Sentencia Penal 66/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 38/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba practicada.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto sí no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001, que "se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado", añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que "si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)".

Entre las pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción está la declaración de la víctima, sobre la cual la STS nº 355/2015 de 28 de mayo señala que, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre).

En relación con dicha prueba, ya la STS de 31 de enero de 2005 había dicho que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3°) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88, y 5-6-92 , 8-11-94, 11- 10-95, 15-4-96).

Ahora bien, ello no quiere decir que esos tres elementos hayan concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues solo constituyen pautas lógicas para la valoración de dicho testimonio, en el contexto de "las reglas del criterio humano" a las que alude el art. 386.1 de la LEC, al referirse a las "presunciones judiciales", mas no unos requisitos de absoluta exigencia, en todo caso, pues la falta de alguno de ellos no excluye necesariamente la veracidad del testimonio de la víctima, que puede desear ardientemente la condena del acusado -como justa vindicación de la lesión de sus derechos-, e incluso personarse en la causa como acusación particular, sin que ello implique como consecuencia obligada que, además, vaya a faltar a la verdad en su testimonio, y de igual modo puede variar de algún modo los términos de su denuncia por distintos motivos comprensibles. Es decir, de la ausencia de una coincidencia mimética entre las distintas declaraciones no pueden extraerse consecuencias necesariamente negativas respecto a su veracidad si se mantiene lo declarado de forma sustancial. Las alteraciones pueden encontrar explicación en la progresión de los recuerdos; en su ampliación o precisión por parte del propio declarante; en la misma forma en la que se desarrolla el interrogatorio, que puede requerir de quien declara mayor o menor precisión, e incluso en la forma en la que el contenido de lo declarado es plasmado en el acta. Lo que importa en realidad es, por una parte, que lo declarado se mantenga sustancialmente, y por otra que, ya en el juicio oral, las partes planteen las posibles inexactitudes de la versión del testigo a través del interrogatorio para permitir una más completa valoración por parte del Tribunal sobre la base de la inmediación.

Esta doctrina la desarrolla criterios que tomaremos como referencia.

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia que formuló Carmen alegando que su hija menor Natalia, nacida el NUM002/2009, sufrió tocamientos el 05/06/21 por parte de un vecino que le tocó el pecho derecho, hecho que puso en conocimiento de su madre, la denunciante, y al contarle este hecho le manifestó que igualmente había sufrido tocamientos por parte del aquí acusado, Virgilio, el cual en aquellas fecha era pareja de la Sra. Carmen, sin que lo fuera ya en esas fechas.

Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal vinculan al acusado con los hechos enjuiciados.

El acusado declaró en el plenario no ser ciertos los hechos que se le imputan, y que, por el contrario, la menor siempre le tuvo manía, no quería que tuviese relación con su madre y por eso le decía que se fuera de la casa, que cree que la menor la denunció para que no tuviera relación con su madre.

Analizando en primer lugar el testimonio de la víctima, Natalia y en referencia al requisitito de Ausencia de incredibilidad subjetiva: Según la jurisprudencia, la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de características físicas o psíquicas que sin anular el testimonio puedan debilitarlo. De la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (como odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones que limiten la aptitud de la declaración para generar certidumbre.

Nada de esto se da en la declaración de Natalia, su declaración fue espontánea, sin que intentara culpabilizar al acusado, explicando los hechos con sencillez y como ella los recordaba.

Declaró que, al principio de la relación de su madre con el acusado, ella no le tenía antipatía, pero después de este acto puntual, ella ya no quería verlo, efectivamente, según reconoció el acusado Natalia le tenía mucha inquina, pero no por la relación que mantenía con su madre sino por la situación por la que había pasado con Virgilio.

En todo caso, este tribunal no detecta motivos espurios en la declaración de Natalia toda vez que la denuncia se produce a raíz de que otro hombre le tocara los pechos, lo que fue el detonante para denunciar el abuso de Virgilio, sin que obtenga beneficio alguno por ello, toda vez que a la fecha de la denuncia Virgilio ya no era pareja de su madre y ningún beneficio podía obtener con dicha denuncia.

Natalia contó que un día estaba en casa sola viendo la televisión y el acusado le puso la mano en la pierna y le toco sus partes íntimas.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el acusado iba y venía a su casa porque era pareja de su madre cuando ella tenía 10 años; su relación no era buena porque él estaba con su madre y ella quería que su madre estuviera con ella.

El día que sucedieron los hechos, su madre no estaba en casa; ella se quedaba sola en casa, pero el acusado no solía estar. Era el verano del 2019 cuando ella estaba vestida con un pantalón corto y el acusado le tocó la pierna y subió la mano por dentro del pantalón y la tocó el exterior de sus partes íntimas; ella se quedó quieta por la situación y él la cogió su brazo e hizo que le tocara sus partes íntimas a él; ella se soltó y salió corriendo a casa de su vecina. El acusado siguió viviendo en casa hasta la pandemia. Ella se sentía incomoda cuando estaba con adultos. No necesitó tratamiento. Hoy está bien. No se lo contó a su madre hasta pasados dos años, en el año 2021.

A preguntas de la Acusación Particular declaró que a raíz de estos hechos es cuando ella empezó a no querer estar con él y lo dejaba patente para que se enterara su madre; que a raíz de estos hechos no necesitó tratamiento psicológico.

A preguntas del Letrado de la defensa afirmó no ser cierto que cuando el acusado se besaba con su madre ella le quisiera echar de casa. Aclara que los tocamientos fueron por dentro del pantalón.

En el plenario declaró la madre de la menor Carmen la cual declaro que fue pareja de Virgilio; que la niña, pasado más de un año y a raíz de denunciar unos hechos parecidos, le dijo que Virgilio también la había tocado. A Natalia le afectó y estaba irritable y no quería ver al acusado en la casa, pero ella no sabía por qué.

A preguntas del Ministerio Fiscal declaró que el acusado a veces se quedaba a dormir en su casa; la niña al principio no tenía ningún problema con Virgilio, pero después empezó a no querer que se acercara a ella. La niña a veces se quedaba sola en casa; Virgilio a veces iba a casa y ella no estaba.

Que presentó denuncia contra otro señor que no era pareja suya.

También se contó con el testimonio de Julieta, hermana de la menor la cual afirmó que su hermana le comentó que el acusado le había tocado desde atrás metiendo la mano por debajo del jersey.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que ella hablo con su hermana la cual le relató dos incidentes con dos hombres distintos. Lo que recuerda es que su hermana le contó lo de los pechos y cree que era Virgilio, pero no está segura.

A preguntas de la Acusación Particular declaró que ella creyó lo que su madre le decía de su hermana y le pidió que denunciara o denunciaba ella a los dos.

Se contó con la declaración de los peritos, Tomás y Matilde, que confeccionaron el informe psicosocial que obre en la causa, informe que ratificaron en su integridad.

En el mismo sentido las peritos Miriam y Nieves, ratificaron el informe Médico Forense que obra en la causa, puntualizando que no se puede determinar cual fue el hecho que le produjo a la menor el DIRECCION005, si el primero o el segundo, que lo cierto es que el segundo fue el detonante para que denunciara.

TERCERO.- A juicio de este tribunal, la declaración de Natalia fue veraz y creíble, sin que aparecieran motivos espurios para desvirtuarla, toda vez que la menor denunció los hechos al volver a ser objeto de tocamientos por otra persona, sin que obtuviera beneficio alguno con esta denuncia.

En cuanto a la verosimilitud de la declaración de Natalia, hay que argumentar que fue verosímil, coherente y firme, sin que se adviertan contradicciones entre lo que declaró ante la Guardia Civil, en su declaración judicial que se realizó como prueba preconstituida, y después lo declarado en el plenario.

En el mismo sentido hay que argumentar que su declaración fue persistente en el tiempo, tanto en el momento de la declaración como prueba preconstituida, como lo declarado en el plenario sin que exista la más mínima vacilación o cambio de declaración que pudiera poner en duda la veracidad de la misma, más allá de diferencias puntuales que se producen siempre en este tipo de situaciones.

Como corroboración periférica de la declaración de la menor consta un informe psico social en el que se afirma que la declaración de menor es consistente interna y externamente, correspondiente a una memoria de hechos vividos. Dicho informe fue ratificado en el plenario por los peritos que lo confeccionaron.

En el mismo sentido el informe Médico Forense determina la existencia de un DIRECCION005, sin bien de carácter leve y sin que puedan precisar la procedencia de este estrés al haber sufrido la menor dos hechos diferentes.

CUARTO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183, 1º y 4 d) del Código Penal en la redacción dada en la LO 1/2015, por ser la vigente a la fecha de realización de los hechos, y ser más favorable al acusado, al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva.

La inexistencia de consentimiento por parte de Natalia, menor de diez años al momento de producirse los hechos excluye el presupuesto que exigiría una eventual aplicación de la exclusión de responsabilidad que establecía el artículo 183 quater conforme al cual " El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez"; a la fecha de producirse los hechos Natalia tenía diez años de edad y se opuso frontalmente a la acción de Virgilio.

Las acusaciones formulan su petición al amparo de lo dispuesto en el art. 183-2, es decir, consideran que hubo violencia sobre la menor.

El resultado de las pruebas acredita la falta de consentimiento por parte de Natalia, pero no así el empleo de la violencia que recoge la calificación de las acusaciones.

En este extremo la declaración de la víctima fue muy imprecisa para poder concluir el uso de la fuerza con la convicción que exige un pronunciamiento de condena conforme a esa agravación, toda vez que, si bien Natalia dijo que el acusado le sujetó la mano para llevarla a sus genitales, Natalia también dijo que dio un tirón y se zafó de Virgilio sin que le quedara maraca alguna de tal acción.

Siendo cierto que el concepto de violencia del tipo penal no requiere una resistencia activa de la víctima y se conforma incluso ante su resistencia pasiva si el autor emplea la fuerza o la energía muscular, aunque sea escasa, sobre el cuerpo de la víctima para vencer ésta consiguiendo el objetivo propuesto ( STS 291/2018 del 18/06/2018, STS 573/2017 del 18 de julio, ATS 456/2012 del 1/03; SSTS754/2012 del 11/10; STS de 27 dic. 2005, rec. 647/2004 etc.), no se ha acreditado en el presente caso, ese plus a mayores de la falta de consentimiento, exigido por el art. 183.2 CP vigente a la fecha de los hechos, para el notable incremento de la pena que sanciona.

En referencia a lo preceptuado en el art. 183-2º, la STS de 08/11/23 dice:

"Existió la violencia e intimidación suficiente para incardinar los hechos en el art. 183.2 CP . Como se recogió por esta Sala en la sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 :

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima.

El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.".

3.4.- Por ello la línea diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificado por la concurrencia o no de violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle por las muñecas o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en SSTS 396/2018, de 26-7 ; 610/2018, de 3-12 ; 3/2019, de 17-1 , que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significado sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia ni intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que, si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales y sí de actos de agresión sexual. El empleo de la violencia se evidencia por:

1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas, manifestada claramente en los hechos probados.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación, el acto integra un delito de abuso sexual.

La STS 145/2020, de 14-5 , precisa las características de la intimidación típica. Incluida la ambiental. Elabora con precisión el concepto de violencia emocional. Lo hará con estas expresiones:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males".

Igualmente en la STS 282/2019, de 30-5 , hemos señalado que el concepto del vencimiento psicológico propio de la intimidación, recordando que: "la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente " ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación ", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito....- En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto unido al empleo de violencia e intimidación, como en este caso ocurrió, es lo que determina la existencia de la O agresión sexual, y no el abuso que se propone.

Señala la doctrina que la intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a "causar o infundir miedo", se trata de la llamada vis psicológica y consiste en amenazar con un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, debiendo provocar temor en el destinatario, del que se aprovecha el agente para la perpetración de la agresión.

Como han puesto de manifiesto, entre otras, las SSTS de 18 de diciembre de 1991 , 24 de febrero de 1993 y 25 de marzo de 1994 , la violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza, amedrentamiento o uso de vis compulsiva, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva.

Supone por tanto un constreñimiento psicológico, o una amenaza de palabra u obra de causar un "daño injusto, posible, irreparable y presente que infunde miedo en el ánimo de la víctima produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor que la misma entrega".

En el caso que nos ocupa y como ya se ha dicho, el acto de agarrar la mano de Natalia no tuvo la fuerza que se precisa para aplicar esta agravante, en todo caso el abuso se había ya producido con el tocamiento realizado a las partes íntimas de Natalia, y la fuerza no fue necesaria para perpetrar el delito que se le imputa, por lo que no procede la aplicación de este apartado en orden a determinar la pena que corresponde imponer a Virgilio.

QUINTO.- Concurre asimismo la circunstancia 4 d) del citado art. 183 del Código Penal, en relación a la cual, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/03/21 dice:

"En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019 , se recoge que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre , en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras)." En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril , donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"...

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que, en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio )".

En relación con el prevalimiento ninguna duda se plantea toda vez que el acusado era el compañero sentimental de su madre, de manera que efectivamente se prevalió de esa posición de superioridad, y aprovechando que la menor estaba sola en la casa, abusó sexualmente de ella, como se ha dicho.

SEXTO.- La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en el fundamento precedente.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

A tenor de lo anterior la pena correspondiente al tipo base es de dos a seis años, siendo así que concurre la circunstancia agravante del 4-d), hace que la pena haya de imponerse en su mitad superior por lo que procede imponerle la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Igualmente procede imponerle la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Natalia, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 3 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta ( artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal).

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 2 años al de la duración de la pena de prisión que resulte impuesta ( artículo 192.3 del Código Penal).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el Art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente, con la extensión y límites que marcan los arts. 109 a 115 inclusive del citado texto legal, por lo que el acusado deberá indemnizar a la perjudicada, Natalia por el indudable daño moral causado y ello a pesar de que la menor está asintomática.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con el daño moral. Así, la Sentencia de 17 de septiembre de 2004, establece que "la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual, es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo, y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento".

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003 refiere que "en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral".

En nuestro el acusado deberé indemnizar a la menor Natalia en la cantidad de 10.000 € por ser proporcionada a la evidente y notoria gravedad del daño moral causado.

Se aplicará a tal cantidad el interés legal del Art. 576 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.- Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,