Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 901/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00068/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36006 41 2 2008 0001042

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000901 /2012 (196/12)-M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000176 /2012

RECURRENTE: Mario , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO

Letrado/a: MARGARITA AGUIN TRELLES

RECURRIDO/A: Vicente , Berta

Procurador/a: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Letrado/a: BEGOÑA PARADA GONZALEZ, BEGOÑA PARADA GONZALEZ

S E N T E N C I A

En Pontevedra, a treinta de abril de dos mil trece.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y las Magistradas DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 901/12 (196/12) seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en el PA 176/12, sobre abandono de familia y en el que es parte como apelante Mario representado por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO y asistido de la Letrada Sra. MARGARITA AGUIN TRELLES adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL, como parte apelada Vicente Y Berta representados por la Procuradora Sra. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistidos de la Letrada Sra. BEGOÑA PARADA GONZÁLEZ. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 27/06/12 en la que constan como hechos probados los siguientes: 'Resulta probado y asi se declara que por sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cambados , se decretó la separación matrimonial de Purificacion y Mario imponiendo a éste la obligación de abonar a Purificacion la cantidad de 180,30 euros mensuales en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad, en la forma y con la actualización dispuesta en sentencia.

El 4 de septiembre de 2005 falleció Purificacion , sin que desde enero de 2005 se hubiera hecho abono de la pension establecida; quedando los dos hijos comunes del matrimonio viviendo con los abuelos maternos, como ya lo habían hecho en vida de la madre con ella misma, Vicente y Berta .

En fecha 19 de junio de 2007 se dictó sentencia en el procedimiento de guarda y custodia 584/05 (acumulado al 675/05), por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cambados en la que se acordó atribuir la guarda y custodia de los menores -hijos comunes de Purificacion y Mario - a los abuelos maternos, Vicente y Berta , imponiendo a Mario la obligación de abonar a los abuelos maternos en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos del matrimonio, la suma total de 900 euros en la forma y con la actualización recogida en sentencia. Dicha sentencia fue revocada integramente por la dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 29 de julio de 2008 ; atribuyendo la guarda y custodia de los menores a su padre, Mario .

Vicente y Berta interpusieron denuncia en fecha 6 de febrero de 2008 por el impago por parte de Mario de las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de julio de 2007, enero y febrero de 2008. Interpusieron nueva denuncia el 9 de mayo de 2008 por el impago por parte de Mario de los meses de marzo, abril y mayo de 2008.

En fecha 18 de noviembre de 2008 se presentó escrito por la representación procesal de Vicente y Berta ampliando la denuncia por impago de alimentos entendiendo debidas las mensualidades desde septiembre de 2005 a junio de 2007 y de julio de 2007 a julio de 2008, descontándose los meses a los que se alude en dicho escrito. El Ministerio Fiscal formuló acusación mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2011.

En la actualidad, uno de los hijos comunes del matrimonio en su dia formado por Purificacion y Mario , Jose Antonio es mayor de edad; sin que conste que ejercite acciones contra su padre.

Mario , con NIP NUM000 , con residencia legal en España, pese a tener conocimiento de la obligación impuesta y con capacidad económica para ello, no abonó la pension alimenticia correspondiente a sus hijos los meses de enero de 2005 a julio de 2006, el mes de julio de 2007 y de enero a julio de 2008.

Mario fue condenado como autor de un delito de abandono de familia en sentencia firme de 6 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Pontevedra , sentencia que se encuentra pendiente de cumplimiento en la actualidad'.



SEGUNDO .- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Mario como autor de un delito de abandono de familia previsto en el articulo 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22,8 del Código Penal , a la pena de 7 meses y 15 dias de prisión e inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asi como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las del actor civil; debiendo indemnizar a Berta y a la Vicente en la cantidad de 4868,1 euros, con el interés previsto en el articulo 576 de la LEC .

Que debo absolver y absuelvo a Mario del delito de abandono de familia continuado previsto en los articulos 227,1 y 74 del Código Penal ; declarando de oficio las costas procesales causadas'.



TERCERO .- Por la representación de Mario , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

HECHOS PROBADOS Se acepta, a efectos formales, el relato fáctico de la Sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se interpone Recurso de Apelación: A) Por el Ministerio Fiscal y, por vía adhesiva, por la representación de Berta , disconformes con la calificación del delito como permanente y no como continuado, la no inclusión del 50% de los gastos extraordinarios, impugnando, también, la responsabilidad civil e interesando se dicte Sentencia acorde con lo interesado y B) por la representación del condenado, Mario , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba por falta de resolución judicial firme que obligue al pago de alimentos y de conocimiento del acusado de tal obligación, falta de legitimación de los abuelos para interponer la denuncia, incorrecta inapreciación del error de prohibición y de las dilaciones indebidas, impugnando, asimismo, la responsabilidad civil e interesando la revocación de la resolución impugnada de acuerdo con lo peticionado.



SEGUNDO.- A) Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, por vía adhesiva, por la representación de Berta .

Respecto a la continuidad delictiva, no cabe duda de que la obligación de contribuir a los alimentos de cada hijo por los progenitores o la obligación de pagar una pensión compensatoria está contemplada en los arts. 98 y 97 del C.C . como una obligación única que se desarrolla en períodos sucesivos y en tal sentido el período de tiempo de impago que contempla el precepto (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos) es un requisito mínimo de procedibilidad ya que el impago anterior sería atípico, de donde se infiere que, en principio, el delito de abandono de familia viene configurado como un delito de omisión, de efectos permanentes, por lo que cabrá apreciar un único delito cuando simplemente se trate de una omisión mantenida en el tiempo, con independencia del lapso temporal transcurrido, que únicamente tendrá relevancia a efectos de individualización de la pena o de responsabilidad civil, y, si bien, no se desconocen resoluciones de Audiencias Provinciales que consideran que en algún caso concreto, al menos teóricamente, resultará posible determinar sucesivos periodos de impago, independientes entre sí, con renovación de dolo en cada uno de estos periodos, en los que teóricamente cabe estimar concurrente un delito continuado, basado en una pluralidad de acciones u omisiones, en el presente supuesto se aprecia una única conducta omisiva aunque mantenida en el tiempo, por lo que deben rechazarse las alegaciones del Ministerio Fiscal.

Tal es el criterio que parece desprenderse, además, de la Consulta n.º 1/2007 de Fiscalía, sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , que expresamente señala: 'El delito tipificado en el art. 227 CP se configura como un delito de omisión pura que se consuma por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, en cuyo desarrollo se aprecian dos fases: una de comisión, cuando concurren los elementos constitutivos del tipo, y otra de mantenimiento de la situación creada, en la que van acumulándose los impagos posteriores, sucesivos o alternos, que se configuran como elementos de la misma dinámica omisiva: reiterados incumplimientos. La jurisprudencia de las Audiencias se ha pronunciado de forma diversa, ofreciendo diversas soluciones jurídicas (vid. SAP Burgos 23 de julio de 2004 ) en orden a la definición de la clase de delito que generan tales conductas omisivas.

Algunos pronunciamientos han considerado que a partir del momento en que quedan satisfechas las exigencias del art. 227 CP , se produce la consumación delictiva, produciéndose un delito instantáneo, de forma que cada período de impago típico posterior da lugar a un concurso real de delitos, con la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva.

No obstante, en la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por atribuir al delito de impago de pensiones el carácter de delito permanente , es decir, no existe un momento consumativo como en el llamado delito instantáneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del art. 74 CP . Es decir, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva.

La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente arranca de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 3 de marzo de 1987 , 26 de abril de 1988 , 24 de enero de 1990 , 21 de septiembre de 1992 , 15 de diciembre de 1998 ), que atribuye tal carácter al abandono de familia del art. 226 CP , lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ), indicando la STS de 3 de abril de 2001 que la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Esta doctrina viene a reafirmar que la naturaleza jurídica de ambos delitos es coincidente, en la medida que con la regulación penal de los dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa al concebirse ambos como delitos semipúblicos en el art. 228 CP ( SAP Madrid de 20 de febrero de 2004 y Barcelona de 10 de enero de 2005 ).

Algunas Audiencia Provinciales, con acertado criterio, han empezado a distinguir la naturaleza de ambas figuras -que como ha quedado expresado es coincidente- de su estructura típica, toda vez que si la primera depende de los bienes jurídicos que protegen, la segunda depende de la definición que haya elegido el legislador para lograr esa defensa.

En el indicado sentido se destaca que la realización del tipo previsto en el art. 226 CP precisa únicamente la mera inactividad del sujeto obligado por los deberes legales de asistencia respecto de las personas que se expresan en el mismo, mientras que el art. 227 CP requiere, además de la existencia del convenio o resolución judicial, una reiteración de omisiones. Por ello, se entiende técnicamente más precisa la consideración del delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo , pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo pero que, una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.

Los incumplimientos de los períodos establecidos por el legislador (dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos) se interpreta que constituyen un requisito objetivo del tipo, y los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia a efectos de continuidad delictiva, pues esos plazos se refieren a incumplimientos mínimos y nada impide que por encima de ellos puedan haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, por ello se habla de que estamos ante un delito de tracto sucesivo acumulativo ( SAP Madrid de 20 de febrero de 2004 ), que mantiene en común con la consideración de delito permanente que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación producida por la primera omisión típica.

Cualquiera de las consideraciones indicadas sobre la naturaleza del delito de impago de pensiones no altera la dinámica comisiva requerida por el tipo, consistente en una serie de omisiones escalonadas en el tiempo que, desde el punto de vista procesal, conforme al art. 17.5.º LECrim ., han de ser enjuiciadas en un mismo proceso', añadiendo en la Conclusión Tercera que 'Los incumplimientos incluidos en el escrito de acusación se calificarán como un único delito del art. 227 CP , y en la petición punitiva se tendrá en cuenta lo establecido en el art. 66 CP .'.

En cuanto a la inclusión del 50% de los gastos extraordinarios, no consta que los mismos hayan sido concretados y requeridos al acusado, por lo que, aun cuando el denunciado no haya satisfecho dichas cantidades, no puede presumirse la concurrencia del tipo subjetivo del delito del art 227 del CP . que se pretende y que no concurre por el simple hecho del impago, sino por la renuencia del obligado, lo cual exige una demostración cumplida de la reclamación efectuada, que no consta en el presente caso, máxime cuando en materia de gastos extraordinarios viene exigiéndose que se acuerde con carácter previo a su devengo, salvo razones de urgencia determinadas judicialmente que tampoco constan en el presente caso, por lo que debe rechazarse la alegación efectuada.

Sin embargo, en lo relativo a la responsabilidad civil, discrepamos del criterio adoptado en la Sentencia impugnada, pues si bien Jose Antonio ha alcanzado la mayoría de edad y no ha formulado acusación en el presente procedimiento, ni reclamó expresamente la responsabilidad civil, tiene el carácter de perjudicado y no consta ninguna renuncia expresa de la responsabilidad civil derivada del delito de impago de las pensiones del que fue víctima El hecho de que este, bien personalmente una vez alcanzada la mayoría de edad, bien representado por su madre, no formulara acusación en el presente procedimiento, ni reclamara expresamente una responsabilidad civil, consideramos que como víctima de los hechos sí que tenía derecho a las acciones civiles y penales, acción civil que reclamó el Ministerio Fiscal tal como dispone el 108 de la LECrim., a cuyo tenor 'La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables', por lo que deben incluirse en el concepto de responsabilidad civil, las cantidades que en concepto de alimentos se adeudan a Jose Antonio , en la cuantía de 4868, 1 ?.



TERCERO.- B)Recurso interpuesto por la representación del condenado, Mario .

Debe rechazarse el Recurso interpuesto. En las actuaciones han resultado acreditados, tanto la existencia de resolución judicial en las que se establecía la obligación del acusado de satisfacer la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos como el conocimiento que el acusado tenía de dicha resolución judicial, asó como la concurrencia del elemento subjetivo, pues, eefectivamente, el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida ( STS 28/7/99 ).

En cuanto al error de prohibición invocado en el escrito de recurso, que afecta al elemento subjetivo del tipo penal por el que se ha pedido la condena, en atención a que desconocía la obligación de pago de alimentos por cuanto había solicitado la guarda y custodia de los menores, debe rechazarse, la alegación del recurrente.

El tipo penal por el que se condena, prevé, ciertamente, exclusivamente la modalidad dolosa en cuanto que el incumplimiento debe ser voluntario y presupone el conocimiento de la obligación de pago y voluntariedad en el impago y existiría error de prohibición cuando el acusado pensaba que actuaba lícitamente o cuando ni siquiera se planteaba la licitud o ilicitud de su actuación y para determinar la existencia del mismo ha de atenderse a las alegaciones del recurrente y, sobre todo, los indicios objetivos de los que puede inferirse el conocimiento que pudiera tener el autor de la prohibición y de su actuación contraria a ella.

En este caso, aparte de la naturaleza de la obligación, no puede desconocerse que, como señala la Sentencia impugnada, la obligación de alimentos se fijo en resolución judicial firme que el propio acusado atendió en algún periodo, su carácter de reincidente, al constar condena anterior por el mismo delito y que no solicitó ninguna modificación de la medidas, que el acusado conoció perfectamente el fallecimiento de la madre, siendo, además, beneficiario de una pensión de viudedad al producirse el fallecimiento antes de la disolución del matrimonio y que sus hijos continuaban viviendo con los abuelos, siendo estos, y no el padre, quienes solicitaron la guarda legal de los menores, por lo que es evidente que la falta de pago solo puede atribuirse a una consciente y deliberada voluntad de incumplimiento, no siendo de aplicación el principio de intervención mínima cuando el precepto infringido alcanza claramente la actuación del recurrente, como ocurre en el caso aquí se trata.

En orden a la alegada falta de legitimación, dada la amplitud de concepto 'agraviado' que utiliza el art. 228 del CP ., no cabe duda que en el contexto en que tienen lugar las presentes actuaciones, los abuelos, con quien vivían los menores, antes y después del fallecimiento de su madre, que ostentaban la guarda de hecho de los mismos, estaban legitimados para la interposición de la denuncia previa, requisito de procedibilidad exigido para la persecución del delito, sin perjuicio de la posterior actitud convalidora del Ministerio Fiscal a la que se alude en la Sentencia impugnada. En tal sentido la STS de 15 de octubre de 2002 , que señala 'la incapacidad de la agraviada, legitimaba, sin duda alguna, a los demás parientes para realizar la denuncia como lo está el guardador de hecho' (en igual sentido la S. 709/00 de 19 de abril).

De conformidad con lo dispuesto en el art 227,3 del CP . 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas', siendo correcto el pronunciamiento en orden a la responsabilidad civil, tanto respecto de la hija menor como del ahora mayor de edad, de acuerdo con lo señalado en el fundamento del derecho anterior, siendo indiferente que el condenado sea actualmente el encargado de la guarda y custodia de la menor, pues los titulares de los derechos de alimentos son los hijos y ellos son los acreedores de tales obligaciones respecto de sus ascendientes, por ello está prohibida expresamente la renuncia a los derechos alimenticios, al afectar al interés público y perjudicar a terceros ( art 6,2 C. Civil ), pudiendo únicamente renunciar él mismo a su percibo una vez adquirida la mayoría de edad, pudiendo corresponder al padre, en este caso, la facultad de representación y administración que le reconoce el artículo 154.2 del Código Civil , pero careciendo de la potestad jurídica de renunciar a sus derechos tal y como señala el artículo 166 del Civil.

Ha de acogerse el último motivo de recurso, pues la tramitación de la causa ha durado desde febrero de 2008 hasta junio de 2012, lo que evidentemente no guarda proporción con la complejidad de la causa ni puede atribuirse al acusado y justifica la aplicación de la atenuante analógica que se pretende, del art. 21.6 del Código Penal .

En consecuencia procede su apreciación, y concurriendo la atenuante con la agravante de reincidencia, y por aplicación de la regla contenida en la regla 7· del art. 66 C. Penal , procede rebajar la pena impuesta en 7 meses, a 5 meses de prisión.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

LA SALA ACUERDA.- ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, y en su virtud se acuerda que deben incluirse en el concepto de responsabilidad civil, las cantidades que en concepto de alimentos se adeudan a Jose Antonio , en la cuantía de 4868,1 ?.

ESTIMAR EN PARTE , el Recurso de Apelación interpuesto por Mario , contra la misma sentencia, estimando la atenuante de Dilaciones Indebidas e imponiendo, en consecuencia al condenado la pena de 5 meses de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia impugnada, declarando de oficio las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firma.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.