Sentencia Penal 67/2023 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 663/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena Florencio como autor responsable de un delito contra la seguridad vial por conducir sin carnet por pérdida total de punto y de un delito de lesiones agravado por la utilización de medio peligroso y por ser la víctima su pareja sentimental a diferentes penas de prisión y de prohibición de aproximación y de comunicación con la misma así como al abono de diferentes cantidades en concepto de responsabilidades civiles, de las que ha de responder conjunta y solidariamente la aseguradora Allianz S.A., se alzan tanto el condenado como la aseguradora para solicitar su libre absolución por diferentes motivos.

A los recursos se han opuesto el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO: Recurso de Florencio:

A) En el primer motivo de impugnación se viene a solicitar la nulidad de las diligencias de investigación practicadas después del Auto de prórroga de la instrucción de fecha 22 de noviembre de 2017 por haber sido dictado fuera del plazo de 6 meses al que se refería el Art. 324 de la LECrim en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Para dar respuesta al referido motivo partiremos de la STS de 19 julio de 2022 EDJ 2022/641620 a cuyo tenor: "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta ...

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim-, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim, texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim, la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el Juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/595896)-.

Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim.

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ.

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre (EDJ 2009/327308), 115/2015, de 5 de marzo (EDJ 2015/26814)-.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 (EDJ 2019/663812)-.

El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 (EDJ 1993/9480), 171/99(EDJ 1999/27091), 259/2005 (EDJ 2 005/171607), 216/2006(EDJ 2006/98174), 197/2009 (EDJ 2009/216685)-.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ (EDL 1985/8754) si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim (EDL 1882/1) en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ (EDL 1985/8754).

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.

Tras constatar que las diligencias que habían sobrepasado el plazo instructorio fueron introducidas regularmente en el juicio oral y, por tanto, eran valorables, la sentencia trata de definir el alcance de la irregularidad. Hay que verificar en ese caso si el auto de prosecución hubiese resultado infundado sin esa diligencia extemporánea.

De tal modo, la cuestión de la utilizabilidad debería situarse en el momento procesal y la finalidad para la que la ley lo prohíbe: la decisión de prosecución consecuente al cierre, por expiración del término, de la fase previa. (...)".

Atendiendo a la doctrina expuesta, en el caso concreto, examinada la causa, hemos de dar la razón al recurrente en lo que a la extemporaneidad del Auto de prórroga de la instrucción se refiere, no solamente el mismo se dicta fuera del plazo establecido en el Art. 324 de la Ley procesal en la redacción vigente al tiempo de dictarse, sino que la petición que realiza el Ministerio Fiscal de prórroga del plazo de la instrucción también está fuera de plazo. Ahora bien, el que ello sea así no vicia de nulidad el procedimiento en tanto en cuanto no se ha producido lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, tratándose, simplemente, de una irregularidad procesal. Sobre este extremo, hay que tener en cuenta que la parte que ahora pretende la nulidad ni recurrió el Auto de prórroga ni hizo alusión alguna a la extemporaneidad del mismo hasta el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral, aquietándose, hasta ese momento, con el devenir de la fase instructora. Ello, no obstante, la cuestión a examinar sería si lo actuado hasta el momento de dictarse el Auto de prórroga era o no suficiente para dictar el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado; y, al parecer del Tribunal los datos indiciarios extraídos de las diligencias de investigación practicadas hasta ese momento habrían sido suficientes para dictar dicho Auto de inculpación por los delitos de lesiones agravadas por la utilización de medio peligroso y contra la seguridad vial por conducir sin carnet por pérdida total de los puntos asignados.

Sentado lo anterior y tal y como se desprende de la doctrina emanada de la Sentencia citada, el resultado que se pueda extraer de las diligencias de investigación practicadas intempestivamente es perfectamente utilizable si es introducido por otro medio de prueba en el acto del juicio oral, tal y como ha acontecido en el supuesto examinado, por lo que el motivo de impugnación ha de ser rechazado.

B) El segundo motivo de impugnación alude al error en la valoración de la prueba y a la indebida aplicación del Art. 384.2 del Código Penal al considerar, en síntesis, que no concurre, en el caso concreto, el elemento normativo objetivo del tipo delictivo aplicado al no existir una resolución administrativa firme de pérdida total de los puntos asignados.

A propósito del motivo de impugnación invocado, -infracción de precepto legal por error en la valoración de la prueba-, dice el TS en la Sentencia del Pleno 348/2020 de 25 de junio de 2020, Rec. 387/2019, lo siguiente: "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta y con respeto absoluto al Hecho Probado resulta palmario que el motivo de impugnación no puede ser acogido. En el Hecho Segundo del apartado fáctico y en lo que ahora interesa, se dice "En la tarde del día 29 de abril de 2016 Florencio conducía, careciendo de permiso de conducción vigente al haber sido sancionado administrativamente con la pérdida total de los puntos asignados legalmente en virtud de resolución de fecha 24 de julio de 2010 de la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra recaída en su expediente número NUM002, que le había sido notificada a través del servicio de "Correos" el día 3 de agosto de 2010, y sin que conste que a la fecha de los hechos hubiera cumplido con los requisitos establecidos para obtener un nuevo permiso o licencia de conducción, la furgoneta Volkswagen Carabelle matrícula GA-....-KX, propiedad de Francisco, y con la autorización de éste, asegurada por la compañía aseguradora Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y matriculada el día 30 de abril de 1997 por la carretera de circunvalación DIRECCION000 que une DIRECCION001 con DIRECCION002, dirección DIRECCION003, en cuyo interior también viajaba como acompañante su entonces pareja sentimental Apolonia. (...)".

De la lectura del factum se desprenden, con claridad meridiana, los elementos integrantes del tipo delictivo aplicado, por lo que el motivo de impugnación no puede prosperar. No obstante lo anterior, y respecto de la concurrencia del requisito formal de existencia de resolución administrativa firme de pérdida total de los puntos asignados, no podemos compartir el alegato del recurrente y, ello, porque aun cuando el escrito presentado por el apelante en el Expediente Administrativo hubiera sido tramitado como un recurso de alzada, es evidente que el mismo no podría haber sido estimado por cuanto que en dicho escrito, tal y como consta al folio 165 de la causa, se hacen alegaciones por el ahora recurrente contra una sanción firme impuesta por el Ayuntamiento de DIRECCION004 y, por lo tanto, tal y como afirma la Jefatura Provincial de Tráfico, "fuera del ámbito competencial de la Dirección General de Tráfico", lo que en todo caso habría determinado la firmeza de la resolución en la que se declara la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de que era titular el interesado. Y todo ello sin contar con los argumentos que esgrime la juzgadora de instancia, -que se dan aquí por reproducidos-, para afirmar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la aplicación del tipo delictivo por el que el apelante ha sido condenado en la instancia, entre ellos, la condena anterior a la presente, en conformidad, por el mismo delito.

Se desestima el motivo de impugnación.

C) En tercer lugar invoca, respecto de la condena por el delito de lesiones del Art. 148.1 y 4 del Código Penal, infracción de la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo alguna toda vez que, en el testimonio de la víctima, no concurren los presupuestos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Asentado el motivo de impugnación en la vulneración de la presunción de inocencia, el TS en sentencia de 15 de junio de 2015, EDJ 2015/114715, ha señalado: "Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo (EDJ 2014/80017); 596/2014 de 23 de julio (EDJ 2014/191952); 761/2014 de 12 de noviembre (EDJ 2014/253881) y 881/2014 de 15 de diciembre (EDJ 2014/270011)) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado". Siendo, igualmente, reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco está destinado a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la del Tribunal de apelación, siempre que el Juez de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y la haya valorado razonablemente.

En el caso concreto, no solo existe prueba de cargo que ha sido lícitamente obtenida sino que la misma ha sido racionalmente valorada y soporta con amplitud el pronunciamiento de condena que ahora se combate.

Así, la juzgadora de instancia ha valorado, además del testimonio de la víctima, la declaración del encausado, la pericial médico-forense y la documental, prueba, en esencia, de carácter eminentemente personal que esta Sala no ha presenciado, sin que se aporten datos o elementos, más allá de la mera versión de la defensa, que conduzcan a afirmar que la valoración ha sido caprichosa o manifiestamente errónea.

A esta Sala le corresponde el control sobre la racionalidad de la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, sin que ello suponga una completa y nueva valoración de las pruebas personales cuya práctica no ha presenciado.

En el caso concreto, tras el visionado de la grabación del juicio, el Tribunal considera que la valoración realizada por la juzgadora de instancia no es arbitraria ni irracional. Analiza aquélla, en la sentencia que se recurre, el proceso deductivo que le ha llevado a conformar el relato de Hechos Probados y a efectuar el pronunciamiento de condena que ahora se combate sin que en el mismo se aprecie arbitrariedad o fisuras.

Sigue insistiendo el recurrente en que la prueba de cargo practicada no ha sido bastante en orden a la autoría de los hechos, resultando insuficiente el testimonio de la víctima por cuanto no resulta corroborado por elemento objetivo externo alguno además de no ser persistente.

Explica la juzgadora de instancia que la convicción acerca de lo acontecido y de la propia autoría la alcanza a través de la confrontación del testimonio de la víctima y de la declaración del encausado, contando con el dato objetivo del parte médico asistencial y con el informe forense de sanidad que objetivan unas lesiones que son absolutamente compatibles con el mecanismo lesional referido por la víctima, ello unido a las testificales de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio de la víctima y que recibieron, en primera persona, el testimonio de aquella. Efectúa la Juez a quo un pormenorizado análisis del testimonio de la víctima exponiendo las razones por las cuales considera que reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, reiteración y verosimilitud, aludiendo, en particular, a que no existe ninguna motivación espuria acreditada; a que la víctima realiza un relato unívoco en lo esencial de lo acontecido: discuten ambos de manera acalorada en la furgoneta, el acusado la insulta con expresiones como "puta, zorra" y, en un momento determinado, él para la furgoneta y la manda bajar, lo que ella hace y comienza a andar por el arcén e, instantes después, siente un golpe por detrás que le hace caer al suelo, pasándole, a continuación, una rueda de la furgoneta por encima del tobillo, continuando la marcha el acusado hasta que un poco más adelante detuvo la furgoneta y acudió junto de ella; y, finalmente, expone la juzgadora las corroboraciones objetivas externas al testimonio de la víctima, refiriéndose al informe forense y al nexo causal explicado por la médico forense en el plenario estableciendo un juicio de compatibilidad entre la lesión objetivada y mecanismo causal, afirmando que el tipo de fractura que tuvo la lesionada se produce por lo que se denomina "inversión forzada" y que ese tipo de fracturas no se produce por una caída sino porque "algo le pasó por encima" siendo el impacto importante. Asimismo alude a los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio de la víctima siendo el relato que les efectuó similar, en lo sustancial, al efectuado en sede plenaria.

Nos hallamos, pues, ante prueba de carácter personal cuya valoración compete a quien recibe la prueba, esto es, a la juzgadora de instancia y que, el Tribunal, que solo puede examinar el juicio de inferencia, debe concluir en la racionalidad, coherencia y ausencia de fisuras en la conclusión que alcanza la Magistrada respecto de la autoría de los hechos y la mecánica de su producción. El que el recurrente no comparta o no esté de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora en la soberana función de la valoración de la prueba desde las ventajas que le proporciona la inmediación, no quiere decir que aquéllas sean erróneas o contrarias a la lógica o a las máximas de experiencia, habiéndose limitado el apelante a efectuar una valoración contraria o divergente a la de la juzgadora acorde a sus propios intereses pero sin explicar porqué es absurda o errónea la valoración realizada en la Sentencia.

La prueba ha sido suficiente para alcanzar el pronunciamiento de condena que se combate no habiéndose infringido la presunción de inocencia y, mucho menos, el principio in dubio pro reo, principio que solamente entra en juego cuando el juzgador de instancia tiene dudas acerca bien del hecho bien de la autoría, dudas que, de existir, habrán de resolverse a favor de reo; principio que, en el caso concreto, no resulta de aplicación pues ninguna sombra de duda se aprecia en la resolución recurrida.

El motivo de impugnación se desestima.

D) Finalmente, alude el recurrente a la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los Arts. 147 y 148 del Texto Punitivo por ausencia del elemento subjetivo, esto es, por ausencia de dolo ya directo ya eventual.

Nuevamente hemos de referirnos a la doctrina recogida en el apartado B) de este Fundamento de Derecho e insistir en que el motivo de impugnación aducido ha de partir del respeto al relato factico contenido en la resolución recurrida. Y, en el mismo, en el último párrafo del Hecho Segundo, a propósito de la cuestión ahora controvertida, se dice: "Una vez que Apolonia bajó de la citada furgoneta y mientras caminaba por el arcén sin asfaltar de la vía, Florencio, con el propósito de menoscabar su integridad física, aceleró el vehículo y desde atrás la golpeó con la furgoneta, cayendo Apolonia al suelo y sin detenerse tras el impacto Florencio continúa la marcha y le pasa la rueda del vehículo por encima del tobillo de la pierna izquierda, dejándola tirada en el suelo". Es evidente, que dicho relato describe un delito de lesiones dolosas, resultando esa intención de la propia dinámica comisiva. Quien a los mandos de un vehículo golpea a una persona que va caminando desde atrás y, por lo tanto, sin posibilidad de que dicha persona tuviera la oportunidad de apartarse de la trayectoria del vehículo, es evidente que actúa con la intención de menoscabar su integridad física, no existiendo ninguna otra posible y racional interpretación, tal y como analiza la juzgadora de instancia. No se trata, como da a entender el recurrente, de que con su acción quisiera directamente causar la lesión en el tobillo de su ex pareja, sino que la acción iba dirigida a menoscabar la integridad física de ésta sin importarle en qué parte del cuerpo se produjera el menoscabo, aceptando, en cualquier caso, las consecuencias de su acción, por lo que en esa manera de proceder no tiene cabida la culpa y sí, únicamente, el dolo, por lo que ninguna infracción de precepto legal se ha producido lo que determina, a su vez, la desestimación del motivo de impugnación.

TERCERO: Recurso de la aseguradora Allianz S.A.

Muestra su disconformidad la aseguradora con su condena como responsable civil directa y solidaria con el condenado en la instancia al abono de las indemnizaciones fijadas en la Sentencia para la perjudicada así como de otra cantidad establecida a favor del SERGAS y de otras cantidades que, en su caso, se fijen en ejecución de Sentencia para la primera por retirada de material de osteosíntesis y realización de artrodesis si ello llega a realizarse. Las razones de su disconformidad son que el dolo no es asegurable y que no nos hallamos ante un hecho de la circulación. De forma subsidiaria, muestra su disconformidad con la imposición de los intereses moratorios del Art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, considerando, en todo caso, aplicable el Art. 20.8 de la citada Ley (existencia de causa justificada).

Pues bien, a propósito de la obligación o no de indemnizar, en el caso concreto, de la aseguradora, la juzgadora de instancia, en la sentencia apelada, realiza un pormenorizado análisis de la legislación y jurisprudencia aplicables en el momento presente y que damos aquí por reproducido. Y, en atención a ello y al propio clausulado del seguro voluntario suscrito por el propietario del vehículo concluye que Allianz viene obligada a responder del daño y perjuicio causado a la víctima y al Sergas, conclusión que el Tribunal comparte atendiendo fundamentalmente a lo dispuesto en el Art. 76 de la LCS que dispone: "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido"; y atendiendo también al clausulado de la póliza de seguro que en el apartado de responsabilidad civil complementaria del seguro voluntario extiende la cobertura del seguro contratado por el asegurado y propietario del vehículo por daños y perjuicios causados a terceros para el caso de producirse, cuando se conduzca el vehículo asegurado "sin el oportuno permiso administrativo (es el caso de autos) o la correspondiente autorización del propietario" por un "extraño que carezca de relación personal y/o profesional con el asegurado y que tenga el vehículo bajo su custodia", especificándose como riesgo excluido, al final de ese apartado, que se cometa un "delito de omisión del deber de socorro".

A la vista de ello, no ofrece duda, en el caso concreto, la obligación de la aseguradora de indemnizar como responsable civil directa, sin perjuicio del derecho de repetición que tiene contra el encausado.

Y, por lo que se refiere a los intereses de demora y a la invocada apreciación de la existencia de causa justificada por parte de la aseguradora, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido declarando que la mora de la aseguradora ha de excluirse únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( SSTS de 12 de marzo de 2001, 9 de marzo de 2006, 11 de diciembre de 2006, 7 de febrero de 2007, 11 de junio de 2007, 13 de junio de 2007, 7 de mayo de 2008, RC n.º 213/2001, 16 de julio de 2008, RC n.º 856/2002, 4 de julio de 2008, RC n.º 3944/2001).

Pues bien, atendiendo a dicha doctrina, en el caso concreto, el Tribunal considera que la cuestión relativa al deber de indemnizar por parte de la aseguradora, ante la diversidad de criterios en lo concerniente a la "exceptio doli", ha sido determinada en la Sentencia ahora recurrida, por lo que resulta de aplicación a la aseguradora lo dispuesto en el nº 8 del Art. 20 de la LCS, no siéndole de aplicación los intereses de demora a los que alude el propio Art. 20 de la referida Ley, devengándose, únicamente, los establecidos en el Art. 576 de la LEC, por lo que en este punto el recuro ha de ser estimado.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español