Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 6/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00288/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2013 0500013

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2013

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000377 /2011

RECURRENTE: Felicisimo

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ,

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº 288/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a diecisiete de Junio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA, en representación de Felicisimo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000377 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelados el MINISTERIO FISCAL Y EL ABOGADO DEL ESTADO, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 16-10-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la Hacienda Pública previsto y penado en los artículos 74 y 305.1 b) del Código Penal en concurso medial del artículo 77 C.P . con un delito continuado en falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 74 y 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 3º del mismo Cuerpo Legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º C.P ., a la pena de UN ÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 y 3 y 74 del CP en concurso ideal con un delito contable del art. 310 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º C.P ., la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con aplicación del art. 53 del CP y costas procesales.-En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 328.195,3 euros, cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra0 dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17-6-2013.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Felicisimo se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso el de prescripción con base en que habiéndose acordado por auto de 16 de junio de 2003 la transformación del procedimiento, no se pasó a la fase de calificación y vista hasta 8 años después, y durante el periodo de 2003 a 2011 las escasas diligencias practicadas carecen de valor interruptivo: no se dio traslado de su señalamiento a la defensa para poder asistir a su práctica, existe una petición fiscal del año 2003 de suspensión del plazo para calificar que no ha sido resuelta accediéndose, y por último se dice que el pronunciamiento de la sentencia sobre la prescripción carece de motivación suficiente.



SEGUNDO.- Empezando el examen de este motivo del recurso por la última alegación, ciertamente el razonamiento denegatorio de la prescripción contenido en la sentencia apelada resulta muy escueto, pero, ello no obstante, se indica la razón del mismo de forma suficiente, que es la no paralización de la causa por el periodo de 5 años; ni siquiera por el de 3 años, y en relación con esta cuestión, Y, considerando que alcanzan virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación o la parálisis, que únicamente cuando los actos procesales estén dotados de auténtico contenido sustancial puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS 8.2.95 ), y no pudiendo ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción las resoluciones sin contenido sustancial ( STS 10.7.1993 ), considerándose como tales la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura, requisitorias etc. y todas aquellas decisiones en general que no repercuten en la efectiva prosecución del proceso hasta la celebración del juicio oral, 'providencias de relleno' se pueden llamar vulgarmente ( STS 4.02.09 ), Doctrina mantenida por esta Sección en la Sentencia 132/011 de 5.7.2011 , en la que haciendo referencia expresa a la STC de 19.7.10 y al Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 26.10.2010 no se acogía la prescripción por cuanto en un supuesto en que los hechos inicialmente seguidos por delito se declaran falta, se concluía que el procedimiento no había estado paralizado por tiempo superior a 6 meses, pues no podía negarse contenido sustancial a las resoluciones dictadas en el referido procedimiento y expresamente referenciadas, pues habían supuesto un impulso efectivo del procedimiento, eran necesarias para la calificación de los hechos y su debida tramitación como constitutivos en principio de delito, en el presente supuesto, partiendo del periodo en el que se dice en el recurso que estuvo paralizada la causa (2003 a 2011) un examen de las actuaciones nos indica que, dictado auto de transformación en relación a D. Felicisimo el 16-6-2003 (F. 551 y ss), en fecha 11-9-2003 el Fiscal solicita, con suspensión del plazo para calificar, la práctica de una serie de diligencias consistentes en declaraciones testificales, solicitando que una vez practicadas se de nuevo traslado al perito por si, a la vista de las mismas, tuviese que efectuar alguna rectificación en su informe. En fecha 24-10-03 se acuerda la práctica de varias de esas declaraciones testificales, señalándose para la misma varias fechas del mes de diciembre, lo que implica que se está admitiendo la práctica de diligencias complementarias a instancia de la acusación, lo que de forma necesaria supone la suspensión del plazo para calificar, notificándose por fax esta resolución al letrado de la defensa el 28-11 (F. 621), recibiéndose oficio de la policía comunicando el domicilio social de varias de las empresas, lo que determina que el 10-2-04 se acuerde la práctica de otras tres testificales ( F. 623) a practicar en marzo, posponiéndose a finales de marzo en resolución de fecha 15-3-04 (F. 632), lo que se notifica por fax al letrado Sr. Pintos el 18-3 (F. 641). En providencia de 25-3-04 se señalan para abril otras dos testificales (F. 642), lo que se notifica por fax a la defensa el 26-3 (F. 648), posponiéndose, a solicitud del Fiscal, a mayo. El 30-3-04 se acuerda librar exhortos a Almería, Orihuela, Valencia, Villagarcía y Comisión Rogatoria a Portugal para la práctica de varias testificales.

En providencia de 29-7-05 se acuerda librar oficios a la policía de Berga y Masamagrell para averiguación de domicilio y dar traslado a las partes y Fiscal para aportar pliego de preguntas interesado por el Juzgado de Torrevieja (F. 1265), contestando el Fiscal el 21-10-05 considerando innecesario formularlas, resolución notificada por fax al letrado el 17-11-05 (F. 1273). En resolución de 31-7-06, se da traslado al Ministerio Fiscal y demás partes de atestado nº- NUM000 recibido el 8-3- 06del Seprona para alegaciones por 5 días y se acuerda librar exhorto a Torrevieja en relación con la práctica de la prueba testifical. El Fiscal informa el 31-8-06 concluyendo: 'se encuentra prescrito el presunto delito de Alzamiento de Bienes al que alude la Guardia Civil en su Atestado, por lo que consideramos que no cabe proceder penalmente, ni contra Felicisimo , ni contra ningún otro por dicho hecho presuntamente delictivo, ni en ésta causa, ni en ninguna otra'. Se van uniendo los exhortos recibidos y el 11-6-07, se acuerda dar traslado al perito Rosendo de todas las declaraciones realizadas con posterioridad al 14-5-02 por si tuviese, a su vista, que realizar alguna rectificación en la pericial (F. 1432), se libra exhorto a la Coruña para citación del perito, que se lleva a cabo el 24-8-07 (F-1438 Vto).

El 19-11-07 se recibe escrito del perito ratificándose en el contenido integro del informe (F. 1440), lo que se pone en conocimiento de las partes para alegaciones, por resolución de 21-11-07 (F. 1441), resolución que fue notificada al letrado de la defensa el 9-1-08 (F. 1450), que solicita el 10-1-08 por fax, con suspensión del plazo conferido en la providencia de 21-11-07 que se le entregue copia del informe pericial de 14-5-02 (F. 1446), lo que viene a reiterar en escrito presentado el 11-1-08, solicitando, además, señalamiento de día para la comparecencia. El 3-3-08 el Fiscal solicita que se le dé traslado para calificar, presentando escrito de acusación el 31-3-08 y por providencia de 12-4-08 se accede a lo solicitado por el Letrado Sr. Pintos en su escrito, y se acuerda asimismo dar traslado de la causa al Letrado del Estado, resolución notificada al letrado el 23-4-8 ( F. 1472). El Abogado del Estado recoge la causa para calificar el 2-9-08 y presenta escrito de acusación el 15-11-08, y por providencia de 30-3-09 se dicta auto acordando la apertura de Juicio Oral, que se notifica por exhorto al Sr. Felicisimo el 6-4-09 ( F. 1498 a 1502).

El 13-4-09 el letrado de la defensa presenta por fax escrito solicitando nulidad de actuaciones, y alegando que encontrándose el Sr. Felicisimo a tratamiento psiquiátrico, resulta inútil dialogar con él (F. 1497), escrito del que se da traslado por 5 días a las partes por providencia de 23-4-09 (F. 1542) reiterándose al Ministerio Fiscal en relación con el estado de salud del Sr. Felicisimo en resolución de 28-4-09 (1544). El Ministerio Fiscal informa en escritos de 24-4 y 18-3-09 Se dictó providencia de 23-4, notificada al letrado el 15-6-09, que el 18-6-09 presenta escrito y por providencia de 27-6-09 se cita al Sr. Felicisimo a fin de que comparezca asistido de su letrado en julio y aporte documentación médica y sea, en su caso reconocido por el forense (F. 1550); y en providencia de 23-7-09 se pospone para finales de octubre (F. 1551), lo que se notifica al Letrado de la defensa el 11- 9-09 (F.1556) y al Sr. Felicisimo por exhorto el 21-9-09 (F. 1561). El Sr. Felicisimo declara el 22-10-09, aportando informes médicos, y el propio 22 de octubre se libra oficio al Imelga a fin de que fuera reconocido el Sr. Felicisimo y se informase sobre su estado psíquico actual y su grado de imputabilidad o inimputabilidad ( F. 1569), prestándose informe-médico forense el 9-2-2010 (F. 1571 y ss), del que se dio traslado al Fiscal y a las partes para alegaciones por cinco días ( F. 1574), que presentan escritos de 30-6-2010 el Fiscal (F. 1578 ), y el 3-6-2010 la defensa ( F. 1580).

En fecha 4-1-2011 se dicta auto por el Juzgado, resolviendo sobre la nulidad de actuaciones, la prescripción, y la inimputabilidad alegadas por la defensa, y acordando librar oficio al Colegio de Procuradores para la designación de Procurador de oficio ( F. 1583 y ss). El 11-7-011 se participa el nombramiento del Procurador y en resolución de 14-10-2011 se acuerda dar traslado para la presentación de escrito de defensa, que se vuelve a dar por resolución de 8-11-2011, al no habérsele dado traslado de la totalidad de la causa (F. 1588 y 1589), presentándose el escrito de defensa el 23-11-011.

En consecuencia, no cabe apreciar la prescripción invocada por cuanto, como ya se señala en la resolución recurrida, el procedimiento no estuvo paralizado ni 5, ni siquiera 3 años, pues se solicitó por el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias complementarias con carácter previo a calificar, acordándose la práctica de las mismas, sin que la defensa, a quien se notifica por fax esta resolución, tal y como se lleva a cabo durante gran parte del periodo de tiempo en que se van practicando estas diligencias, hiciese oposición alguna, notificándosele por fax las distintas resoluciones que se van dictando, que tienen contenido sustancial, pues se dirigen a la efectiva práctica de las pruebas testificales admitidas que ya han sido practicadas en noviembre de 2007, en que se recibe el informe del perito presentándose escrito de acusación el 31-3-08 del Ministerio Fiscal y el 15-11-08 del Abogado del Estado, dictándose auto de apertura del juicio oral el 30-3-09 y debiendo ponerse de relieve que también a partir de esta fecha resultan sustanciales las actuaciones acordadas, pues es precisamente la defensa quien plantea la cuestión de la inimputabilidad del acusado, lo que necesariamente obliga a su reconocimiento forense que se realiza en 9-2-2010.

Por cuanto razonado queda, este motivo del recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, se alega en síntesis, que teniendo en cuenta que el método empleado - ESTIMACION INDIRECTA- no responde a la realidad de las operaciones de compra y venta, no es aceptable aceptar jurídicamente determinar la existencia del fraude usando ese método indiciario, cuando se puede determinar por los 2 métodos correctos (la contabilidad y/o la estimación directa). A consecuencia de lo cual no se pueden dar por demostrados los números/cálculos en los que se basa la condena de fraude.

Si ello fuera poco, resulta que la base de los cálculos efectuados en la estimación indirecta para determinar la existencia de fraude es la declaración de unos testigos (responsables de las empresas compradores y vendedoras) cuyo interés es negar la veracidad de las facturas aportadas por el acusado, por cuanto si afirman la realidad de las mismas ellos mismos y/o sus empresas se convierten en autores de infracción tributaria administrativa y/o penal (sin perjuicio de que sólo algunos de ellos, la minoría, declararon saber algo de las mismas; la mayoría o no sabía nada del asunto o no tenía participación alguna, ni en la recepción de la mercancía, ni en la facturación). Motivo que igualmente debe desestimarse por cuanto los peritos Dª Socorro y Dª Virginia , que ratifican en el plenario el informe obrante a los folios 33 a 64, además de los folios 1396 a 1413 Dª Socorro , en el que explican claramente en el epígrafe III 'fundamentos de derecho referidos al régimen de determinación de la base imponible' (F. 56), las razones que llevaron a la aplicación del régimen de estimación indirecta: 'Analizada la documentación del sujeto pasivo, se entiende, de acuerdo a la normativa analizada, que ha incumplido sustancialmente sus obligaciones registrales por las siguientes causas: - a) Omisiones e inexactitudes en los documentos contables y registrales que dificultan gravemente la exacta constatación de las operaciones realizadas. ( art. 64.2.c del R.D. 939/86 ).

-El sujeto pasivo registra ventas y compras que sus clientes y proveedores no reconocen.

-Existen facturas de compras registradas dos veces.

-Se han descubierto ventas que no están registradas.

-Se han registrado facturas y deducido el I.V.A. soportado, que de acuerdo con las propias manifestaciones del sujeto pasivo no corresponden a prestaciones de servicio reales.

-b) Incongruencia probada de las operaciones registradas ( art. 64,2,c del R.D. 939/86 ).

En el año 1994, el sujeto pasivo declaró unas compras de mercancías por importe de 232.586,317 ptas. y unas ventas que ascendían a 331.608.222 ptas.

De este modo declarado sólo se ha podido comprobar que corresponden a compras reales, facturas por importe de 131.450.761 ptas', lo que reiteran en el plenario, señalando Dª Socorro que 'utilizaron el método de estimación indirecta por muchos motivos: muchas irregularidades en la contabilidad, ventas no declaradas, facturas sin contabilizar, duplicidad de facturas.... 'y preguntada si con la contabilidad que llevaba él se podría llegar a una conclusión real, dice: 'real, no lo sé, porque se detecta lo que se detecta, se llegaría a una conclusión bastante ajustada en las compras, pero en las ventas no, porque ellas no sabían a quiénes les había vendido', reiterando: 'los datos de la contabilidad no eran fiables, no representaba la realidad ni en las compras, ni en los gastos, ni en las ventas y por ello optaron por el sistema de estimación indirecta', añadiendo en las compras el sistema empleado responde totalmente a la realidad, se estimaron las ventas, la contabilidad de la empresa no representaba la realidad', y la perito Dª Virginia : 'observaron anomalías sustanciales en la contabilidad. Anomalías son incongruencias probadas entre los datos que les constan y los que figuran en la contabilidad', explicando esta perito que las ventas declaradas de Frutas Hermida eran la mayor parte a clientes portugueses: En el año 94 todas, y en el año 95 todas menos una factura que era de una entrega interior, y para comprobar si las ventas respondían a la realidad a través de la Unidad Central de Información requirieron a la Hacienda portuguesa para que verificaran comprobación de los clientes portugueses y les solicitaran justificación de los medios de pago, respondiendo la Hacienda portuguesa que algunos clientes negaban toda relación comercial, y en algún caso reconocían relación comercial pero por una cantidad inferior, aportando los albaranes, porque Frutas Hermida no les había remitido facturas, Esos albaranes se tuvieron en cuenta para considerar las ventas reales, otros tenían factura, pero no todas las aportadas por Frutas Hermida.

También comprobaron que había ventas no declaradas a clientes españoles que ellos detectaron a través de los movimientos de la cuenta bancaria, en esas ventas había un IVA repercutido que Frutas Hermida tendría que haber declarado.

Se facturaron con la cuota de IVA correspondiente y no se declaró. Verificaron comprobaciones con el cruce con el 347 y les requirieron facturas y justificantes de pago, señalando también que en las ventas no declaradas, si ellos daban una numeración en las facturas hasta el 49, los clientes aportaban facturas con números no correlativos, porque a través del examen de la cuenta bancaria no pudieron detectar todas, pero aún así la numeración era muchísimo más alta, ciento y pico.

En cuanto a los gastos de transporte (Felisindo y Transportes Dovalo) los proveedores negaron la realidad de los servicios y Frutas Hermida manifestó que eran falsos.

Y respecto de las compras realizadas, el de las declaradas era muy superior al de las realizadas comprobadas en los dos años. Se hace referencia a 3 ficticios: Valderey y Frudecas SCL y Frutas Playa Azul. El primero les dijo que se había dado de baja en el Impuesto de Actividades Económicas desde finales del 94, les aportó la baja y comprobaron que no operaba con terceros, Frudecas aporto 4 facturas del 94 y ninguna del 95. En Frutas Hermida figuraban unas cantidades muy importantes, tanto en el 94, como en el 95, llegaron a la conclusión de que muchas facturas de Frudecas y Valderey eran ficticias comprobando sus facturas con sus extractos y su contabilidad. En Frutas Hermida aparecían cobradas en efectivo. En cuanto a Playa Azul, otro proveedor ficticio, también lo requirieron para que aportase todas las facturas de las ventas a Frutas Hermida y el importe no coincidía con el de Frutas Hermida, ellos expusieron lo justificado y no en base a estudios de la contabilidad, extractos y medios de pago...', y estas aseveraciones de los peritos que llevan a la conclusión clara de que la contabilidad de la empresa no respondía a la realidad, lo que hacía necesario la aplicación del método de estimación indirecta, método tan legitimo como el de estimación directa, de imposible aplicación en este caso, pues, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, la testigo, Sra. Socorro , lo que dice es que con la contabilidad que llevaba se podía llegar a una conclusión bastante ajustada en las compras, pero no en las ventas, y precisamente en las compras ya dice que el sistema empleado responde totalmente a la realidad, que lo que estimaron fueron las ventas, aparecen corroboradas por la declaración de Dª Concepción , que manifiesta que en relación a la pregunta del transportista a la que hace mención en su declaración en Instrucción, sí le llegó a reconocer que las facturas de su suegro las confeccionaba él y las inflaba un poco, y es cierto que después de lo que les dijo él hablaron con Orense y les confirmaron que su suegro no hacía ninguna declaración y vieron que algún problema había y como las cantidades eran muy importantes, su jefe habló con él y le dijeron que no le llevaban más la contabilidad. Recuerda que él le dijo lo del suegro, lo que no recuerda es porqué llamaron a Orense, sabe que su jefe le dijo que se pusiera en contacto con la gestoría de Orense para ver si las facturas cuadraban. Ellos hasta ese momento no tuvieron conocimiento de que había facturas falsas, las facturas que le entregaban a ella se sellaban y contabilizaban, le ponían el sello y siempre el nº del cliente o del proveedor' y, exhibidas facturas del Anexo III (F. 386, 387, 388, 389, 390. 391, 392... y las del Anexo V (F.5 49, 551,553 y 558), manifiesta respecto de las primeras que 'en ellas no figura ni el sello ni el nº, no pasaron por la contabilidad. Además, al ser superior a los 3000 ? tienen un modelo, el 347, donde aparece reflejado todo lo que excede de 3000 ? y automáticamente Hacienda al año siguiente lo cuadra y si hay alguna diferencia lo detecta. Esas facturas no pasaron por la gestoría, podría haberse pasado una, pero todas esas ...', y respecto de las del Anexo V, dice que no tienen el sello de contabilizado de ellos, lo que apoya la declaración de los peritos sobre la falta de fiabilidad de la contabilidad de Frutas Hermida, lo que corrobora igualmente la prueba testifical practicada, aludiendo la Juzgadora a quo a varios de los testigos que prestaron declaración, de forma individualizada, y las conclusiones extraídas de la totalidad de la prueba testifical, sin que suponga defecto de motivación, al no haber mencionado por su nombre a cada uno de los testigos, cuando las conclusiones que se extraen de todas las declaraciones son comunes, pues algunos testigos corroboraron que sus relaciones comerciales como clientes o proveedores con Frutas Hermida no alcanzaban las cifras que la empresa facturaba, otros que no habían mantenido relación comercial con él, y respecto de los clientes portugueses, los que afirman la existencia de relaciones comerciales lo hacen por cantidades mucho más modestas. Los transportistas afirman, alguno de ellos, no haber tenido relación con Frutas Hermida, y en relación a clientes españoles, documentaron operaciones que el acusado no declaró, debiendo indicarse respecto de los testigos concretos a los que se alude en el recurso, que D. Nazario , exhibidos F. 250 a 256 manifiesta que es lo que él aportó a la Hacienda portuguesa, indicando: 'no le compré cantidad por esos importes de dinero, de hecho, no tengo almacén para guardar esas cantidades. Me ratifico en que lo que le compré es lo que le dije a las Finanzas portuguesas'; Noelia : '.... Sí es cierto que facturó mucho más Frutas Hermida de lo que le compramos. Cuando le comprábamos nos daba factura, la registrábamos en la contabilidad, lo que compramos a Frutas Hermida todo lo facturamos. A las Finanzas portuguesas le dimos todas las facturas que teníamos, nos vieron toda la contabilidad', el esposo de la anterior D. Serafin reitera lo manifestado por su esposa, y alega que quien compraba era él y él quien llevaba la contabilidad (Dª Noelia ya decía que era su marido el que había comprado y que el asunto siempre era con el marido), y dice que un empleado llevó la contabilidad, pero en los años 92 y 93; Candido lo que dice es que no ha tenido relación con Frutas Hermida, y D. Darío que nunca compró esas cantidades, sino que compró muy poco en el año 94, 5000 conton, un conto son 1000 escudos, 500.000 escudos. Año 95 no compró tanta cantidad, compro algo en ese año, no sé cuánto, pero mucho menos, prácticamente casi nada; y Enrique igualmente manifiesta: 'requerido por Hacienda para aportar facturas años 94 y 95, aporté cuatro facturas del año 94, esas eran las únicas facturas que tenía con Frutas Hermida, eran todas las ventas que hice con esa empresa. Aporté también los comprobantes bancarios. No vendimos nada a Frutas Hermida en el año 95'; y aunque efectivamente el actual Gerente de Playa Azul no sabe nada, es porque su empresa compró Playa Azul en el año 98 y por tanto no era el gerente en esas fechas. D. Fructuoso afirma: 'Exhibición facturas NUM001 a NUM002 . El anagrama mío de la empresa lo lleva. Mis facturas estaban grabadas por imprenta y tenían un camión. Esas facturas no las emití yo, ni mi empresa. A Portugal tenemos ido, pero los demás sitios no me suena. Me ratifico en mi declaración en instrucción. También requerido por la Agencia Tributaria, no recuerdo lo que le manifesté sobre las facturas. Folio 518 anexo IV', y el testigo D. Isidoro : 'Aportamos todas las facturas que nos requirió Hacienda. Exhibición facturas NUM003 y NUM004 y los correspondientes albaranes. Son ventas de él a nosotros del año 94. Exhibición facturas y albaranes del año 95, folios 431 a 460, albarán es correcto, la factura si coincide con el albarán también será correcta. Las remitimos a requerimiento de la Agencia Tributaria', declaraciones, junto con la documental exhibida a los testigos, que contrariamente a lo manifestado por el apelante, corroboran lo expuesto en el informe y declarado por los peritos, apareciendo suficientemente motivada la sentencia en la que el silencio del acusado únicamente aparece valorado en el sentido de que, existiendo una abundante prueba de cargo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que sólo éste se encuentra en disposición de proporcionar, permite concluir que no existe explicación alternativa alguna, concretando: ' Frente a la afirmación de las acusaciones de la ficción que representan las facturas elaboradas por el acusado, éste no presenta una prueba apta y sólida, para que, ni siquiera a nivel de duda, se pueda considerar que los trabajos o servicios fueran reales, Por lo demás, acreditar que algo ha tenido realidad, en el ámbito de las relaciones comerciales, que siempre dejan rastro de algún tipo movimientos bancarios, documentación de la operación, albaranes, extracción de dinero, etc. es sumamente sencillo, y si quien tiene la fuente de la prueba no aporta medio alguno que acredite aquella realidad, puede extraerse la conclusión de que no existe explicación alternativa alguna.

Por tanto, debe entenderse acreditadas la inexistencia de las operaciones que se recogen en las facturas creadas por el acusado, porque no ha podido aportarse la más mínima prueba de la existencia de ninguna de ellas, lo que es concluyente teniendo en cuenta el número y volumen económico de las mismas', lo que en modo alguno supone vulneración del derecho constitucional a guardar silencio o del principio de presunción de inocencia, pues éste aparece desvirtuado por las pruebas de cargo a las que se hace mención en la sentencia apelada.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa la rectificación de la sentencia en el único punto de hacer constar en su fallo que se condena a Felicisimo por un delito contra la Hacienda Pública en lugar de por un delito continuado contra la Hacienda Pública.

Rectificación que debe estimarse, al tratarse de un mero error material, a la vista del último parr. del fundamento de derecho 4º.



QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo , contra la Sentencia dictada con fecha 16-10-2012 en el Procedimiento PA: 377 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 de Vigo (Rollo de Apelación nº-6/13 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, si bien rectificando el error padecido en el fallo en el sentido de que se condene a Felicisimo por un delito contra la Hacienda Pública y no por un delito continuado contra la Hacienda Pública y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.