Sentencia Penal 63/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 49/2022 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba practicada.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto sí no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001, que "se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado", añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que "si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)".

Entre las pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción está la declaración de la víctima, sobre la cual la STS nº 355/2015 de 28 de mayo señala que, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre).

En relación con dicha prueba, ya la STS de 31 de enero de 2005 había dicho que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3°) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , y 5-6-92 , 8-11-94, 11- 10-95, 15-4-96).

Ahora bien, ello no quiere decir que esos tres elementos hayan concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues solo constituyen pautas lógicas para la valoración de dicho testimonio, en el contexto de "las reglas del criterio humano" a las que alude el art. 386.1 de la LEC, al referirse a las "presunciones judiciales", mas no unos requisitos de absoluta exigencia, en todo caso, pues la falta de alguno de ellos no excluye necesariamente la veracidad del testimonio de la víctima, que puede desear ardientemente la condena del acusado -como justa vindicación de la lesión de sus derechos-, e incluso personarse en la causa como acusación particular, sin que ello implique como consecuencia obligada que, además, vaya a faltar a la verdad en su testimonio, y de igual modo puede variar de algún modo los términos de su denuncia por distintos motivos comprensibles. Es decir, de la ausencia de una coincidencia mimética entre las distintas declaraciones no pueden extraerse consecuencias necesariamente negativas respecto a su veracidad si se mantiene lo declarado de forma sustancial. Las alteraciones pueden encontrar explicación en la progresión de los recuerdos; en su ampliación o precisión por parte del propio declarante; en la misma forma en la que se desarrolla el interrogatorio, que puede requerir de quien declara mayor o menor precisión, e incluso en la forma en la que el contenido de lo declarado es plasmado en el acta. Lo que importa en realidad es, por una parte, que lo declarado se mantenga sustancialmente, y por otra que, ya en el juicio oral, las partes planteen las posibles inexactitudes de la versión del testigo a través del interrogatorio para permitir una más completa valoración por parte del Tribunal sobre la base de la inmediación.

Esta doctrina la desarrolla criterios que tomaremos como referencia.

SEGUNDO.- Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal vinculan al acusado con los hechos enjuiciados.

Analizando en primer lugar el testimonio de la víctima, Marta y en referencia al requisitito de Ausencia de incredibilidad subjetiva: Según la jurisprudencia, la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de características físicas o psíquicas que sin anular el testimonio puedan debilitarlo. De la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (como odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones que limiten la aptitud de la declaración para generar certidumbre.

Nada de esto se da en la declaración de Marta, su declaración fue espontánea, sin que intentara culpabilizar al acusado, explicando los hechos con sencillez y como ella los recordaba.

Marta declaró que es hija del acusado. Que su padre le tocaba los pechos y le daba besos en la boca. Cuando estaba en el mar le pedía fotos desnuda. Cuando venía a casa la hacía desnudarse cuando silbaba y una vez estaba durmiendo y se tumbó a su lado y él empezó a tocarla las tetas y fue bajando y la penetró vaginalmente; ella se bloqueó empezó a llorar. Al día siguiente le dijo que no volviera hacerlo. Cuando salía de casa tenía que enviarle fotos para ver cómo iba y un día se le olvidó y él se enfadó porque no había cumplido el trato y la castigó. En un momento dado le contó lo que sucedía a su tía Angelina y denunció en la Guardia civil.

A preguntas del Ministerio Fiscal: duro del 2018 al 2020. Lo de las fotos cuando estaba fuera era a diario y cuando volvía la tocaba todos los días. Su padre estaba en el mar cuatro meses y otros cuatro en casa. No sabe cómo empezó, pero lo hacía de forma natural diciendo que era una relación normal entre padre e hija y fue poco a poco creciendo. Al principio fueron besos con lengua, después le empezó a tocar las tetas, se quedaba en su cuarto y dormían juntos y él se quedaba con una mano en su pecho. Ya a los 14 años dormía con ella. Cuando estaba su madre en casa a veces dormían los tres. Cuando su padre empezó a dormir con ella su madre lo sabía y decía que no era normal porque ya tenía 14 años. Desde el mar le mandaba un mensaje del silbido y ella tenía que atenderlo de forma inmediata y si no lo hacía se enfadaba e incumplía el contrato y si cumplía a veces le premiaba; le pedía fotos desnudas, le decía que ropa tenía que ponerse. Le decía que él era el dueño de su pecho; le decía que se pusiera unos picardías de su madre, uno rosa y otro blanco; a veces le pedía videos duchándose y con las piernas abiertas y se a veces le pedía varias cosas y si no se las enviaba él se enfadaba y no le hablaba; al final era insistente y le pedía fotos todo el rato; le indicaba que borrara las fotos de su móvil. Cuando le dijo que se había acabado y que se lo había dicho a su tía, él le dijo que era una chivata y le iba a estampar el móvil. Estuvo a tratamiento psicológico.

A preguntas de la Acusación Particular: los silbidos era lo que indicaba que tenía que envía las fotos; él la depiló sus partes íntimas y le pidió fotos de cómo se depilaba; él la decía que era algo entra padre e hija y que no se lo podía contar a nadie; ella hacia esto porque era su padre y le quería y confiaba en él.

A preguntas del Letrado de la defensa: ahora tiene 19 años y estudia periodismo; era buena estudiante y tenía amigas; su padre no le dejaba tener amigos. Cuando denunció estaba en el Instituto Rodeira en cuarto de la ESO y había recibido información de educación sexual; su padre le decía que era su marido. Su madre tenía un problema psicológico y tomaba pastillas; su madre no se enteraba porque era una cosa entre su padre y él. Su padre la castigaba sin salir y su madre no preguntaba porque se hacía lo que él decía. Cuando su padre estaba en el mar ella solía dormir con su madre; cuando venía a veces dormían los tres juntos. Un día estaba en la playa y como no le envío las fotos en bikini se enfadó y a raíz de esto fue a casa de su tía, con la que tiene más confianza, y le contó todo y su tía dijo que había que denunciarlo. Fue al psicólogo cada 15 días y después cada mes durante año y medio.

A juicio de este tribunal, la declaración de Marta fue veraz y creíble, sin que aparecieran motivos espurios para desvirtuarla, toda vez que la perjudicada declaró que en un momento dado se vio obligada a denunciar a su padre cuando esté empezó a introducirle los dedos en la vagina, hecho que le causó temor, de manera que la denuncia se produjo en un intento de Marta de frenar la conducta de su padre hacia ella.

En cuanto a la verosimilitud de la declaración de Marta, hay que argumentar que fue verosímil, coherente y firme, sin que se adviertan contradicciones entre lo que declaró ante la Guardia Civil, en su declaración judicial que obra a los folios 113 y siguientes de esta causa, y después lo declarado en el plenario.

En el mismo sentido hay que argumentar que su declaración fue persistente en el tiempo, tanto en el momento de la denuncia ante la Guardia Civil, el 17/07/2020, como lo declarado en el plenario sin que exista la más mínima vacilación o cambio de declaración que pudiera poner en duda la veracidad de la misma.

TERCERO.- En el plenario se contó con la declaración de la madre de Marta, Melisa, declaró estar separada del acusado. Que un día su hija le dijo que no podía ir con ella porque estaba castigada por su padre a pesar de que su padre estaba en el mar; ella no quería contarle y se puso a llorar y le dijo que su padre le había castigado por no enviarle una foto de sus pechos; que llegó su hermana y su hija se fue con ella y los niños y ella fue a tumbarse; cuando volvió su hermana con su hija solas, su hermana le contaron que además de las fotos que el acusado pedía a su hija desde hacía tiempo, también le pedía videos quitándose la ropa y le decía que borrara los videos y fotos y si no hacia lo que él quería le castigaba sin salir.

Que cuando su esposo la llamaba le pedía hablar con la niña a solas.

Ella estaba con una mediación muy fuerte para la depresión y dormía mucho. Su marido cuando estaba en el mar la llamaba a ella y después llamaba a su hija por teléfono.

A preguntas del Ministerio Fiscal: se enteró el 16 de julio de 2020 y le dijeron que había pasado desde hacía 2 años. Cuando él estaba en casa, notaba un cariño especial de padre a hija; que el acusado le pedía que durmieran con la niña, a pesar de que ella tenía su habitación y Marta dormía entre los dos; que ella no vio besos, ella le dijo que su padre la depiló; él pidió que Marta durmiera con ellos y ella no quería porque ella mayor y tuvieron broncas, pero al final ella accedió y Marta dormía entre ellos dos, pero nunca vio nada raro.

Que conocía el tema de los silbidos y ella preguntó y él le dijo que era algo entre su hija y él, pero no vio nada anormal; ella por la noche dormía por el tratamiento que tomaba (estaba anulada como persona). Vio el móvil de su hija, pero no quiso ver las fotos; su hija le pidió unos picardías y le resultó raro, pero no quiso decirle para que los quería.

A preguntas de la Acusación Particular: él le decía que quería disfrutar de su hija porque cada vez salía más con sus amigos y por eso le decía que la niña tenía que dormir con ellos. Era posesivo con la ropa que vestía la niña y quería que llevara ropa holgada cuando iba con sus amigos.

A preguntas del Letrado de la defensa: estuvo casada 18 años y se divorció a raíz de estos hechos; ahora trabajaba limpiando pisos. Cuando su marido estaba fuera normalmente dormía sola, aunque a veces dormía con Marta. La depresión a ella le empezó en torno al año 2018. Él le decía que no sabía llevar a su hija y por eso de los castigos se encargaba él. Ella llevaba dos años sin tener relaciones sexuales con su marido. Cuando su exmarido estaba en casa los dos se encargaban del cuidado y actividades de la niña.

En el plenario declaró tambíen Angelina , tía de Marta que declaró que le contó Marta los hechos; que el día que se lo contó se la llevó a comer con sus hijos y ella notó que no estaba bien, pero no quería hablar; en casa de los abuelos se la llevó a una habitación y le contó que su padre la amenazaba y coaccionaba para que le mandara fotos y le enseñó el móvil y vio mensajes diciendo si no haces esto te quedarás en casa y no puedes salir; le dijo que hacía tres años que pasaba; ella le dijo que se lo iban a contar a su madre y después denunciar; fueron a casa de su madre y la niña se lo contó a su madre y después se fueron a la guardia civil a poner la denuncia. La madre si vio el mensaje y acto seguido se fueron a la guardia civil.

A preguntas del Ministerio Fiscal: el mensaje que vio ese día fue uno en el que él le pedía que le mandara una foto de los pechos; decía que le mandara fotos insinuantes; la petición era sexual; sabía que no era el primer mensaje que recibía; ella no quiso ver más mensajes; le contó que le tocó sus partes íntimas inferiores intentando meter el dedo y ella le apartó; le contó que le tocaba donde él quería en zonas intimas, los pechos y que silbaba para llamarla; ella sabía que Marta dormía con sus padres.

A preguntas del Letrado de la defensa: la niña estaba muy rara el día que le contó los hechos. El padre era muy posesivo con la niña y no le dejaba que fuera a dormir a su casa.

CUARTO.- A todo lo anterior hay que añadir que existen numerosas corroboraciones periféricas de la veracidad de lo denunciado por Marta.

En primer lugar, del volcado de su teléfono móvil se desprende que la menor y su padre mantenían unas conversaciones de WhatsApp en las que el acusado le decía que él era su padre, su novio y su marido y que su cuerpo le pertenecía.

El acusado la obligaba a mandarle fotos desnuda, en la ducha y en sus parte íntimas, haciéndole ducharse cuando estaban manteniendo conversaciones de video, por WhatsApp, si bien el acusado le decía que borrara estas fotos y videos, y así lo hacía Marta, bajo amenazas de parte del acusado.

Pero es el caso que el acusado, al ser detenido, llevaba consigo un ordenador, un disco duro extraíble, tres teléfonos móviles y varios dispositivos de almacenamiento extraíble, sobre los que fue autorizada judicialmente el análisis y volcado de los mismos, como efectivamente se hizo.

El acusado afirmó no ser suyos estos mecanismos, pero es el caso que en todos ellos se encontró material de su pertenencia sin que el acusada diera ninguna explicación de como pudieron llegar a estos ordenadores y teléfonos, dados de su exclusiva pertenencia de manera que esta alegación solo puede admitirse en términos de estricta defensa.

Lo cierto es que al procederse al volcado de los diferentes dispositivos se pudieron encontrar las fotos y los videos que dice Marta que su padre le obligaba a mandarle, en concreto en los folios 243 y siguiente de la causa se observan sin ningún género de dudas el material fotográfico que describe la víctima, los cual corrobora plenamente la declaración de Marta.

Por otra parte, en el plenario se contó con la declaración del Agente de la Guardia Civil NUM003, el cual declaró ser el instructor de las actuaciones, las cuales ratificó en su integridad.

Afirmó que vio los videos y las fotografías que existían en el teléfono de Marta, toda vez que aunque ésta los borraba por exigencias de su padre, buena parte de ellos pudieron recuperarse, toda vez que aunque se borren siempre quedan rastros de los borrado y que lo borrado era material de contenido sexual

Por otra parte se encontró relación entre las conversaciones que había en el teléfono de Marta y las conversaciones, fotos y videos encontrados en los dispositivos encontrados en posesión del acusado.

Que los mensajes comenzaron en 2016 y desde 2018 los mensajes eran de contenido sexual y no cabe duda que tanto las fotos como los vídeos se mandaron desde el teléfono de Marta al acusado.

Marta solo tenía cuatro meses de conversación con su padre ya que éste le obligaba a borrar todo, pero al estudiar el teléfono se encontraron rastros de los videos y fotos tipo captura de pantalla y es donde vieron que tenían contenido sexual. Eran correlativas las conversaciones del padre con la víctima y las fotos y videos encontrados; empezó en el 2017 las conversaciones padre e hija y en el 2018 empezó a pedir fotos sexuales e incluso videollamadas cuando ella se duchaba.

A preguntas del letrado de la defensa afirmó que los WhatsApp se hacían cuando el acusado estaba embarcado.

En todo caso fue rotundo y contundente cuando afirmó que los teléfonos y dispositivos de almacenamiento se le incautaron al acusado en el momento de ser detenido y que los llevaba con él, y en concreto que el teléfono que se le incautó al acusado era el que él normalmente utilizaba.

En el mismo sentido el Agente de la Guardia Civil NUM004, ratificó el atestado, afirmando que lo que conoce de estos hechos es lo que consta en el atestado que se confeccionó a raíz de la denuncia.

QUINTO.- Como corroboración periférica de la declaración de Marta, consta un informe Médico Forense que obra al folio 331 y siguientes informe que no fue impugnado por ninguno de los intervinientes en el plenario, en el que se dice como como conclusión médico legal:

"1- Nexo de causalidad: las lesiones psicológicas presentadas son compatibles con el mecanismo lesional referido (abusos sexuales).

2- La informada está estabilizada de las lesiones sufridas invirtiendo en su estabilización 180 días, de los cuales:

· Perjuicio personal básico: 60 días.

· Perjuicio personal particular (pérdida de calidad de vida): - Muy grave: 0 días. - Grave: 0 días.

- Moderado: 120 días.

3- Precisó para su curación tratamiento médico, consistente en sesiones de terapia psicológica, cognitivo-conductual, que ha sido, desde el punto de vista médico legal, objetivamente necesario para la curación.

4- Perjuicio personal por intervenciones quirúrgicas: (según la clasificación general de la Organización Médica Colegial-CGOMC, divididas en 9 grupos, del 0 al VIII, de menor a mayor entidad): No.

5- Perjuicio personal básico por secuelas, según Baremo de la Ley 35/2015 (Valoradas en un rango de leve, moderado, medio, grave o muy grave):

Secuelas psicofísicas:

B) Psiquiatría y Psicología Clínica: 1. DIRECCION005: Leve: manifestaciones menores de forma esporádica, con arco de puntuación de 1-2, correspondiendo en este caso 1 punto.

Secuelas de perjuicio estético: No.

6- La informada precisará continuar con la terapia psicológica el tiempo que sea preciso y que sus terapeutas estimen oportuno en función de la evolución de la misma y teniendo en cuenta la secuela establecida."

También consta en la causa un informe (folios 357 y ss) confeccionado por las peritos psicólogas Cecilia y Concepción, las cuales ratificaron su informe en el plenario, y en el que se establecían como conclusiones las siguientes: En base a la información anteriormente expuesta y según se desprende de la aplicación de los criterios de contenido del CBCA sobre el relato aportado y del análisis del listado de validez del SVA, podemos concluir que el testimonio analizado es ALTAMENTE CREÍBLE y por tanto compatible con los hechos denunciados.

Al ser preguntas manifestaron que sus conclusiones las extrajeron después de la entrevista que mantuvieron con la menor sin que tuvieran acceso a la exploración judicial de Marta.

SEXTO.- La declaración del acusado fue dirigida por su letrada de la defensa, formulándole preguntas a las que el acusado asentía.

A preguntas del Ministerio Fiscal declaró que daba picos a su hija porque se hacía en su familia; no le pedía fotos, no le daba besos con lengua, no le pedía videos; la niña quería dormir con ellos y convencía a la madre para ello; no toco a su hija ni le metió los dedos.

No podía mandar mensajes desde el barco porque el teléfono era satelital y no tenía conversaciones por WhatsApp con su hija. Cuando le detuvieron en el aeropuerto de DIRECCION006 no tenía ni teléfono, ni ordenador. Él no era la persona con la que su hija hablaba por mensajes; no era papa extranjero. Él llamaba a su mujer los domingos y su mujer le decía que Marta estaba intratable y un día le levantó la mano y su mujer le decía que tenía que pararla; por eso él llamaba a su hija acto seguido. Silbaba a veces, pero no era un juego con su hija; él no tenía WhatsApp; no le mandó los mensajes que son leídos. No sabe porque le han denunciado. Su relación con su mujer y con su hija era normal; con su cuñada se llevaba bien.

A preguntas de la Acusación Particular: no le requisaron ningún móvil. Solo tenía un móvil y estaba en casa. Cuando le detuvieron solo tenía encima documentos del barco y otros documentos y debajo había una maleta con ropa sucia y un cartón de tabaco. Los ordenadores y móviles no eran de él. No era excesivamente protector con su hija; su hija salía con chicos; alguna vez puede decir a la niña que donde iba con esa ropa. Su hija era un bálsamo de agua cuando estaba él en casa, pero cuando se iba al mar su exmujer le decía que estaba intratable. Las cosas no iban bien con su mujer y entre las dos debieron decidir deshacerse de él. Su hija era cariñosa con todos; a él cree que él quería, pero ahora duda porque no sabe por qué dice lo que dice. Ni él ni sus compañeros podían comunicarse por WhatsApp desde el barco.

A preguntas del Letrado de la defensa: se le exhibe los folios 175 y siguientes y reconoce las firmas. Vino la policía al aeropuerto y cogieron su maleta y le llevaron a DIRECCION004. Firmó la manifestación ante la Guardia civil pero no la diligencia de intervención de objetos. Si dormía con la niña, pero nunca la tocó. Dio más en el divorcio pensando que iban a recapacitar, porque él pagaba todo menos internet.

Esta argumentación de tipo exculpatoria no resulta creíble, es evidente que el acusado solo firmó los folios de su declaración, como es preceptivo, pero no hace falta su firma en ninguna otra diligencia policial.

La incautación de sus dispositivos se produjo ese mismo día, fue confirmada por al Agente de la Guardia Civil que declaró en el plenario y es evidente que solo podían ser de su propiedad toda vez que en ellos se encontró información referente a él y al material fotográfico que le envió su hija, sin que el acusado aportar ni el más mínimo indicio de como dicho material pudo llegar a las manos de los Agentes de la Guardia Civil, resultando inverosímil su declaración.

Declaró que cuando embarcaba nunca llevaba teléfono móvil, siendo así que en el momento de la detención le encontraron tres teléfonos, además, consta que el acusado en el mes de julio, desembarcó en París, de allí cogió un avión a Madrid y de Madrid a DIRECCION006 dándole a Marta todo tipo de detalles sobre su llegada y las personas que irían a recogerlo, todo ello desde su teléfono móvil

De las declaraciones de la víctima, su madre su tía, los Agentes de la Guardia Civil que confeccionaron el atestado y la declaración del acusado, este tribunal no tiene duda de que los hechos ocurrieron según se dice en el relato de hechos probados, por lo que Raimundo ha de ser condenado según se dirá.

SÉPTIMO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183, 1, 3, 4 d) del Código Penal, en la redacción dada en la LO 1/2015, por ser la vigente a la fecha de realización de los hechos, y ser más favorable al acusado, al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva.

Debe aplicarse, además, el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de junio de 2007).

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto contenido en el art. 74 C del Código Penal alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza" y que se lleven a cabo "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...", lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18 de Junio de 2007).

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) Uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción" que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "ofensa" afecte "... al mismo sujeto pasivo", vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) Otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) Y, un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho lo cual, en general, se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26, 1394/2004 de 24 noviembre, 553/2007 de 18 junio), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron STS 938/2004 de 12 julio, y STS 11/07/2018.

Tales circunstancias se dan en el presente caso ya que, como declaró la víctima, esas conductas del acusado tenían lugar de forma continua y siempre de la misma forma, testimonio que en la valoración de la prueba se analizó.

Como se dice en los hechos probados, el acusado, Raimundo, durante un periodo de aproximado de dos años, realizó una serie de tocamientos a la víctima, que finalizaron cuando le introdujo un dedo en la vagina, ante lo cual, Marta le relató todo lo ocurrido a su tía y esta le dijo que le relatara los hechos a su madre, la cual formuló la presente denuncia.

A la fecha en que comenzaron los hechos, Marta tenía 14 años y finalizaron en 2020, cuando la menor tenía 16 años, ha quedado acreditado que el acusado introdujo los dedos en la vagina de la menor, constando además que era el padre de la misma.

Todos los hechos ocurrieron en un periodo de tiempo de dos años, en los periodos en que el acusado estaba en tierra, y todos ellos se pueden incardinar en el art. 183 1, 3 y 4 d, del Código Penal, por lo que ese es el marco penal en el que ha de ser condenado.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados constituyen igualmente el delito continuado de embaucamiento de menor del art. 183 ter 2 del Código Penal

El art. 183 ter 2 castiga la siguiente conducta: "El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte a un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor"

Este tipo penal es introducido por la LO 1/2015 de reforma del CP.

Sobre este tipo delictivo, dice la Sentencia de 21 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo: "Igualmente la traslación de la Decisión Marco en el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil determinó la necesidad de tipificación entre otras conductas la de captación de niños que queda incorporada al art. 189.1 CP , objeto de aplicación en nuestro caso, que precedió al art 183 ter, introducido por la LO 1/2015, en vigor a partir del 1 de julio de 2015, en cuyo número 2, castiga al que "a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor". Se trata del sexting (de sex y tenting) o envío de mensajes o fotografías propias por el embaucado, es decir el engañado mediante su inexperiencia sexual como menor, y que constituya un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación."

La estructura de este tipo delictivo es similar al delito denominado child grooming.

Los elementos objetivos de este tipo penal son los siguientes:

1. Se requiere como primer elemento un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación , con un menor de dieciséis años.

2 . En segundo lugar, que se realicen actos dirigidos a embaucar al menor.

A diferencia del art. 183 ter 1, en esta modalidad delictiva los actos realizados por el sujeto activo deben ir dirigidos a embaucar al menor.

El ámbito típico de aplicación viene determinado por tanto por el término embaucar.

Según el diccionario de la Real Academia Española, embaucar es "engañar, alucinar, prevaliéndose de la inexperiencia o candor del engañado".

Según la STS 452/2020, de 15 de septiembre , "embaucar significa engañar, prevaliéndose de la inexperiencia del engañado, y la conducta del autor contiene generalmente una mezcla de promesas y amenazas o conductas similares a través de las cuales se pretende conseguir la finalidad típica".

En cuanto al elemento subjetivo, se trata asimismo de un delito doloso, que en este caso a su vez se extiende a la finalidad de que el menor facilite material pornográfico o muestre imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor.

La consumación del delito no requiere que el menor facilite o muestre el material.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 15-01-2020, nº 670/2019, rec. 10097/2019 :

"la conducta prevista en el artículo 183 ter 2 (embaucar a un menor para obtener imágenes pornográficas de este), que se configura como una tentativa al delito previsto en el artículo 189.1, al hacer referencia al sexting (de sex y tenting), esto es, al envío de mensajes o fotografías propias reales o simuladas, para lograr del embaucado la remisión de material pornográfico o para que le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca el menor".

Pero ocurre que las fotos que Marta admite enviadas y la encontradas en los dispositivos electrónicos encontrados al acusado pueden ser consideradas material pornográfico toda vez que son una reproducción de sus órganos sexuales y se identifica su rostro, de manera que tales fotos pueden encajarse en el concepto de pornografía infantil definido en el art 189.1.del Código Penal.

Para la consumación del art 183.ter 2 no es preciso que se produzca el envío del material pornográfico solicitado basta con la petición en tal sentido y esto ocurrió según el testimonio de la menor al solicitarle expresamente el acusado tanto fotos como videos, constando documentalmente que la menor le envió tal material pornográfico.

El art. 189.1 CP ofrece una interpretación auténtica de lo que debe considerarse pornografía infantil a los efectos de todo el Título VIII del Libro II del Código, incluyendo por lo tanto el art. 183 ter.2, cuando dice:

"A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Los hechos probados incluyen esta conducta, que como interesan las acusaciones, se realizó durante un tiempo, de manera que procede condenar al acusado por este delito en su modalidad de continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal, anteriormente descrito.

NOVENO.- En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurren en relación con el delito del art. 183 del Código Penal, de manera que siendo los hechos incardinables en el art. 183, 1-3 y 4 d), que en su apartado 3 permite imponer una pena de ocho a doce años, y el aparatado 4 d), impone la pena en su mitad superior, así como al tratarse de un delito continuado siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal, lo que determina que se imponga al acusado una pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

De conformidad con el art. 57.2 del CP, se impone al acusado la prohibición de acercamiento a una distancia de 200 metros de Marta, su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por periodo de 10 años superior a la pena de prisión impuesta.

Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años consistente prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1 e), f), g) y j) del Código Penal.

Y se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular o directo con menores por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta.

En referencia a la existencia del delito continuado de embaucamiento de menor del artículo 183 ter.2 del CP en relación con el artículo 74 del CP con arreglo a la legislación vigente en el momento de los hechos, concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, al ser el autor el padre de la menor, corresponde imponerle la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

De conformidad con el art. 57.2 del CP, se impone al acusado la prohibición de acercamiento a una distancia de 200 metros de Marta, su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por periodo de 10 años superior a la pena de prisión impuesta.

Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años consistente prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marta, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio; y sometimiento a programa de educación sexual ( artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1 e), f), g) y j) del Código Penal.

Y se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular o directo con menores por tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta.

DÉCIMO.- El acusado deberá indemnizar a Marta en la cantidad de 30.000 € como indemnización a los daños morales causados, dado que los hechos se duraron mucho tiempo durante la infancia y adolescencia de Marta, constando en la causa informes psicológicos que ponen de relieve la existencia de un estrés post traumático, y un informe Médico Forense donde se objetiva la existencia de unas lesiones psíquicas padecidas por le menor como consecuencia de los hechos que aquí se enjuician, como se ha descrito en el fundamento quinto de esta resolución, por lo que podemos entender acreditada la existencia de un daño psicológico que deberá ser indemnizado.

ONCE.- Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado incluidas las de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,