Sentencia Penal 20/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 23/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO: El primer motivo del recurso formulado por la representación procesal de Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Logroño, en fecha 3 de octubre de 2022, en el Procedimiento de Juicio Rápido 50/21, es error en la apreciación de la prueba lo que implica recordar que la valoración de las pruebas practicadas en el plenario corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( art. 741 LECrim) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Al respecto, cabe señalar que cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Nada impide por ello que el Juzgador de instancia pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de las declaraciones, otorgando valor superior a la versión de los hechos que trasluce mayor verosimilitud y concordancia lógica con los restantes elementos objetivos de prueba, recordando, -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa "... el Juzgador de instancia goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la LECrim . para valorar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que observa y escucha a los testigos en sus explicaciones para valorar su credibilidad en uno u otro sentido " STS. 20-12-1999.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009, descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano "ad quem" revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que "...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar..."

SEGUNDO: En este caso no existe prueba directa de los hechos, basándose la sentencia recurrida en la prueba indiciaria para condenar al ahora recurrente. Al respecto de la prueba indiciaria cabe recordar que la Sentencia 46/2021 de 28 de junio de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, señala que:

"Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, " lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito" - sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2016, de 11 de abril, y las en ella citadas-.

A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2016, de 31 de octubre, establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que la misma permite el Tribunal "constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado". Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

Sobre la prueba indiciaria la STS 593/2017, de 27 de enero, recoge la doctrina constitucional consolidada:

"Como es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC174/1985, 175/1985, 24/1997, 68/1998, 157/1998, 189/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC220/1998 , 124/2001 , 300/2005, 111/2008, 111/201, 126/2011, 133/2014 y 146/2014).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 )."

TERCERO: En el presente caso, ya hemos visto que no existe prueba directa de la autoría de los hechos por parte del encausado y la sentencia alcanza la conclusión condenatoria sobre la base de tres indicios, los cuales pasamos a analizar:

.-El primer indicio en que se basa la sentencia es que la versión de los hechos ofrecida por el encausado es contradicha por la versión de los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio.

Así, frente a la manifestación del encausado de que el día 15 de diciembre de 2020, fecha en que se descubren los hechos de acusación, estaba en una huerta de su propiedad con su perro de raza peligrosa, los agentes de la Guardia Civil le contradijeron, afirmando que cuando fueron a la vivienda, el acusado estaba en la puerta de la misma y que, al advertir la presencia de ellos, salió corriendo, dejando en el suelo una radial, que no pertenecía a la perjudicada.

Con base a esa contradicción, la sentencia concluye que el encausado ni estaba con su perro, ni estaba alejado de la vivienda, sino que fue sorprendido en el momento en que nuevamente iba a acceder a la misma.

Frente a la manifestación del encausado de que los agentes se entrevistaron con una familia de etnia gitana, éstos lo han desmentido y, además, afirmaron que en esa zona, no había más personas que el encausado, y que además, tampoco había mucha más gente que los propios vecinos de la localidad, por el tema de la pandemia y las restricciones de movilidad existentes.

Con base en esa contradicción, la sentencia concluye que los agentes no tuvieron duda alguna de la identidad del encausado con la persona que observaron en la vivienda de la perjudicada, ni tampoco de la actitud que tuvo al darse cuenta de que estaban ellos en las inmediaciones de la propiedad.

Y ante todo ello, la sentencia recurrida sostiene que, en general, los encausados "... no están obligados a probar su inocencia, pero sí a acreditar la versión de lo que ellos manifiestan. Cosa que no ha ocurrido."

Más la no acreditación de los hechos introducidos en el plenario por el encausado no suple la falta de prueba directa, o indiciaria, apta para enervar su presunción de inocencia.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de junio de 2021, nº de Recurso: 173/2019, nº de Resolución: 352/2021: "como señala la STS, Penal sección 1 del 27 de septiembre de 2016 ( STS 4175/2016- TS:2016:4175), Sentencia:719/2016 Recurso: 10063/2016, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre: "en SSTS. 573/2010 de 2.10, 615/2016 de 8.7, hemos recordado que con respecto a la cuestión de los contraindicios, el TC nº 24/97 de 11-12, ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( TC 221/88 y 174/85.

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, se argumenta que: "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997). Los denominados contraindicios no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/1997), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998). La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/1998; y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En conclusión, la incoherencia, contradicción o inverosimilitud de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última, cuando no es creíble, mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla, en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto" ( SSTS 97/2009, de 9-2; 309/2009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10)".

La sentencia, en este caso, sostiene la inferencia que le lleva desde los hechos que tiene por acreditados hasta la conclusión condenatoria, sobre las contradicciones con la versión de los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, de los contraindicios que introdujo en su declaración el encausado a lo cual, como hemos visto, no es dable conferirle potencial acreditativo susceptible de enervar la presunción de inocencia, lo cual conlleva que este primer indicio en el que se basa la sentencia recurrida para condenar al recurrente deba decaer por este motivo, a los que añadiremos dos más en el siguiente Fundamento de Derecho pero, antes y por razones sistemáticas, abordaremos brevemente otro de los indicios en los que se funda la sentencia para condenar al recurrente.

.- Un segundo indicio en que se basa la sentencia y afirmar tener en cuenta son "los antecedentes penales del acusado, donde ya ha sido condenado por hechos similares."

No requiere mayor esfuerzo argumentativo apreciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la introducción, en el juicio valorativo sobre la autoría, el haber sido condenado previamente el encausado por hechos similares lo cual, en sí mismo ninguna prueba supone sobre su participación en los hechos objeto de este procedimiento.

CUARTO: Aun habiendo concluido ya la imposibilidad de sostener una condena del recurrente sobre los dos indicios anteriores, procede detenernos en otros dos motivos que abundan en la misma conclusión.

El primer motivo es que la sentencia basa su argumentación sobre hechos que no declara probados.

Efectivamente, en su argumentación o inferencia, la sentencia parte de que el encausado tiene antecedentes penales por hechos similares; de que fue visto por los Agentes de Guardia Civil en la puerta de la vivienda objeto de los delitos de robo y daños; de que, ante ello, salió huyendo y de que portaba una radial y que la misma fue hallada al lado de la misma puerta de la vivienda.

Todos estos extremos son expuestos en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sin que sean declarados probados, lo cual impide su valoración.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, recuerdan que: "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado."

Y, por otro lado, y como segundo motivo ya anunciado, cabe destacar que la sentencia tiene por acreditado, con base en las declaraciones de los Agentes de Guardia Civil que identificaron al encausado el 15 de diciembre de 2020 un hecho que estos no afirmaron, cual es que al ser sorprendido el encausado saliera corriendo " dejando en el suelo una radial", puesto que los Agentes en ningún momento manifestaron que el encausado portara dicha herramienta, sino que hallaron la misma en el suelo al lado de dónde éste estaba, diferencia sin duda sustancial para efectuar el juicio de inferencia que concluya en la autoría de los hechos por el encausado.

En base a todo ello apreciamos que esos dos primeros indicios no pueden sostener la acreditación sin duda razonable de que el encausado cometiera el robo con fuerza en casa habitada y los daños objeto de acusación.

QUINTO: El último, y ya único, indicio restante sobre el cual la sentencia recurrida condena al recurrente es la tenencia por el mismo en agosto de 2021 de una motocicleta que fue sustraída de la vivienda de la perjudicada entre octubre y diciembre de 2020.

La Sentencia 595/2003, de 23 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que: "La mera tenencia de objetos procedentes de robo, no implica, sin mas aditamentos probatorios, que los poseedores han sido los autores de los hechos delictivos de los que provienen los efectos encontrados. Es necesario una mayor aportación y riqueza probatoria, para enlazar la posesión con otros datos objetivos que racionalmente y no por mera sospecha intuición o convicción íntima, por muy cercana a la realidad que esta pueda parecer a un observador ajeno a la tarea de juzgar. El sistema exige algo más que la mera conjetura o deducción y el enlace entre la pertenencia de objetos robados y su participación en el delito, constituye un salto en el vacío que carece de fuerza incriminatoria, que pueda ser suficiente para destruir los efectos protectores de la presunción de inocencia."

En este caso el encausado afirma que se encontró la motocicleta y se quedó con ella y ninguna prueba desvirtúa dicha afirmación.

En base a todo ello, procede la absolución del encausado Francisco de los delitos de robo con fuerza en casa habitada y daños de los que fue acusado.

SEXTO: Siguiendo, "mutandis mutandi", a la sentencia 74/21 de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, cabe señalar que el artículo 254 del Código Penal establece: "Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses."

La conducta que se reprocha en este tipo penal no se centra en el "hallazgo de la cosa" sino en "la no devolución de la cosa perdida hallada" haciéndola definitivamente suya. Hay que distinguir entre cosa "perdida" y cosa "abandonada", pues la primera de las conductas es la que está castigada penalmente y la segunda no. El Tribunal Supremo ha distinguido ambos conceptos señalando que: "para distinguir las cosas pérdidas o de dueño desconocido de las abandonadas hay que acudir a las reglas de la experiencia y que el ánimo de lucro se deduce de los actos externos. La determinación de la naturaleza de la cosa hallada -abandonada o perdida- en tanto se desconoce la voluntad de su dueño, tan solo puede establecerse atendiendo a factores de verosimilitud o probabilidad, en suma, a consideraciones que rigen el tráfico social de las cosas, siendo el criterio jurídico con el que se determina si una cosa está o no bajo el poder de otro, el del "concepto cotidiano de la vida social".

En este sentido, una cosa debe reputarse perdida cuando por su naturaleza u ostensible valor no sea creíble que hubiera sido abandonada por su dueño"

En el caso de autos se trata de una motocicleta valorada en 350 euros que el encausado reconoce haber encontrado. La naturaleza del objeto y el estado de la misma que se aprecia en las fotografías obrantes en las actuaciones excluyen que se tratase de una cosa abandonada.

La calificación, por tanto, de los hechos como un delito leve de apropiación indebida impropia del artículo 254.2 CP y no como un delito de robo con fuerza en casa habitada como interesaba el Ministerio Fiscal resulta adecuada.

La condena por el delito de apropiación indebida no vulnera el principio acusatorio. De un lado la penalidad es inferior a la que corresponde al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada. De otro, no hay alteración de los hechos, que fueron reconocidos por el denunciado.

Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo, el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque, como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ...sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...". La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen. Lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, el encausado no ha visto cercenadas sus posibilidades de defensa.

Por consiguiente, procede la condena del recurrente como autor de un delito leve de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 254.2. del Código Penal, a la pena mínima de 30 días de multa, en cuanto que mínima fue la pena impuesta en la sentencia recurrida por el homogéneo delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada; con la cuota diaria de 8 euros, en cuanto que ésta fue la impuesta y no cuestionada para el delito de daños en la sentencia recurrida, debiendo mantenerse el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por los daños causados, en este caso, en la motocicleta, eso sí, con el valor máximo de los 350 euros en que se peritó el valor de la motocicleta en buen estado.

SÉPTIMO: Se impone al encausado el pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia, al haber sido condenado por un delito homogéneo a uno de los dos por los que fue acusado, declarándose de oficio la mitad de las mismas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, al haber sido estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.