Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 40/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00041/2013

Rollo: 0000040 /2013

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000182 /2003

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA

Magistradas

Dª. NÉLIDA CID GUEDE

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000040 /2013 , procedente del JDO INSTRUCCION 1ª INST. E INSTRUCCIÓN 1 A ESTRADA, D.PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000182/2003 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Arturo , DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1954 en Cerdedo (PONTEVEDRA), hijo de Manuel y de Saladina, con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 A Lama (Pontevedra), Marisol DNI NUM003 , nacida el NUM004 /1956, en Rio de Janeiro (BRASIL), hija de Jose y de Saladina, con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 A Lama (Pontevedra), representados por la Procuradora CARMEN VAZQUEZ CUETO y defendidos por el Letrado JOSE RAMON VAZQUEZ CUETO. Acusación Particular Aida , representada por Procurador JAVIER FERNANDEZ SOMOZA y asistida del Letrado VEDE CALVELO, y el MINISTERIO FISCAL, y como ponente la Magistrada Dª.NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal , según la redacción de los mismos vigente en el momento de los hechos y subsidiariamente constitutivos de un delito societario continuado de gestión desleal, previsto y penado en el artículo 259 en relación con el artículo 74 del Código Penal , de los que son responsables en concepto de autor los acusados en los que concurre la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, según lo previsto en los artículados 21.6ª y 66.1.2ª del Código Penal, solicitando se le imponga a cada uno de los acusados las penas de un año y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cinco meses de multa con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y subsidiariamente para el caso de dictarse condena por el delito continuado de gestión desleal, la pena de un año y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e condena y al pago de la mitad de las costas procesales cada uno de los acusados.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados responderán directa y solidariamente entre sí del pago a Aida de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, correspondiente al 50% del valor del mercado de 4.442 cabezas de ganado en el año 2002. Subsidiariamente, para el caso de que no se entienda acreditado que el fraude se extendió a 4.442 cabezas de ganado, el importe a abonar será el 50% de la cantidades enumeradas en la primera conclusión del escrito del Ministerio Fiscal.

Serán de aplicación los intereses del artículo 1108 del Código Civil , desde la fecha de los hechos hasta la Sentencia, y del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde aquélla.



SEGUNDO.- Por la acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, prevista y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con lo establecido en los artículos 249 , 250.6 º y 74 del C.Penal , de los que son responsables en concepto de autores los acusados en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le imponga a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicita que los acusados indemnicen a la Mercantil Ganados Paco SL en la cantidad de 447.762?.



TERCERO.- Por la defensa de los acusados se solicita la absolución de sus representados, y de forma supletoria interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas solicitando que se aplique en dos grados.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: Por Escritura Pública de 12/1/1996, los entonces cónyuges, Aida y Sixto , ya fallecido, constituyeron la entidad Ganados Paco S.L., cuyo objeto social era la compraventa de ganado y la comercialización de carnes, siendo cada uno de ellos titular del 50% de las participaciones sociales y figurando ambos como Administradores solidarios.

Entre los meses de enero y mayo del año 2002, como compensación de la ayuda económica prestada para solventar la situación económica de la empresa Ganados Paco S.L., el fallecido Sixto , acordó se realizasen ingresos, en cuantía que no ha quedado determinada, en las cuentas de la entidad Banesto , titularidad del acusado, Arturo , en la cuenta NUM005 del Banco Pastor, titularidad del acusado y su esposa, la también acusada, Marisol y en la cuenta del Banco Pastor NUM006 , titularidad de la acusada.

No consta que tales operaciones se hiciesen sin conocimiento de Aida .

No consta que los acusados, por si, ni a través de la entidad Paco-Lit SL., constituida por los acusados en mayo de 2002, desviasen fondos o ingresos de la entidad Ganados Paco, en perjuicio de esta o de sus socios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, y en conciencia conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son legalmente constitutivos de los delitos continuados de Apropiación Indebida como se postula por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ni Societario continuado de Gestión Desleal, propuesto subsidiariamente por el Ministerio Fiscal, por cuanto la Sala, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y de las aportadas a la causa, considera que no se desprende que la conducta de los acusados tenga encaje en ninguno de los delitos imputados por las acusaciones.



SEGUNDO.- Ha de señalarse que el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal reclama la concurrencia de los siguientes requisitos constitutivos: a) Una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra clase de cosa mueble; b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) Que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de la cosa, aplicándolo a finalidad distinta de aquella para la que fue destinada; d) Ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno (ss. T.S. 1.275/2.000, de 10 de Julio y 336/2.000, de 11 de Julio, por todas), exigiéndose además que se produzca un perjuicio patrimonial porque el delito de apropiación indebida lo es de enriquecimiento ( ( S.T.S. 1.274/2.000, de 10 de Julio ).

En el caso que nos ocupa, sostienen los acusados que llegaron a un acuerdo con su hermano, Sixto , con conocimiento y consentimiento de la hoy denunciante, a la vista de los problemas económicos de estos, según el cual el acusado abonaba mediante cheques el importe de las operaciones de compra de ganado y posteriormente, el fallecido, realizado el cobro, lo ingresaba en la cuenta de los acusados y que, igualmente, la acusada abriría una cuanta en el Banco de Santander de A Lama, que manejaría solo el acusado, a quien pertenecía el saldo íntegro, firmando la acusada cheques en blanco, que además el acusado , acompañaría a Sixto a las ferias, llevando el coche porque Sixto tenía retirado el carnet.

No ha podido contarse con la declaración de Sixto , fallecido en el año 2007, al haber renunciado el Ministerio Fiscal a la lectura de la prestada en instrucción al haberlo hecho como imputado y no como testigo, no existiendo, pues, prueba directa sobre el contenido de su voluntad, sin embargo, la testifical practicada, cuya credibilidad ninguna duda ofrece a la Sala, viene a corroborar la versión de los acusados. Efectivamente , la testigo Vanesa , que sostuvo en la época una relación sentimental con Sixto , afirma que Sixto atravesaba una mala situación económica, que tenía muchos acreedores y que le refirió que había pedido ayuda a su hermano, que estuvo presente cuando Digna le entregó el talonario firmado para que Sixto pudiera disponer de dinero y que escucho conversaciones entre el fallecido Sixto y su esposa, aquí denunciante, que evidenciaban que estaba al corriente de los acuerdos con los acusados. Asimismo, la testigo Delfina , hermana del acusado y Sixto , manifiesta que le consta que en el año 2002, los acusados ayudaron a Sixto , que en esa época estuvo reunida con su familia y Aida , tanto en su casa como en la de ellos y hablaban de la situación de la empresa que pasaba por una mala situación económica. Por último, corroborando lo manifestado por los acusados, el testigo Fructuoso , que se dedicaba al negocio del ganado refiere que en el año 2002 la acusada, Marisol , le entregó dos millones de ptas. para pagar una mercancía de Silleda que le debía Sixto .

La denunciante niega conocer tal acuerdo, afirmando, que desconocía la mala situación económica de la empresa ya que, aunque había varias hipotecas anteriores, hasta marzo de 2002 estaban todos los pagos al corriente, que la relación con sus cuñados nunca fue buena, aun cuando admite que en aquella época su marido tenía el carnet retirado y que hasta el 19 de marzo de 2002, le llevaba su hijo a las ferias y luego su hermano, extremo este que corrobora su hijo Torcuato . Afirma también que la gestión de la sociedad la llevaba Sixto , pero aparte de su carácter de administradora solidaria, en su declaración refiere que ella llevaba las facturas a la gestoría, que entre la documentación había cheques y facturas, que incluso llamó a un cliente porque se había retrasado en el pago unos 20 días, que antes de marzo de 2002 todos los pagos estaban al corriente y que había mil y pico terneros en reserva, lo que se aviene mal con el desconocimiento de la marcha de la sociedad que sostiene.

Ciertamente la situación económica de la empresa en ese periodo no consta fehacientemente, pues, aun cuando los testigos hagan referencia a una mala situación económica, no se ha aportado la contabilidad del año 2001 y de acuerdo con la nota informativa del Registro Mercantil de Pontevedra la Sociedad Ganados Paco no depositó las cuentas anuales correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004.

Por otra parte, la documental aportada no es muy esclarecedora. A los folios 19 a 68 aparecen copias de recibos de venta de Ganados Paco SL. a nombre de diferentes personas físicas y jurídicas, entre ellas, Agropecuaria de Guissona S. Coop. Ltda. que a los folios 315 y ss. certifica haber efectuado los ingresos que se detallan mediante transferencia de fondos, en la CC nº NUM007 de la que era titular Sixto , durante el periodo 1/2/02 a 22/4/02.

De la certificación remitida por el Banco Pastor, obrante a los folios 198 y ss. de la causa se desprende que en la cuenta corriente nº NUM008 y en la cuenta de ahorro nº NUM009 de la que eran titulares los acusados y tal como estos manifiestan, se realizaron en este periodo, abonos en concepto de compensación de cheques, entre ellos los que se corresponden con la certificación remitida por CAJALON, en la que consta compensación en fecha 24/4/02, de cheque librado contra la cuenta en la entidad de Hermenegildo por importe de 3858,49 ?, figurando como entidad presentadora Banco Pastos, oficina 417 de Puente Caldelas y certificación de Caja Rural de Guisona de compensación de cheque librado contra la cuenta también de Hermenegildo por importe de 3987,12 2 ?, figurando como entidad presentadora Banco Pastor, oficina 417 de Puente Caldelas.

De la documentación, relativa al periodo 1/1/02-31/5/02 remitida por Agrícola Torrens (f 338 y ss.) se desprende que esta entidad ha realizado operaciones de compra de ganado con la entidad Ganados Paco SL. Y que para el pago de las facturas se han librado pagares mercantiles, uno de los cuales por importe de 15.549,75 aparece ingresado el día 15/5/202 en la cuenta del Banco de Santander Central Hispano nº: NUM006 la que era titular Marisol . Asimismo, en dicha cuenta constan ingreso de cheque por importe de 9.967,78 ? a nombre de Ganados Paco SL. de Jesús Luis y otros. Dicha cuenta, sin embargo, refiere la acusada que era gestionada únicamente por el fallecido Sixto y que solamente había dinero de este y que a este pertenecía el saldo, manifestación que por sí misma excluiría el ánimo apropiatorio, elemento subjetivo o dolo, en su conducta.

Por otra parte, Ganados Andreu Lasarte SL. certifica que en el año 2002 no ha emitido factura alguna a Ganados Paco SL. ni ha mantenido relación mercantil con dicha empresa.

Admitida la existencia de un pacto de contenido económico de los acusados con el fallecido Sixto , aun cuando consten ingresos en las cuentas de los acusados, no se han concretado las cantidades que por estos se adelantaron ni el destino previsto para estas, no puede desconocerse que no existe ni reclamación ni rendición de cuentas, siendo así que indudablemente existirían unos concretos y específicos gastos que ni siquiera se concretan y no puede afirmarse, como señala la STS 228/06 que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro.

Por la denunciante se ejercitó acción social e individual de exigencia de responsabilidad contra Sixto , dictándose Sentencia de fecha 3 de julio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia de la Estrada condenando a Sixto a reintegrar al patrimonio societario el importe de las cabezas de ganado adquiridas por Ganados Paco en la fecha de los hechos, pero ninguna acción, en el orden civil se ha dirigido contra los ahora acusados.

La entidad Paco- LIT SL. fue constituida por los acusados en fecha 9/5/2002 y para ella trabajo el fallecido Sixto como operador comercial de ganado, después de su separación de hecho en abril de ese mismo año, concretamente desde el día 18/6/2002, en que solicita la baja como operador comercial de ganado de la empresa Ganados Paco SL., y hasta enero de 2003 y si bien tal actuación puede resultar sospechosa, no existe prueba alguna de que el origen de los cobros realizados por esta entidad fuesen operaciones realizadas por Ganados Paco SL. ni de que existiese desvío de fondos de la mencionada entidad.

La escasez de la prueba practicada determina que la Sala, que no ha contado siquiera con una pericial ilustrativa de las operaciones realizadas, tenga dudas más que razonables a la hora de determinar la existencia de auténticos actos de apoderamiento indebido de fondos a favor de los propios acusados o de sociedades o personas jurídicas afines a los mismos, en este caso la entidad Ganados Paco-Lit. S.L. y, por tanto, que los aquí acusados hayan cometido los delitos tanto de apropiación indebida continuada, como del societario contemplado en el artículo 295 del Código penal que les imputa subsidiariamente el Ministerio Fiscal, que sólo puede ser cometido por los administradores de hecho o derecho de una sociedad, por lo que no están incluidos en él los supuestos de administración desleal de personas físicas, que deben ser llevados al delito de apropiación indebida, debiendo recaer, por tanto, un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el carácter absolutorio de la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Arturo y Marisol , del DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDAY ADMINISTRACIÓN DESLEAL de los que venían siendo acusados, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS CAUSADAS.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma Magistrada Dª NÉLIDA CID GUEDE que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.