ella era a finales de julio, fuera de ahí los hacía otra empleada y de los que hacía ella, el acusado no le daba soporte documental.

De los capuchones de las chimeneas ella habló con el arquitecto Benito y sabe que no hay capuchones cambiados.

En esta Comunidad muy pocas veces se fue a cambiar bombillas, había gastos importantes en fotocopias y correo que se pasaban por suplidos.

La declarante dijo que reveló estas irregularidades después de una reunión en enero de 2019 en que personas conocidas se quejaron del desfalco que le estaba haciendo, a partir de ahí el acusado intentó que se fuera, pero ella aguantó todo lo que pudo.

Pese a las relaciones personales y profesionales que la testigo tuvo con el acusado y la enemistad actual, su testimonio ofrece credibilidad en cuanto se corrobora con el resultado de las restantes pruebas.

2.2) Da. Rebeca. - Fue presidenta de la comunidad de propietarios un tiempo a partir de la Junta de 13/06//2019. A la oficina del administrador nunca fue. Durante la pandemia iba el acusado a su casa, le decía que tenía que pagar facturas de la empresa que hacía reformas, pero nunca le llevó facturas, le decía el importe y ella le firmaba el cheque en la puerta de su casa o en la del súper y la última vez que fue a su casa le llevó la chequera para que le firmase un cheque con una cantidad y además uno en blanco le dijo que para no molestarla y ella los firmó.

De las tres o cuatro veces que le firmó, nunca le llevó factura alguna, le contaba "un rollo" de alguna obra hecha que ella desconocía porque no vivía allí.

Hubo un chivatazo de una empleada del acusado de que les estaban desmantelando las cuentas y como el marido de la declarante había sido de la banca pidieron extractos de años anteriores y los dos presidentes anteriores empezaron a ver lo que había. En el edificio había obras, por eso habían dado y aprobado derramas y ahí fue donde "metió el cazo". Iba a las Juntas, pero nunca les explicaban las cuentas. Hicieron obras grandes pero gestionadas por arquitecto, cree que con la empresa Construcciones Campañó.

2.3) D. Victoriano, fue presidente de la comunidad entre febrero del 2017 y junio del 2019. Se enteró de los hechos cuando le dieron el chivatazo. Mientras estuvo de presidente no sospechó, tenía una relación cordial con el administrador, confiaba en él y le firmaba. Al principio el declarante iba a su local a firmar cuando le llamaba o a alguna reunión con el arquitecto. Firmaba órdenes de transferencia para pago de las obras, algunas de las que tenía conocimiento directo y otras que le explicaba someramente.

El administrador podía realizar cargos.

Los cheques los firmó después de la junta del 2019 en la que cesó y porque el administrador le decía que no conseguía localizar al nuevo presidente. Aprobaron las cuentas en la junta de 13/06/2019 se las leyó. Desconocía las empresas del acusado, para él el acusado era "Terraminium". Respecto a que realizara pequeñas obras en la comunidad, cree que cambiar bombillas o así, desconociendo cualquier otra.

Como grandes había dos obras, del resto no sabe, igual cambios de leds. Hubo actuaciones en acceso al portal, instalación de cámaras, pero o bien se habían aprobado en Junta o se habían hablado.

No le consta si empleados del administrador realizaban obras en la Comunidad, se limitaba a decirle si una luz estaba fundida y no sabía quién lo solventaba.

Solo una vecina se dirigió al declarante para decirle que tenía una filtración, ningún otro vecino más.

Las obras de envergadura las realizó Construcciones Gallegas Campañó y tenían un arquitecto Benito, cree que tuvieron dos fases, fachadas delantera y fachada trasera.

En la Junta ordinaria de junio del 2019, la administración no les explicó qué obras se habían realizado y por quién, solo leyó los gastos y las aprobaron.

En cuanto a las transferencias, el acusado le daba una explicación y el declarante firmaba, también firmaba sabiendo que esas obras estaban con un arquitecto. Cuando le decía que era para obras le decía someramente qué obras y el declarante confiaba en él.

Le dijo el acusado que se cambiaran los capuchones de las chimeneas y le consta que alguna intervención hubo en capuchones.

2.4) D. Segismundo.

Es el actual presidente de la Comunidad de Propietarios desde julio de 2021, como presidente no tuvo ya contacto con Nemesio.

Empezaron a puntear las cuentas después de que el acusado se fue porque les dijo Miriam (la primera testigo) que miraran que les estaban desviando dinero. El declarante fue con la entonces presidenta Rebeca al banco y punteando lo que le había contado Miriam. Se pusieron en contacto con un abogado y les aconsejó una auditoría. Desconocía que el acusado tuviera empresas que hicieran obras allí en la comunidad.

Las obras de reforma del edificio las aprobó en Junta la comunidad. En la Junta de 13 de junio de 2019 (pág 12) las refieren como tres fases, son las de la fachada y las realizó Construcciones Gallegas Campañó a quien se les pagaban vía transferencia y eran vigiladas por un arquitecto.

En esa Junta nunca explicó la administración que alguna empresa del sr Nemesio realizara alguna obra en la comunidad. Desconoce si hubo las obras en capuchones, sabe que se habló de que había que hacerlos. Y en relación con filtraciones en garajes provenientes de los bajos comerciales del Sareb, nunca se hizo ninguna labor de mantenimiento en esos locales y garajes.

5) Luis María, actual administrador de la comunidad de propietarios desde 2020, tras el cese del acusado, dijo que comprobó que había muchos movimientos de cargos que no encontraban justificación, gastos sin documentación ni justificación de que se hubieran hecho esos trabajos y ni siquiera conceptos claros de qué trabajos se habían efectuado.

Intentó contactar con el acusado, pero no lo logró, con alguna de sus empleadas sí y le fueron pasando documentación, pero aún les falta mucha por recuperar. Le facilitaron CiF, libro de actas. No le pasaron facturas de los últimos ejercicios sino antiguas cree que de administraciones anteriores a la del acusado.

Prueba pericial.

Da. Tarsila, economista que elaboró el informe que conforma el doc. 12 en CD. Tras ratificarse en su integridad, aclaró que la documentación aportada con posterioridad a su informe que fue aportada por la defensa no modifica sus conclusiones. En su informe había dos movimientos que no estaban asociados a las empresas del administrador, luego al analizar la documentación aportada con el escrito de defensa, las dos cuotas anómalas quedaron asociadas y no fueron justificadas, por tanto, ratifica íntegramente sus conclusiones.

Los cheques y transferencias no están justificados porque lo que hay solo son facturas proforma y las facturas proforma no tienen validez legal ni fiscal.

En el modelo 347 se deben declarar las operaciones con terceros superiores a 3000 euros tanto con proveedores como con clientes y lo que se declara aquí es un importe muy similar al cómputo anual de la cuota mensual de 726 euros, salvo en el 2019 que se declara la mitad de ese importe, del resto de gastos no se declara nada en ese 347 y caso de responder a facturas legalmente emitidas, debían haberse declarado en ese modelo 347 como operaciones con terceros.

Su informe se limita a los gastos que la comunidad no encontró justificados, por no encontrar soporte documental.

Como gastos sin justificar incluye el importe de gastos por correos, fotocopias, bombillas... porque carecen de soporte documental; de todos ellos solo proporcionan cinco facturas, en torno a dieciocho euros, la máxima por importe de 41 euros y si lo factura tenía que haberlo incluido en la declaración 347, lo que no puede haber es facturas que no se declaran, por eso dice que son anómalas.

El objeto del informe era detectar cargos anómalos y reitera que no había justificante documental de los gastos que establece en su informe.

Se puede resumir su extenso informe escrito en que su objeto fue analizar el origen y la naturaleza de los diferentes cargos realizados en la cuenta bancaria de la Comunidad (nº NUM003), tratando de identificar cualquier tipo de incidencia, así como si tiene alguna vinculación con el administrador de la comunidad, durante el período de agosto de 2016 a junio de 2020, tiempo en el que ejerció dicho cargo.

Para ello, entre otros análisis, efectuó la perita el análisis comparativo de los movimientos de gastos incluidos en los informes obtenidos de la plataforma de Terraminium y los aprobados en Junta; el análisis comparativo de los gastos incluidos en los informes obtenidos de la plataforma de Terraminium y los cargos reflejados en la cuenta bancaria; la identificación de aquellos movimientos bancarios anómalos que requieren de un análisis adicional.

La perita encontró y recoge en su informe:

- Cargos realizados a favor de IPG/PONFINCAS por importe total de 44.322,09. Según el concepto con el que se identificaban en los informes de la plataforma "Terraminium" que constan como:

IPG/Ponfincas: -17.763,06 siendo sus conceptos facturas IPG, factura Ponfincas, reparaciones varias Ponfincas, suplidos Ponfincas.

Obras/ reparaciones: -15.080,40 salvo un cargo de 56 a favor de Ponfincas, el resto a favor de IPG con los conceptos, obras, obras??, reparaciones eléctricas, reparaciones.

Terraminium: -5.990,95 siendo sus conceptos: modelo 347 y facturas franquicia terraminium honorarios.

Material eléctrico: -2.078,07 a favor de IPG por concepto material eléctrico.

Otros: -3.409,61, a favor de Ponfincas o de IPG, siendo sus conceptos fotocopias, correos, cambios bombillas, limpieza canelones, trabajos, chimenea arrancado viento.

En lo que respecta a cargos por concepto facturas, sin identificar el número, sin que la comunidad hubiera realizado encargos de prestaciones de servicios adicionales a la propia administración y sin que, se hubieran recogido estos importes en el modelo oficial (347) en el que se recogen las operaciones realizadas con terceros, los considera la perita, en principio, improcedentes.

Por los mismos motivos considera improcedentes los cargos relativos a facturas Terrraminium.

Asimismo, considera improcedentes los cargos por conceptos que se refieren a obras, no sólo porque parece lógico que las obras se facturen directamente a la comunidad, sino porque en algunos casos incluyen de forma expresa signos de interrogación, lo que hace dudar de su origen y naturaleza.

- Transferencias por importe de -55.188 euros

La mayoría tienen lugar a favor de sociedades denominadas como "Multiservicios SL" "Reformas y Servicios SL" "Obras y servicios SL"; sociedades inexistentes siendo la cuenta de abono la cuenta de Ponfincas. Son cargos por conceptos, obras, obras en edificio?, trabajos en cubierta, obras en locales por filtraciones.

Al carecer de soporte documental justificativo de las transferencias, no existiendo tampoco prestación adicional de servicios ni encargo realizado al administrador ni cualquiera de las sociedades que representa, estos cargos también los considera en principio la perita como improcedentes.

- Cheques, por importe total de -74.301,61 euros.

Algunos están emitidos a nombre de Ponfincas. Otros son cheques al portador, en los que el DNI de la persona identificada como presentadora en la entidad bancaria coincide con el del administrador aquí acusado.

Al carecer de soporte documental justificativo, resultando los conceptos insuficientes desde el punto de vista descriptivo, no existiendo tampoco prestación adicional de servicios ni encargo realizado al administrador ni cualquiera de las sociedades que representa, estos cargos en la cuenta de la sociedad también los considera la perita, en principio, como no procedentes.

Concluye la perita que el importe total de cargos relacionados de forma directa con la gestión del administrador o sus sociedades asciende a -175.263,70 euros, con el siguiente desglose anual y por beneficiario:

- Cuotas extra y cuotas cargadas por Ponfincas SL entre 1/04/2018 a 31/03/2019: -1452 euros.

- Otros cargos IPG/ Ponfincas: de 1/08/2016 a 31/03/2017: -3018,40 euros; de 1/04/2017 a 31/03/2018: -25.921,08 euros; de 1/04/2019 a 31/03/2020: -2.745,53 euros; de 1/04/2020 a 30/06/2020: -0,65 euros; correspondiendo a Ponfincas - 2.248,86 y a IPG -42.073,23 euros; en total -44.322,09 euros.

- Transferencias: de 1/04/2019 a 31/03/2020: -44.328 euros, de 1/04/2020 a 30/06/2020: -10.860; correspondiendo a Ponfincas 48.408 euros; el resto sin justificar: total -55.188 euros.

- Cheques: de 1/04/2019 a 31/03/2020: -45.081; de 1/04/2020 a 30/06/2020: -29.220,61 euros; de ellos 37.103,11 a favor de Ponfincas SL; 35.008,50 a favor del acusado Nemesio y 2.190 pendientes de justificación; en total 74.301,61 euros.

Según la perita, a partir de los análisis y comprobaciones realizadas se ha determinado la improcedencia de dichos cargos en su totalidad por los siguientes motivos:

a) Inexistencia de soporte documental acreditativo de su origen y naturaleza.

b) Registro o indicación de conceptos insuficientes desde el punto de vista descriptivo e incluso confusos.

c) Inexistencia de prestación adicional de servicios ni encargo realizado al administrador, ni cualquiera de las sociedades que representa.

d) No declaración de estas cuantías en los modelos oficiales de la comunidad que elaboraba el propio administrador y/o sus sociedades vinculadas".

3)Valoración de la prueba.

De todo lo expuesto y significativamente del informe pericial, resulta prueba de cargo directa e indiciaria que acredita los hechos que declaramos probados.

. Constan cargos en la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios DIRECCION000 y en favor del acusado, así como de sus empresas IPG y Ponfincas (recibos, cheques, transferencias) que carecen de un soporte documental acreditativo de la contraprestación a la que pudieran responder. En ocasiones ni siquiera el concepto es claro, por tanto, contablemente su contraprestación no se justifica, tratándose de los recogidos en el informe pericial y por los importes que en el mismo se contienen.

El acusado manifiesta que responden a obras y servicios que sus empresas realizaron para la comunidad, tales como reparaciones por problemas de filtraciones, mantenimiento del edificio con reposición de efectos dañados, cambios de capuchones, gastos en fotocopias etc..., lo cual no solo no ha quedado acreditado, sino que la prueba acredita que no existieron tales obras o servicios que puedan justificar dichos pagos, así:

. El acusado y sus empresas no declaraban en el modelo 347 las prestaciones por obras o servicios a terceros. Solo declaraban en dicho modelo un importe muy similar al del cómputo anual de la prestación periódica mensual de 726 euros correspondiente a los honorarios que percibía de la comunidad como administrador. De haber habido realización de obras u otros servicios por su parte, debía declararlos en el modelo 347 (declaración perita Sra. Tarsila).

. La contabilidad de la administración es insuficiente y defectuosa, según declaración de la perita y del propio acusado que admitió ser sancionado por Hacienda por ese y otros motivos.

. Las facturas aportadas por la defensa, nada acreditan al tratarse de facturas proforma que carecen de fehaciencia para acreditar la obra o servicio ( como así consta y ratifica la perita).

. La defensa no acreditó que las empresas del acusado tuvieran trabajadores para realizar las obras o servicios, como tampoco acreditó la realización efectiva de concretas obras, tratándose de alegaciones vagas, carentes de precisión.

. El acusado nunca presentó en el registro mercantil las cuentas anuales de 2016,2017 y 2018 de su empresa IPG como acredita la información del registro mercantil de Pontevedra (f. 18)

. Los presidentes de la comunidad de propietarios coincidentes con la administración del acusado sostuvieron que desconocían que éste tuviera empresas y desconocían que sus empresas realizaran servicios o trabajos para la comunidad. Firmaban aquello que él les decía al confiar en el administrador, en muchas ocasiones sin factura justificativa del gasto.

. La ex trabajadora de la empresa del acusado, Ponfincas, afirmó que el acusado le mandaba pasar cargos a la comunidad sin justificar, solo le decía que eran por obras y que en los apuntes contables que ella hacía no le daba soporte documental justificativo, también que en dos mensualidades le mandó cargar dos veces la cuota ordinaria de 726 euros y que las empresas del acusado no realizaban obras para la comunidad ni grandes ni pequeñas.

. Según los presidentes de la comunidad que declararon, no se hicieron obras en locales de la Sareb, de hecho, actualmente la comunidad tiene una demanda contra la Sareb para la realización de tales obras (demanda aportada en CD).

. No se justificó un cambio de capuchones, salvo una actuación en uno de ellos que no quedó concretada ni cuando se realizó ni por quien.

. Durante todo el periodo en que el acusado llevó la administración de la Comunidad, siendo cesado en la Junta extraordinaria de 8 de julio de 2020, solamente se celebró una junta ordinaria que tuvo lugar el 13/06/2019 para aprobar las cuentas de tres anualidades, en la que se relacionaron ingresos, gastos, liquidaciones, estado de cuentas y la comunidad se fió de esa relación presentada por el acusado que no dio muchas explicaciones (declaración de Miriam y de los presidentes de la comunidad).

. Una suma importante, la correspondiente a cargos por cheques de 74.301,61 euros, fue cargada por el acusado a la cuenta de la comunidad de propietarios con posterioridad a dicha Junta de 13/06/2019, tal como resulta de los extractos bancarios, así como de la reseña de sus cargos recogida en el informe pericial y así lo manifestó el propio acusado.

Del resultado probatorio expuesto, racionalmente se concluye que los importes cargados a la comunidad como carentes de justificación según el informe contable, son cargos indebidos que no corresponden a ninguna contraprestación realizada por el acusado o sus empresas, sino a un ánimo de lucro de éste que se apropió de dinero de la comunidad, pues, dada la elevada cuantía de tales cargos, de haber prestado obras o servicios justificativos de ellos, fácilmente podría haberlos acreditado por varios medios como con las correspondientes facturas de proveedores, testimonios de sus trabajadores y/o empleados que los hubieran ejecutado y serían comprobables en la propia comunidad que los niega, resultando así huérfanos de prueba.

No excluye la comisión del delito la aprobación de las liquidaciones de los ejercicios de 1/04/2016 a 31/03/2017; de 1/04/2017 a 31/03/2018 y de 1/4/2018 a 31/03/2019 en la junta de 13/06/2019, pues como declaró la testigo, Miriam, el acusado le dio orden de que no se parara en explicaciones mayores y él respondía a algunas preguntas pero que "literalmente los engañó". También los testigos presentes en ella (los tres primeros testigos) sostuvieron que hubo alguna explicación sucinta, pocas y que confiaban en su administrador.

SEGUNDO. - Los hechos que declaramos probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 en relación con el artículo 250.1. 5º y 74.2 del Código penal, a cuyo tenor:

Art. 253.1 " Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Art. 250. " 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas".

La acusación particular califica los hechos también como un delito de estafa del art. 248 CP y, en su caso, como un delito de administración desleal del art. 252 CP en relación con el art. 74 y 22.3 y 6 CP.

El tribunal coincide con el Ministerio Fiscal en que los hechos en su conjunto y totalidad conforman el delito de apropiación indebida porque lo que hizo el acusado fue apropiarse de sumas de la comunidad en la forma antedicha lo que logró por disponer de acceso a la cuenta y actuar como autorizado y en la confianza que, ínsita a su cargo tenía la comunidad en su gestión, firmando los presidentes aquellos importes que él les reclamaba, aunque no aportara un soporte documental de ellos.

Suscita la acusación particular su encaje en el delito de administración desleal del art. 252 del CP, que a juicio de este tribunal no es el encaje preciso dado que lo que hizo el acusado fue lucrarse cogiendo dinero de la cuenta de la comunidad el cual incorporó a su patrimonio, lo que no se requiere en el delito de administración desleal y evidentemente no estaba facultado a disponer para sí de ese dinero sin contraprestación ni justificación.

Como recoge la SSTS 425/2016, 19 de mayo de 2016, con cita de otras, "« En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que "en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta".

Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos, pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 CP .)».

Tampoco estimamos concurrente la agravante de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador ( art. 250.1.6 CP) cuya aplicación pretende la acusación particular, por cuanto la confianza quebrantada por el acusado fue la ínsita a la relación profesional que como administrador mantenía con la comunidad de propietarios y que le permitió la apropiación, por lo que el quebranto de esa confianza profesional es ínsito al delito cometido. Como circunstancia de agravación ha de ser interpretada restrictivamente, según constante jurisprudencia, teniendo en cuenta, precisamente, que es consustancial al delito de apropiación indebida el quebranto de la lealtad debida a la confianza depositada, exigiéndose para la aplicabilidad de la agravante especifica una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto al delito, lo que aquí no sucede.

Como recoge la SSTS de 18/07/2013 ( ROJ: STS 4319/2013) que cita la STS 634/2007, 2 de julio entre otras ["la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa .(...)La SSTS 295/2013 de uno de marzo incide en que:"«...si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más.

El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual, - y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...)".

En el mismo sentido, entre otras muchas, la más reciente STS 627/2023, 19 de Julio de 2023.

Tampoco apreciamos la concurrencia en los hechos de los elementos del delito de estafa. Como vinieron a admitir los presidentes de la comunidad, al confiar en su administrador firmaban aquellos cargos o transferencias que le solicitaba, aunque no presentara un soporte documental y con o sin una somera explicación.

Haciendo nuestras palabras del TS, "la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada" ésta conforme a las circunstancias que venimos refiriendo, no la encontramos suficiente para conformar, además, los elementos típicos del delito de estafa.

Existe una continuidad delictiva dado que la actuación del acusado no se redujo a una sola acción, sino a una multiplicidad de cargos contra la cuenta de la comunidad, en diferentes ocasiones y tiempo, respondiendo a un mismo plan, por lo que concurren los elementos de la continuidad delictiva del art. 74 C. Penal, sin embargo, la pena ha de aplicarse conforme a lo que se dirá, atendiendo a la regla específica del art. 74.2 CP para los delitos patrimoniales, al Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la sala segunda del TS de 30 de octubre de 2007 y jurisprudencia que lo aplica.

En el caso que nos ocupa, no se concretan en los escritos de acusación ni en la prueba practicada, ningún cargo que individualmente considerado supere el importe de 50.000 euros. Es la suma de ellos la que supera esa cuantía de 50.000 euros, por tanto, ateniéndose a la regla específica que el art. 74.2 CP establece para los delitos patrimoniales, ha de estarse al perjuicio total causado.

El perjuicio total rebasa la suma de 50.000 euros y ello determina el cambio de calificación-punición de la apropiación indebida básica a penar conforme al 249 CP, a la agravada a penar conforme al art. 250 CP, en relación con su nº 5, de manera que, como tiene declarado la jurisprudencia, para no incurrir en el bis in idem que sería aplicar una doble consideración a la suma de las cuantías, tanto para penarlas conforme al art. 250.5 CP, como para fijar la pena en la mitad superior ( art. 74.1 CP), debe considerarse la pena del subtipo agravado - uno a seis años de prisión-, en toda su extensión y no a partir de su mitad superior como implicaría aplicar, además, el 74.1 del CP.

En tal sentido, la jurisprudencia del TS, por todas, SSTS 654/2020 de 2/12/2020 establece: "La jurisprudencia de esta Sala ha sufrido modulaciones en la interpretación del 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 de tal precepto cuando se juzgan delitos patrimoniales. Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El primero de ellos adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 en el que se decidió que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". Acuerdo que quedó definitivamente perfilado con el posterior de 30 de octubre de 2007, a tenor del cual, "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Como expusieron, entre otras, las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril, estos Acuerdos pretendieron resolver las controversias surgidas en la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en los citados Plenos, y especialmente en el segundo, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre). La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Lo que se produciría, por ejemplo, en aquellos supuestos en que para apreciar la modalidad agravada del artículo 250.1 5º se haya tomado en cuenta la suma alcanzada por la acumulación de los distintos episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros. Aplicar sobre a tipicidad así alcanzada la regla penológica del artículo 74.1 implicaría un supuesto de doble agravación, que la jurisprudencia excluye". (En el mismo sentido STS 427/2017, 14 de junio de 2017, 235/2019, 9 de mayo de 2019 etc.)

TERCERO. - Del referido delito es penalmente responsable en concepto de autor del art. 28.1 del CP el acusado Nemesio por su participación directa en la comisión de los hechos.

CUARTO. - No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad ( art. 66.6CP), atendidas las circunstancias del hecho y el grado de perjuicio causado a la Comunidad de Propietarios, consideramos ajustada la imposición, dentro del arco punitivo de uno a seis años de prisión, de una pena de DOS AÑOS Y 8 MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA DE NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria que, por los hechos acreditados y la capacidad económica del acusado que de ellos se deduce, imponemos en la cuota diaria de DIEZ EUROS, cuyo impago determinaría la responsabilidad personal subsidiara que establece el art. 53 CP.

QUINTO. - En vía de responsabilidad civil, conforme al art. 109 CP y conforme a lo dispuesto en los arts. 116, art. 122 y concordantes del CP, el acusado deberá indemnizar a la comunidad de propietarios DIRECCION000 en la suma de 168.736,7 euros correspondiente al valor de las cantidades apropiadas, una vez deducida la suma de 6.500 euros por devolución de algunos recibos, conforme al documento aportado con el escrito de defensa y como así admitió la acusación particular, respondiendo " Innovación, Productividad y Gestión, S.L." solidariamente con este en la cuantía de 42.073,23 euros y " Ponfincas Multiservicios, SL", solidariamente en la cuantía de 89.211,97 euros.

Dichas sumas se incrementarán con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

SEXTO. - Procede imponer al acusado que es condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, ( arts.123, 124 CP).