Sentencia Penal 29/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 4/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO. Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP en concurso con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del articulo 249 y 250 del mismo cuerpo legal

A la vista de la calificación de las acusaciones y defensa , hay que comenzar recordando que :

A)- Concurre concurso de delitos cuando se imputa a una misma persona la comisión de una pluralidad de infracciones penales, como consecuencia de una o varias acciones que lesionan bienes jurídicos diversos, y siempre que aquéllas no hayan sido ya enjuiciadas.

Habrá concurso de deli tos cuando un mismo hecho es constitutivo de dos o más delitos ( concurso ideal) o hechos cometidos por una misma persona constituyen varios delitos siempre que ninguno haya tenido lugar tras la existencia de condena por alguno de ellos ( concurso real). Por último, recibe el nombre de concurso medial aquel concurso real en el que uno de los delitos es medio necesario para cometer otro.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas o de delitos, ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario ante un concurso de delitos, real o ideal ( SSTS de 8 de abril de 2010, de 6 de mayo de 2010.)

Concurre el denominado concurso medial de delitos cuando existen dos acciones perfectamente diferenciadas que dan lugar a dos resultados distintos. El concurso medial es una especie o modalidad de concurso real que, más por razones históricas, se asimila al concurso ideal de delitos, con la única peculiaridad de que entre los delitos debe existir una estrecha relación. Es denominado doctrinalmente como concurso ideal impropio , así la falsedad en documento público para la posterior comisión de un delito de estafa.

Se debe distinguir entre :

1)-FALSEDAD DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, OFICIALES O MERCANTILES.

En este caso, la postura del Alto Tribunal es clara desde la adopción del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 8 de marzo de 2002. Debe entenderse que se refiere a un concurso medial de delitos, regulado en el artículo 77.3 CP , dado que la falsedad en el documento se habría realizado para posibilitar la comisión de la estafa, constituyendo dicho ardid medio imprescindible para la comisión de esta.

Varias Sentencias del Tribunal Supremo posteriores al acuerdo mantienen el criterio establecido en el mismo (Entre otras, STS nº 1430/2004 de 9 de diciembre; STS nº 1443/2004 de 13 diciembre; STS nº 1833/2002 de 29 de octubre. La consecuencia penológica que conllevaría dicho concurso es la siguiente: DELITO A:El tipo básico de estafa conlleva pena de prisión de 6 meses a 3 años ( art. 249 CP) DELITO B: La falsedad documental (respecto de documentos públicos, oficiales o mercantiles) llevada a cabo por funcionario público (el artículo 392 CP contempla su realización por particular) tiene como consecuencia una pena de prisión de 3 a 6 años, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años ( art. 390 CP). Siguiendo lo dispuesto por el artículo 77 CP "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos". Debe especificarse que la Circular 4/2015 de la fiscalía general del Estado estableció que, en todo caso, se hace referencia a la pena concreta, por lo tanto, individualizada, no a la pena en abstracto. Ello supone que deberá imponerse una pena superior a la que concrete la acusación para el delito B (falsedad documental por funcionario público), dado que es la infracción más grave de las dos. Es decir, la pena a imponer debe ser superior a la pena que se concrete en el marco de la pena de prisión de 3 a 6 años, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años. Pero no podrá superarse la pena que correspondería a la imposición separada de ambas ).

2-FALSEDAD DE DOCUMENTOS PRIVADOS

La STS 126/2016 de 23 de febrero hace un resumen de la posición del Alto Tribunal frente a la relación medial entre la falsedad de documentos privados y la estafa. Dicha resolución recuerda que la relación mencionada "debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP ". Y ello porque el artículo 395 CP, que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como subjetivo del tipo (adicional al dolo) el ánimo de "perjudicar a otro". La Sala infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes "supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción". En base a esta conclusión, se expone que, por regla general, "la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar", haciendo uso del principio de consunción, ex art. 8.3 CP. Pero el TS abre la puerta a resolver el concurso de leyes por medio del principio de alternatividad, que recoge el mismo artículo en su apartado 4º. Y ello sucederá "En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado especificidad. "

Por tanto, si el sujeto activo del delito falsee un documento público, oficial o mercantil como medio para cometer una estafa, responderá por ambos delitos en concurso medial.

En el caso de haber falseado un documento privado para usarlo como medio para culminar la estafa, responderá únicamente por estafa, por el principio de consunción o por el de falsedad de documento privado, si éste conllevara mayor pena, en base al principio de alternatividad .

En el presente caso, la falsedad se absorbe por la estafa, en atención a la especialidad agravada que constituye el tipo de la estafa procesal, articulo 250.1.7 de CP .

B)-En todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Pues bien, dicho lo anterior, contamos con la siguiente prueba de los hechos que se relacionan en el apartado de "hechos probados":

a- Los datos de identidad del investigado, sus antecedentes penales y situación personal resultan de las reseñas correspondientes que constan en las diligencias, de la hoja histórico penal recabada en su momento, así como de la documental unida a las actuaciones .

b-El interrogatorio del investigado, admitiendo que él era el administrador del restaurante que regentaba en comunidad de bienes junto a un hermano, y que él era el encargado de entregar las nóminas. Que la querellante había sido trabajadora suya y le reclamo judicialmente en el juzgado de lo social la nómina y extra correspondiente al mes de diciembre de 2018 . Que llevó esas nominas al Juzgado de lo Social y si bien en fase de instrucción manifestó que la trabajadora firmo delante de los recibíes , en el acto de juicio se desdijo y manifestó que "los firmaría". Preguntado expresamente por esta contradicción en la vista manifiesto que "no sabe que el cree que si firmó ". En fase de instrucción el investigado atribuye la confección de las nóminas a una gestoría que no ha sido traída a los autos. Manifestó haberse confundido poniendo el sello de la empresa en el recibí y que firmó tanto en el apartado de le empresa como del trabajador. Que no sabe si la firma que aparece en las nóminas es de Filomena, que le pagaba en mano.

c) -Pericial caligráfica ratificada en el acto de la vista por los agentes nº NUM003 y NUM004 (acontecimiento nº 102 y grabación). En el que se descarta que las firmas que figuran en el lugar del recibí correspondiente al trabajador sean de la autoría de la querellante. La indubitadas que figuran en las nóminas son del investigado .

d) - La querellante manifestó en el acto de la vista "...que trabajo en el restaurante 2 o 3 años antes del cierre del establecimiento , que las únicas nominas que había reclamado eran las de diciembre de 2018, que el querellado presento en el Juzgado de lo Social otras nóminas no reclamadas por ella, que estaban pagadas .Que ella no firmo el recibí de las nóminas que reclamo, que el pago siempre era en efectivo y ella firmaba al tiempo de recibir el dinero. Que es cierto que ella tenía algún embargo, pero no le quitaban dinero porque lo recibido no superaba el límite embargable, que el querelladlo siempre pagaba en efectivo, pero no por indicación de ella.

e) La única testigo que declaro en el acto de la vista, Sra. Benita ( la Sra. Clara no compareció y se renuncia a su testimonio ) manifestó que " ... no sabía como se pagaban las nóminas, que recordaba retraso en el pago de la nóminas y que daba por hecho que se pagaba en mano ... que no sabe si escucho o interpreto ella que Filomena iba reclamar más de lo que le debía ... que pocos días después de cerrar el establecimiento vio a Filomena que iba tras Martin para que le pagara cuanto antes lo que le debía , que ella no vio que Martin le abonara nada y tampoco vio que Filomena firmara nominas..." .

Prueba que se considera suficiente y de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y declarar probado los hechos quese describe en el relato de hechos probados contenido en el cuerpo de esta resolución .

Con carácter previo y en relación a la naturaleza de la falsedad enjuiciada conviene recordar que el Pleno de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictaba, el 14 de marzo de este año, una relevante sentencia que perfila el concepto de documento mercantil como objeto de conductas falsarias.

La resolución explica, extensamente, la necesidad de reajustar los márgenes del tipo delictivo del artículo 392 CP (LA LEY 3996/1995) y la exigencia de que su aplicación se proyecte sobre documentos que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado, porque ello es lo que justifica la agravación respecto a la de aquél.

El precepto penal citado castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, ¡alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 del mismo texto legal; mientras que si alguna de estas falsedades recae en documento privado la pena será de seis meses a dos años exartículo 395 CP.

La importancia de la cuestión es patente, como lo son las posibles consecuencias de la aplicación de la nueva Jurisprudencia.

La STS Pleno nº 232/2022, de 14 de marzo interpreta el concepto de documento mercantil a efectos del delito de falsedad y plantea la necesidad de reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP limitando su aplicación, declara, « a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad , en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil . En el caso concreto, se trataba de la creación ex novo de unos contratos de agencia. Los acusados (gerente y comerciales de una cooperativa), según se declaró probado, confeccionaron unos supuestos contratos de agencia (que antedataron) e incorporaron cláusulas que no se correspondían con las condiciones reales que regían la relación contractual existente entre éstos y la cooperativa. Así hicieron constar en tales contratos condiciones que no eran las pactadas verbalmente y las comunicadas al Consejo Rector, entre ellas, las relativas a la extensión de las comisiones. Posteriormente, interpusieron demanda de juicio ordinario por incumplimiento de contrato, y en dicho proceso, los tres acusados aportaron como fundamento de su reclamación los tres contratos mendaces con la finalidad de obtener una resolución favorable hacia ellos y conseguir un beneficio económico ilícito. Recurrida en casación la sentencia dictada, que les condenó por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, los recurrentes alegaron, respecto el primero de estos delitos, entre otros extremos, que las mutaciones de algunos contenidos contractuales reflejados en el factum no suponían la creación ni la simulación del contrato-documento y resultarían atípicas, por su carácter meramente ideológico, por lo que no resultaría aplicable el artículo 390.1.2. CP. La Sala descarta esta afirmación. La falsedad, dice la sentencia de Pleno, «no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil, una relación negocial con contenidos inexistentes . No es una simple cuestión de antedatación de lo auténtico, lo que sería, prima facie, irrelevante penalmente ex artículo 390.1. 4º CP sino de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio».

Al hilo de estas alegaciones, se cuestiona la Sala la naturaleza del objeto típico sobre el que recaía la conducta falsaria. La resolución parte de la base de que, ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil; si bien ha mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. De manera que ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición exartículo 392 CP exige «que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel». A continuación, se plantea «reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP y añade que ello procede «limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil». De esta forma, continúa la sentencia, «resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva - por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros».

Para esta sentencia, entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, «con fines meramente enunciativos»: a) los que tienen el carácter legal de título-valor; b) los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; c) los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.- ; d) aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc. En este contexto se pregunta la Sala si puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante es susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil. La repuesta, en el caso sometido a su examen, es negativa. La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece, según la Sala, de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo. Declara la sentencia de Pleno sobre los extremos indicados:

i) - Sobre la aplicación en general del art. 390.1.2. CP «Es cierto, no obstante, que en esta Sala Segunda se produjo una intensa polémica sobre cuál era el espacio de protección o de tipicidad del ordinal segundo del artículo 390.1 CP. En particular, si la falsedad solo podía ser relevante en cuanto supusiera una alteración, mediante su total o parcial simulación, del elemento de la autenticidad. Así, para la primera de las líneas jurisprudenciales aun cuando el contenido documentado no se ajustará a la verdad si el documento -el continente- es confeccionado por aquel que realmente lo otorga, ya sea por disposición legal, negocial o voluntaria, no se compromete la autenticidad documental en sentido estricto. De ahí que solo quepa el reproche como falsedad ideológica si el otorgante reúne, además, la condición de funcionario público . Por contra, la segunda línea, la que finalmente se ha impuesto , considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia .Y entendemos que este es, con claridad, el caso que nos ocupa. La falsedad no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil... la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio. Como se precisa en la STS 1954/2002 de 29 de enero de 2003 «en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídicoprotegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría». Interpretación del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental que ha sido expresamente validada como conforme con las exigencias derivadas del principio de lex stricta por la STC 123/2001, de 4 de junio.

Sobre el alcance del concepto de documento mercantil «(...) La cuestión, no cabe duda, es compleja y delicada, pero, en el caso, ya adelantamos, ese origen mercantil no incorpora el particular desvalor que debe justificar la pluspunición respecto al delito de falsedad de cualquier otro documento privado. El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica. Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil. Una categorización amplia que ha incluido :

a -Los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de reconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho.

b) -Los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales". Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973 se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991 de la que se hacía eco la STS 786/2006 de 22 de junio, que "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual". Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige "que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" ( STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 ) .

La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP justifica retomar la cuestión de su alcance. Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP ,pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP ...En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil . Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado . Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo. La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico. Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática. Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que una nómina no puede ser considerado documento mercantil. Y tampoco documento oficial por incorporación en los términos instados por el Ministerio Fiscal.

La doctrina de la consideración como documento oficial por incorporación o por destino, ha de ser manejada con muchas cautelas y, desde luego, solo será predicable de documentos que por su misma naturaleza y condición están habitualmente destinados a surtir efectos relevantes en un registro o expediente público. No es aplicable aquí la doctrina de documentos oficiales por incorporación que ha sido objeto de una profunda revisión en los últimos años.Lo que hay que examinar es la cualidad del documento en abstracto; no el destino que se le quiera dar en concreto eso es algo accesorio, sobrevenido y no modifica la naturaleza del documento , una carta privada no se convierte en documento oficial por incorporarse a un expediente judicial. Ni siquiera, aunque la carta haya sido simulada o falsificada con el específico propósito de hacerla valer como prueba en un proceso judicial ( STS de 19 de abril de 2023 ).

Los hechos, por tanto, en este caso deben ser calificados como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP y un delito de estafa procesal en grado de tentativa articulo 249 y 250 1 y 7 del mismo cuerpo legal , en concurso de normas del artículo 8.4 del CP .

Del examen ponderado de la prueba practicas se infiere que concurren los elementos de los tipos reseñados:

Falsedad en documento privado.

La falsedad documental presupone la existencia de un documento verdadero que se altera o falsifica, convirtiéndolo así en falso.

El Código Penal aporta un amplio concepto penal de documento, según el cual « a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica » ( art.26 Código Penal ).

El bien jurídico tutelado a través de la incriminación de los delitos de falsedades documentales es la confianza de la que en el tráfico jurídico gozan ciertos objetos (los documentos) como medios de prueba de la realidad a la que se refieren o, en otros términos, la confianza en la autenticidad del documento y en la veracidad de su contenido probatorio

De esta concepción material del bien jurídico protegido se desprenden importantes consecuencias para la delimitación del comportamiento típico en los delitos de falsedades:

1º- Dicho comportamiento, aparte de ser idóneo para inducir a error , haciendo pasar por legítimo o verdadero un signo ilegítimo o falso, ha de estar destinado a entrar en el tráfico jurídico y a producir efectos en él, de modo que si falta esta objetiva capacidad para inducir a error en el tráfico jurídico, bien porque la falsedad o falsificación sea excesivamente tosca o burda (TS 13-7-10; 29-3-11, ), o bien porque no esté en absoluto destinada a su puesta en circulación (p.e. falsificaciones efectuadas por puro afán de coleccionismo, a título de juego o con ánimo de ejercitarse) habrá que rechazar la existencia de un delito de falsedad documental, por más que formalmente se hayan cumplido sus respectivos requisitos típicos.

2º- Por otra parte, la falsedad para ser típica ha de incidir sobre aspectos esenciales del documento de que se trate , que son aquellos que afectan en definitiva a las funciones de garantía y de prueba que el documento está llamado a cumplir (TS 22-3-10,). De lo contrario nos hallaremos ante la llamada falsedad inocua que ha sido despenalizada por nuestra jurisprudencia ( Sentencia del TS 5 -7-07 y ST 9-10-08).

Estafa Procesal en grado de tentativa .

La llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).También puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, lo que se denomina estafa procesal impropia.

La estafa procesalrequiere: engaño, el error debido al engañoy el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro (basta que sea para beneficiar a un tercero) y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia.

Lo que consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse detentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.

Por tanto, es importante destacar que cabe la tentativa de la estafa procesal: 1.- Cuando se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o 2.- En los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta 3.- O incluso en los que no llega a dictarse.

En el presente caso no se llegó a dictar resolución, sino que las actuaciones se suspendieron . se dedujo testimonio por el juzgado de lo Social dando lugar a las diligencias previas de las que trae causa la preste resolución de modo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 8.4 del cp. Concurso de normas

SEGUNDO - Autoría. artículo 28 del CP.

Del referido delito responde el acusado en concepto de AUTOR por su participación directa, material y voluntaria en los hechos probados.

TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Penalidad.

Artículo 28 del CP. En relación con el articulo 295 a su vez en relación con el artículo 390.1.2.3 cp. Y estafa procesal en grado de tentativa en castigándose conforme al delito de falsedad por ser el más grave.

Atendiendo al art. 28 del Código Penal , ha de considerarse autor tanto al que realiza el hecho por sí solo o conjuntamente, o por medio de otro del que se sirve como instrumento, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, sino que admite la posibilidad de autoría mediata, de manera que, tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que ostente o tenga el condominio del hecho, recordando que a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión.

El artículo 395 del CP . reza del tenor literal siguiente: "El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 del CP., será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años .

EL delito de estafa procesal es un tipo agravado del delito de estafa , y está regulado en el artículo 250.1.7ª del Código Penal. Se comete cuando, en un procedimiento judicial (de cualquier orden jurisdiccional), una persona manipula las pruebas en las que va a apoyar sus pretensiones, o realiza cualquier otro fraude procesal similar, provocando error en el juez o tribunal y haciendo que se dicte una resolución que perjudique los intereses económicos bien de la parte contraria, bien de un tercero.1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ... 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

La tentativa - artículo 16 del Código Penal establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El art. 62 CP disp one que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado.

Para la tentativa debe calcularse sobre la base de la pena fijada para el delito consumado en abstracto, cuyo máximo se disminuye en un tercio y el mínimo en su mitad, formándose de este modo una nueva pena.

Articulo 8 CP -Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Procede imponer en el presente caso al acusado, de conformidad con lo previsto en los artículos supra reseñados del Código Penal, LA PENA DE SIETE MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE 4 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS / DIA , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante entiempo de la condena.

CUARTO-Responsabilidad civil derivada de ilícito; artículos 109 a 122 del CP.

En el presente caso en concepto de responsabilidad civil , Martin indemnizara a Filomena en la cantidad de 1.320, 27 euros más los intereses legales correspondientes ,previstos en el artículo 576 LEC

QUINTO - Costas ( art. 123 del C. Penal).

Procede imponerlas al investigado, al que se le condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.