Sentencia Penal 429/2022 del Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 993/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación de la sentencia de instancia.

Dicha resolución ha venido a condenar al ahora recurrente como autor de un delito de amenazas, otro de tenencia ilícita de armas y un tercero de daños. Los tres ilícitos de los que ha sido declarado autor son cuestionados por el recurrente.

Así, en lo que se refiere al primero de ellos, se pone de relieve las contradicciones en las que habría incurrido el denunciante, sobre si había visto en el domicilio del recurrente las armas en cuestión, la falta de cotejo respecto de los pantallazos que obran a los folios 139 a 142 de las actuaciones, haciendo cita de doctrina legal respecto de la eficacia probatoria de los soportes electrónicos. El motivo no podrá ser admitido, pues, en primer lugar, y por lo que se refiere a dichos "pantallazos", la propia sentencia, en su primer fundamento, ya pone de manifiesto la flaqueza de aquellos documentos, pero considera finalmente que la versión del denunciante sobre la realidad de las violencias verbales que exponía aquél, que las considera corroboradas por la también realidad de conversaciones mantenidas por una red social como las impugnadas, con el denunciado-recurrente, quedando identificado el teléfono perteneciente al recurrente, lo que, sigue diciendo aquella resolución, viene a confirmar o apoyar la veracidad de aquellos "pantallazos". Todo ello unido a la realidad de las fotografías que obran a los folios 25 y 26, y en las que figura una serie de armas, lo que, además, se colige con el dato de las que fueron halladas en el domicilio del recurrente (resultando al efecto indiferente si el denunciante las vio o no en su casa), para, en su apreciación conjunta, inferir la bondad de las declaraciones del denunciante cuando, como decíamos, exponía la entidad de las violencias verbales que le ha dirigido el recurrente, violencias que, manifestaba, iban acompañadas de la exhibición de unas armas o pistolas, lo que deberían dar mayor entidad al contenido de las violencias verbales que recibía.

Y en cuanto a la condena por el delito de tenencia de armas, señala que en lo que se refiere a la pistola que se reseña, por ejemplo, en los folios 112 y 113 de la causa, presenta una obstrucción que la incapacitan para disparar cartuchos que monten bala, señalando el perito que estamos ante una pistola de alarma y señales, y, en definitiva, no ante un arma de fuego, y que, haciendo cita de doctrina legal que confirma su alegación, en tanto no tengan una especial potencia lesiva, no puede quedar incursa en el tipo penal aplicado por la sentencia de instancia. Y la misma conclusión debe hacerse respecto de la segunda pistola ocupada, que es de gas comprimido, señalando que ninguna de ellas tiene al carácter de arma prohibida.

Por lo que se refiere a la primera de las armas, la misma, según se reseña en el informe pericial, folios 112 y 113, se trata de un arma detonadora, no apta para cargar cartuchos que porten bala, y que se expone en el juicio que es una de las armas que hoy se definen o llaman como de alarma. Hace cita la parte recurrente de resoluciones, tanto del Tribunal Supremo, como de diversas AAPP (Zaragoza, Burgos), que excluyen que este tipo de armas, en cuanto que no estén alteradas para disparar cartuchos con bala, no alcanzan el carácter de prohibidas, precisamente por su falta de potencialidad lesiva.

El informe de la Policía Científica obrante a los folios 112 y 113, pone de manifiesto que es apta para cartuchos detonante, propulsores o con carga de gas irritante, que presenta una cruceta en el tubo cañón, que la incapacita para disparar cartuchos que monten bala. Concluye su informe que estamos ante una pistola detonadora, y que era un arma prohibida del artículo 5.1 del Reglamente de Armas.

En relación con este delito, la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2003, recuerda la doctrina sobre las armas no incluidas en el Reglamento de Armas, a los efectos de su posible calificación como armas prohibidas y, en con secuencia, de elemento material indispensable del delito previsto en el art. 563 CP. Y así, se dice que: "... la indeterminación analógica de la norma administrativa impide aplicar los casos de armas prohibidas más que a los supuestos concretos establecidos en el Reglamento de Armas, sin posibilidad de interpretaciones extensivas ("contra reo")". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo del 20 de julio de 2020, recuerda el concepto de arma prohibida, con cita de la STS 709/2014, de 30 de octubre, a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP y afirma que es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión.

A tenor del artículo 563 del Código Penal, las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, del 25 de mayo de 2022, en un supuesto en el que al acusado se le ocupó una pistola detonadora sin modificar, "... El artículo 2.10 del Real Decreto 976/2011 por el que se modificaba el Reglamento de Armas define el arma detonadora como aquella arma destinada para la percusión de cartuchos sin proyectil, que provocan un efecto sonoro y cuyas características la excluyen para disparar cualquier tipo de proyectil.

Antes de la modificación del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas por el R.D. 726/2020, de 4 de agosto las pistolas y revólveres detonadores, de conformidad con la disposición final cuarta del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas (ahora derogada) fueron introducidas en el catálogo de armas prohibidas en virtud de la Orden INT/1008/2017, de 3 de julio, por la que se desarrolla el régimen aplicable a las pistolas y los revólveres detonadores. Se añadió el párrafo h) al artículo 5.1 del RA que prohibía:

h) Las pistolas y revólveres detonadores que no vayan a emplearse para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas, así como para fines de coleccionismo.

Este tipo de armas, con anterioridad a la Orden de Ministerio del Interior de 1008/2017 de 3 de julio, se podían adquirir solo con acreditar la mayoría de edad. A raíz de la citada Orden, dichas armas solo se pueden adquirir, tener y usar para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas y también se podrán adquirir y tener exclusivamente en el domicilio con fines de coleccionismo. Por ello, conforme a dicha orden, para la adquisición de pistolas y revólveres detonadores en las armerías y establecimientos autorizados el adquirente deberá presentar documentación justificativa de la actividad a que va a dedicar el arma o la autorización de coleccionista, documentación que quedará en poder de los establecimientos para su remisión a la correspondiente intervención de armas y explosivos de la Guardia Civil.

Tras la modificación del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas (RA) operada por el R.D. 726/2020, de 4 de agosto, se modificó la categoría 7a, apartado 6, pasando los revólveres y pistolas detonadoras a denominarse armas de señales y alarmas,... Este tipo de armas de señales y alarmas se definen en el nuevo apartado 10 del artículo 2 como "dispositivos con una recámara diseñada para disparar únicamente cartuchos de fogueo, productos irritantes u otras sustancias activas o cartuchos pirotécnicos de señalización, y que no pueda transformarse para lanzar un perdigón, una bala o un proyectil por la acción de un combustible propulsor".

Por su parte, al artículo 5.1 h) del RA le fue dada nueva redacción en el sentido de sustituir los términos pistolas y revólveres detonadores por el de armas de alarma y señales, quedando redactado de la siguiente manera:

"h) Las armas de alarma y señales que no vayan a emplearse para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas, así como para fines de coleccionismo".

De conformidad con la referida normativa administrativa, el acusado, que poseía una pistola detonadora y no presentó, ciertamente la documentación acreditativa que justificase la tenencia del arma ni solicitó la condición de coleccionista, o cualquier otra que de acuerdo con la normativa expuesto, le hubiese permitido su tenencia por lo que a tenor de la citada normativa el día que se le ocupó el arma, la misma tendría la consideración de arma prohibida.

Y pese a ello, lo cierto es que ese revolver no estaba modificado de manera que debe ser tenido por un arma de alarma y señales conforme a la vigente redacción del Reglamento de Armas, que recordemos, se introdujo en dicho Reglamento como armas prohibidas en virtud de una orden ministerial y ello hace que a nuestro juicio no pueda aplicarse el artículo 563 CP, ya que el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente en su STC 24/2004 lo siguiente: " debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 del CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del RA mediante una orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta". Y precisamente por ello, esa posibilidad de introducir armas prohibidas mediante Orden Ministerial, que permitía la disposición adicional 4º del Reglamento de Armas, ha sido derogada por el R.D. 726/2020...".

Es por ello que, no constando, a la vista del ya citado informe pericial, que el arma en cuestión no ha sido modificada, y que no permite disparar cartuchos con bala, la tenencia de esta arma podría ser constitutivo de una infracción administrativa, debiendo deducirse el oportuno testimonio.

Por lo que se refiere a la segunda pistola, según el referido informe, estamos ante una pistola de aire comprimido, pudiendo disparar bolas de acero, calificando este tipo de pistolas, como reglamentadas, siendo preceptiva la obtención de una tarjeta de armas, de la que carecía el acusado, considerando el recurrente que no tiene cabida dentro del tipo del artículo 563 del Código Penal.

Ciertamente, el artículo 563 del Código Penal sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. No consta en el presente caso, a la vista de las conclusiones del informe pericial (folio 115), que estemos ante una arma que haya sido objeto de modificación, por lo que su encuadre estaría dentro del tipo penal del artículo 564 del Código Penal, que castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios.

Según el artículo 4 del Real Decreto 37/1993, del 29 de enero, que ha sido objeto de modificación por el posterior Real Decreto 316/2000, del 3 de marzo, son armas reglamentarias las siguientes:

"a) Primera categoría. Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres.

b) Segunda categoría: 1. Armas de fuego largas para vigilancia y guardería: Son las armas largas que reglamentariamente se determinen por Orden del Ministerio del Interior o mediante decisión adoptada a propuesta o de conformidad con el mismo, como específicas para desempeñar funciones de vigilancia y guardería. 2. Armas de fuego largas rayadas: Se comprenden aquellas armas utilizables para caza mayor. También comprende los cañones estriados adaptables a escopetas de caza, con recámara para cartuchos metálicos, siempre que, en ambos supuestos, no estén clasificadas como armas de guerra.

c) Tercera categoría: 1. Armas de fuego largas rayadas para tipo deportivo, de calibre 5,6 milímetros (.22 americano), de percusión anular, bien sean de un disparo, bien de repetición o semiautomáticas. 2. Escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa, o que tengan cañón con rayas para facilitar el plomeo, que los bancos de pruebas reconocidos hayan marcado con punzón de escopeta de caza, no incluidas entre las armas de guerra. 3. Armas accionadas por aire u otro gas comprimido, sean lisas o rayadas, siempre que la energía cinética del proyectil en boca exceda de 24,2 julios.

d) Cuarta categoría: 1. Carabinas y pistolas, de tiro semiautomático y de repetición; y revólveres de doble acción, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas. 2. Carabinas y pistolas, de ánima lisa o rayada, y de un solo tiro, y revólveres de acción simple, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas.

e) Quinta categoría: 1. Las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas. 2. Los cuchillos o machetes usados por unidades militares o que sean imitación de los mismos.

f) Sexta categoría: 1. Armas de fuego antiguas o históricas, sus reproducciones y asimiladas, conservadas en museos autorizados por el Ministerio de Defensa, si son dependientes de cualquiera de los tres Ejércitos, y por el Ministerio del Interior, en los restantes casos. 2. Las armas de fuego cuyo modelo o cuyo año de fabricación sean anteriores al 1 de enero de 1870, y las reproducciones o réplicas de las mismas, a menos que puedan disparar municiones destinadas a armas de guerra o a armas prohibidas. La antigüedad será fijada por el Ministerio de Defensa, que aprobará los prototipos o copias de los originales, comunicándolo a la Dirección General de la Guardia Civil. 3. Las restantes armas de fuego que se conserven por su carácter histórico o artístico, dando cumplimiento a lo prevenido en los artículos 107 y 108 del presente Reglamento. 4. En general, las armas de avancarga.

g) Séptima categoría: 1. Armas de inyección anestésica capaces de lanzar proyectiles que faciliten la captura o control de animales, anestesiándolos a distancia durante algún tiempo. 2. Las ballestas. 3. Las armas para lanzar cabos. 4. Las armas de sistema Flobert. 5. Los arcos, las armas para lanzar líneas de pesca y los fusiles de pesca submarina que sirvan para disparar flechas o arpones, eficaces para la pesca y para otros fines deportivos. 6. Los revólveres o pistolas detonadoras y las pistolas lanza bengalas".

Concretamente, se dice en el informe pericial que estamos ante una PISTOLA DE AIRSOFT, modalidad de pistola que ha sido incluida por la Orden del Ministerio DE Interior 2860/2012, de 27 de diciembre, relativa al régimen aplicable a las armas utilizables en actividades lúdico deportivas de airsoft y paintball, entre las categorías de reguladas por el Reglamento de Armas, orden minsiterial que ha sido avalada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo del 20 de noviembre de 2015. Ahora bien, teniendo en cuenta la reserva de ley que, en este ámbito ha señalado el Tribunal Constitucional, como se exponía en el apartado anterior referido al arma de alerta, debe seguirse idéntico criterio respecto de esta introducción efectuada por orden ministerial, sobre esta pistola de airsoft.

En atención a lo expuesto, debe ser absuelto el recurrente del delito de tenencia de armas por el que había sido condenado, sin perjuicio de deducir el oportuno testimonio a la Guardia Civil respecto de ambas pistolas.

Y el último delito por el que ha sido condenado, el de daños en el vehículo del denunciante, señala el recurrente que se ha producido en esta declaración de culpabilidad un error en la apreciación de la prueba, señalando que sólo existe la declaración del perjudicado para acreditar la realidad de este ilícito, poniendo de manifiesto los datos contradictorios que habría expuesto el denunciante, al señalar en la dependencias oficiales que cuando ocurrieron los hechos estaba su hermano, aunque en el juzgado dijo estar solo, y ningún hermano compareció en el plenario como testigo a declarar. Asimismo, que en el atestado se recoge que los daños fueron causados en la luneta trasera, aunque el presupuesto de reparación que se ha aportado se refiere al parabrisas delantero. Así como que no estaba presente cuando ocurrió el suceso, pues ha afirmado que estaba en su casa, por lo que no hay más prueba que la suposición del propio denunciante. De manera subsidiaria, de no apreciarse los motivos anteriores, cuestiona la determinación de la pena efectuada para los tres ilícitos, por falta de motivación y de proporcionalidad. Señala la sentencia de instancia, que el denunciante declaró que vió como a consecuencia de ir a pedir la devolución de una cocina, produciéndose un incidente violento, y que en el curso del cual el ahora recurrente tiró una piedra de gran tamaño que alcanzó el vehículo. Las posibles contradicciones que aduce el recurrente sobre lo manifestado en dependencias policiales deben ser consideradas irrelevantes, pues se refieren a manifestaciones efectuadas en aquella sede, y estando por tanto en las fases preliminares de la investigación, que solamente podrá concretarse en sede judicial, donde hemos de señalar que no son apreciables, como expone el Tribunal sentenciador. Por éste se basa esta declaración de autoría de los daños, en el contenido de los mensajes de WhatsApp, que obra al folio 139 de las actuaciones, que, como se decía anteriormente, son cuestionados por el recurrente. Ciertamente, esta falta de reconocimiento no impide que, a la vista del contenido y configuración de los mensajes que obran en las actuaciones, no solo lo que no son reconocidos, sino aquellos en los que aparece el acusado con su imagen, o mostrando unas armas que tampoco se ha negado que le pertenezcan, mensajes todos ellos con la leyenda ELBIS, que no se discute tampoco que se corresponda al recurrente, cuando menos, los mensajes de dicha red social que hacen referencia a al asunción de pago por parte del recurrente. No se trata de establecer presunciones en contra del reo, pero no se presenta como muy plausible que el contenido de dichos mensajes, que van acompañados de fotografías del recurrente enviadas a través de la misma red social, puedan ser una alteración o superchería creada por el denunciante o un amigo suyo.

Es por ello que debe ser mantenido este pronunciamiento de culpabilidad por este delito leve de daños.

Y en cuanto a la determinación de la pena que ha llevado a cabo el Tribunal sentenciador, solamente nos referiremos, claro está, al delito de amenazas y al leve de daños. Por lo que se refiere al primero de ellos, la sentencia ya efectúa un razonamiento de por qué no le aplica el mínimo, atendida la reiteración de las amenazas, así como la entidad de las mismas, empleando imágenes con la exhibición de pistolas, por lo que no es apreciable el déficit de motivación que ahora se alega. Y por lo que se refiere al delito leve de daños, la penalidad se ha impuesto en sus límites mínimos, por lo que no es precisa mayor motivación de una determinación penal favorable para el penado.

En atención a lo expuesto, procede estimar de manera parcial el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,