Sentencia Penal 39/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 18/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248-1 y 249, del Código Penal ,ni tampoco del delito de estafa en su tipo agravado del art 250 como interesa la acusación particular .

La Sala debe anticipar, que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio, no son constitutivos del referido delito de estafa, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante un posible incumplimiento contractual o incluso ante una falta de viabilidad del negocio en que estaban involucrados las partes, pero que no integra el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa, cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no lo habría realizado.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Declaración del acusado Alvaro. En su declaración prestada en el acto del juicio, coincide solo parcialmente ,con hechos recogidos en la denuncia iniciadora de este procedimiento.

Es coincidente al señalar que los denunciantes le fueron presentados el 27 de junio del 2020 en Madrid, por Alejandro, ese día se estaba inaugurando una clínica nueva de trasplante capilar con el nombre de TICAP , una franquicia suya a través de una sociedad que se había constituido en febrero del 2020 TICAP CLININCS SL, de la que es el administrador único . Si bien inicialmente los denunciantes se habían puesto en contacto con Alejandro por estar interesados en un anuncio que encontraron en un portal de internet milanuncios.com de una franquicia llamada DESMELETATE (una franquicia de peluquerías de bajo coste) fueron los denunciantes quienes mostraron interés por la Clínica capilar, en atención a qué ambos tienen la licenciatura de medicina . Les enseñó las instalaciones de la clínica que se inauguró ese día y al personal que trabajaba en la misma , les interesó el proyecto porque en Salamanca no había competencia y tras un primer intercambio de impresiones se trasladó a Salamanca y suscribieron el contrato de 5 de julio del 2020, pero como los interesados en la franquicia no tienen el dinero que hace falta para poner en marcha el proyecto (100.000 euros sin IVA) les puso en contacto con una persona a fin de que pudieran obtener un crédito, que finalmente no suscribieron .

Ante la falta de fondos suficientes por parte de los denunciantes para afrontar el contrato suscrito, les ofreció la posibilidad de firmar un anexo a ese contrato, que finalmente se suscribió el 24 de agosto del 2020, con la finalidad de poner en marcha el proyecto y hacer socios de esa nueva sociedad, que se iba a constituir, a los denunciantes quienes tendrán una participación total del 47% de la nueva empresa que se tendría que constituir una vez se pusiera en marcha la clínica en Salamanca.

Los denunciantes transfirieron a la cuenta designada en el anexo, cuenta titularidad de su sociedad TICAP CLININCS SL , 20.000 euros (15000 el 24 de agosto del 2020 y 5000 el 25 de agosto del 2020) y empezó a trabajar en el proyecto incluso hasta marzo del 2021 .

Se estudiaron las posibilidades que ofrecían hasta 5 locales diferentes en Salamanca y finalmente con su conformidad ,se concluyó con el arrendamiento del local situado en Gran Vía y se suscribió el contrato el 1 de octubre del 2020, pidiéndole a Marco Antonio que fuera él quien firmase dicho documento en nombre de la sociedad TICAP CLINICS SL, haciendo frente al importe de la fianza( 2.200 euros) Marco Antonio, de su propio patrimonio.

Se efectuó por personas que trabajan para TICAP un estudio de mercado del local en Gran Vía 12 de Salamanca y envío a personas que trabajan para él a efectuar las mediciones del local, que estaba totalmente diáfano. Se elaboró en octubre de 2020 el proyecto del centro estético capilar en el local de Gran Vía 12 y un CAPEX del Centro Capilar Gran Via 12 de Salamanca .

Le remitió los planos del proyecto técnico a Marco Antonio y éste le pidió que se hicieran algunas modificaciones, que son aceptadas, incluso se efectúa alguna publicidad de la nueva clínica ,pero a pesar de las facilidades del arrendador que les permite una carencia del pago de la renta del alquiler mientras las obras no estén acabadas( les concede de plazo enero y febrero del 2021) sin embargo la falta de financiación no le permite afrontar las obras . Él intentó obtener financiación pero como le puso de manifiesto a los denunciantes, en especial a Marco Antonio, no obtuvo de los bancos la financiación que esperaba para afrontar las obras del local, hacía falta dinero, no lo tenía él ni tampoco lo aportaron los denunciantes y no tenía seguridad en el proyecto e incluso así se lo manifestó a Marco Antonio en enero de 2021 .

Pese a sus intentos para conseguir financiación y con las dificultades para emprender negocios, que representaban todavía las restricciones del COVID vigentes en ese momento, no pudo afrontar la realización de las obras de acondicionamiento del local de calle Gran Vía y recibió un burofax de los denunciantes con la amenaza de una querella.

Por su parte considera que nada les adeuda ,porque si bien ellos han aportado en su totalidad 22.200 euros, el trabajo desarrollado por TICAP puede ascender a un precio más elevado de los 22.200 euros . Nunca ha tenido intención de engañar a los denunciantes y que si no ha sido posible la apertura de la clínica capilar en Salamanca ha sido por falta de financiación y que proyecto está en suspenso.

Lleva más de 15 años en el sector de la peluquería y en el sector de las clínicas capilares abrió una primera clínica de cuidado capilar en Madrid y después con su franquicia se abrió otra en Sevilla, apertura que fue posible porque los franquiciados aportaron todo el dinero que era necesario para poner en marcha el proyecto, a diferencia de lo sucedido en Salamanca.

Le dio formación necesaria para esta actividad a Marco Antonio en una de sus clínicas y no existen otras reclamaciones contra él por su franquicias, ni ha recibido reclamación alguna de sus trabajadores.

Declaración de Marco Antonio. En su declaración en el acto del juicio fue parcialmente coincidente con lo declarado por el acusado, a propósito de cómo lo conoció el pasado 27 de junio del 2020, en una clínica nueva de trasplante capilar de nombre TICAP en Madrid , mostraron interés su madre y el por el proyecto, después de explicarle el acusado cómo funcionaba la franquicia de la clínica capilar, tanto él como su madre , ambos tienen la licenciatura de medicina, firmaron los contratos aportados como documento número 1 y documento número 2 de su denuncia y si bien en un primer momento el importe de la franquicia ascendía a 100.000 euros sin IVA y que se precisaba el 50% para empezar el proyecto, en ese momento no tenían en España ese capital y las condiciones del préstamo que les ofreció la persona que les proporciono el acusado para obtener financiación, le pareció inaceptables, el acusado les propuso la constitución de una sociedad nueva y entre los dos hacer frente a todos los gastos, pero que en ese momento únicamente hacía falta que efectuase a una cuenta de TICAP la transferencia de 20.000 euros, que tuvo que efectuarse por exigencias bancarias en dos transferencias distintas una de 15.000 euros y otra de 5000. Nunca se constituyó la sociedad.

Empezó a buscar locales en Salamanca para emprender la apertura de la clínica y finalmente el local situado en Calle Gran Vía 10-12, que estaba bien ubicado ,a pie de calle ,céntrico le pareció adecuado y mostró su conformidad el acusado, pero puso excusas para firmar el contrato y lo tuvo que firmar él en nombre de TICAP CLINICS SL y pagó la fianza 2.200 euros de su patrimonio.

El proyecto nunca llegó a buen puerto, e incluso el arrendador les dio facilidades para no tener que pagar las mensualidades hasta que no concluyeran las obras, pero a partir de ese momento todo fueron excusas por parte del acusado.

Personas que trabajaban para él vinieron a medir el local, tomaron medidas y gente del equipo del acusado efectuó algunos trabajos, pero a partir de ese momento solo recibió excusas del acusado y luego incluso le dejó de responder como se advierte con los WhatsApp.

Finalmente tuvo que devolver el local, le reclamó con insistencia al acusado que le devolviera el dinero invertido, pero le dijo que no tenía nada, que no tenía forma de hacer frente a la devolución de su dinero ,incluso él tuvo conocimiento de la apertura en Sevilla de otra clínica TICAP y fue a verla, se sintió engañado y estafado y ante la falta de respuestas del acusado y la falta de devolución del dinero que ya habían desembolsado a través de su abogado le dirigieron un burofax reclamándole el dinero y dándole un plazo previo a la interposición de una querella, en caso de que no accediera a su petición, finalmente como no obtuvieron respuesta pues decía que en ese momento no tenía dinero y no podía hacer frente a la devolución de lo que le reclamaban, promovieron la denuncia que motiva la incoación de las presentes actuaciones

Este es su primer negocio, no ha tenido experiencia con anterioridad en franquicias.

Declaración de Dª Luisa. En su declaración prestada en el acto del juicio, en su condición también de perjudicada ratificó los hechos que se contienen en la denuncia iniciadora del procedimiento y si bien fue la persona que acompañó a su hijo a Madrid el 27 de junio del 2020 por estar interesados en un anuncio de una franquicia llamada DESMELENATE , finalmente mostraron interés en la clínica capilar que les enseñó ese día y el proyecto de TICAP , las negociaciones con el acusado las ha realizado de manera principal su hijo Marco Antonio .

Fue coincidente en señalar la forma en la que concluyó la negociación de los contratos suscritos con el acusado, la falta de suficientes fondos en España para abordar la franquicia y señaló que como no pudieron viajar a Bolivia (su país de origen) en el que disponían de fondos, fue el propio acusado quien en todo momento mostró interés en que siguieran con el proyecto con el fin de sacarles su dinero . Tan pronto tuvo en su poder el dinero se desentendió de todo el acusado y ni siquiera le proporcionó a su hijo la formación a la que se había comprometido con un Máster.

A partir de un determinado momento todos fueron excusas y se negó a devolverles el dinero, se ha sentido engañada y estafada

En las presentes actuaciones reviste especial importancia la documental aportada en la propia denuncia iniciadora del procedimiento, documento número 1 y documento número 2 contratos suscritos en Salamanca el 5 de julio de 2020 y ulterior anexo al contrato de fecha 24 de agosto del 2020, en el que se documentan las obligaciones que asumen ambas partes contratantes, para la puesta en marcha de una Clínica en Salamanca de la franquicia del acusado , así como los recibos de transferencias bancarias efectuadas por los denunciantes y contrato de arrendamiento de local de negocio calle Gran Vía 10- 12 y el pago de la fianza efectuada por D. Marco Antonio.

Ciertamente asistimos a versiones confrontadas sobre el fracaso del proyecto puesto en marcha a través de los contratos que vinculan a ambas partes implicadas en las presentes actuaciones , pues no se cuestiona en el presente procedimiento el contenido de los referidos contratos y las obligaciones que asumen ambas partes intervinientes en los mismos y si bien el acusado en una versión exculpatoria atribuye finalmente el fracaso del proyecto ,en ese momento temporal, a la falta de viabilidad económica pues del montante total del proyecto que ascendía a un importe muy superior a la cantidad efectivamente aportada por los denunciantes y que efectivamente se reconoce que ha recibido de los mismos 22.200euros, es la falta de financiación la que impide la continuación de este proyecto en Salamanca , en el que trabajó al menos hasta marzo de 2021 y que contrariamente a la versión que ofrecen los denunciantes ,a través de su sociedad, desarrolló una actividad impulsora después de la percepción del dinero, consistente en efectuar estudio de los distintos locales que aparecían ofertados para poder apertura de una clínica (hasta 5) .Se efectuó un estudio de mercado del local de Gran Vía número10- 12 de Salamanca, envío personal que trabajaba para él en TICAP para efectuar mediciones del local que estaba totalmente diáfano y que por tanto era necesario efectuar de una obra costosa , véase el CAPEX del local cuyo coste ascendía a 58.023,10 euros y un proyecto del centro estético con la elaboración de los planos y el estudio de las mediciones y de las obras a ejecutar. Incluso en enero del 2021 manifiesta sus serias dudas sobre la viabilidad de este proyecto en ese momento a D. Marco Antonio y precisamente es a partir de ese momento cuando los denunciantes no obtienen respuestas sino excusas del acusado y con un desembolso inicial ya efectuado, la entrega de una fianza un contrato, en el que pese a las facilidades dadas por el arrendador, finalmente terminarían venciendo las rentas mensuales a cobrar, sin que se hubieran solicitado por el acusado las licencias para la ejecución de las obras y sin que las obras hubieran comenzado, los denunciantes se sintieron engañados y estafados .

Se aportan a las actuaciones varios mensajes remitidos por el acusado en los que pone la excusa para no devolver el dinero de que en ese momento no dispone del dinero que le reclaman ,si bien hay que dejar constancia que en las presentes actuaciones como por otra parte se pondrá de manifiesto con el análisis del iter negocial que se va a efectuar a continuación, la aportación que efectúan los denunciantes de los mensajes es una aportación muy escasa pues queda constancia de que efectivamente se intercambiaron durante un plazo muy prolongado de tiempo gran cantidad de mensajes .

TERCERO- Calificación jurídica de los hechos.

El delito objeto de análisis es la estafa (248 CP),que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 : " la STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)".

Destacar también al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), Sentencia num. 164/2016 de 2 marzo "En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el artículo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de :

a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente;

b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de;

c) inducirle a realizar un acto de disposición;

d) en perjuicio propio o de tercero;

e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados " negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla , de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento " ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ).

Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción - el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño ( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello ( que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas general, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un " engaño cualificado ," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección, exigibles a la víctima concreta de que se trate ,en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autorresponsabilidad)

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso no se ha practicado prueba eficiente que acredite que el acusado engañó o facilitó información engañosa a los denunciantes, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito conseguir un desplazamiento patrimonial y no dar cumplimiento al contrato de fecha 5 de julio de 2020 ( por el cual D. Alvaro autoriza a Dª Luisa y a D. Marco Antonio la utilización de la marca TICAP CLINICS en Salamanca , para el desarrollo de sus actividades comerciales en la forma y condiciones que se establecen en dicho contrato )y ulterior anexo al contrato de fecha 24 de agosto de 2020 ,que vincula a ambas partes.

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocial acreditado en las presentes actuaciones ,pues no es controvertido que no se ha instado la resolución de ninguno de los contratos aportados a las actuaciones de manera extraprocesal o en su caso en el orden jurisdiccional civil, ni tampoco se ha efectuado una rendición de cuentas o reembolso de cantidad alguna y que finalmente en el local sito en Calle Gran Vía número 10-12 planta baja de esta Ciudad no se ha montado la clínica franquiciada , ni en ningún otro local de la Ciudad de Salamanca.

_ En junio del 2020 los denunciantes encontraron en el portal de internet milanuncios.com, una franquicia llamada DESMELENATE poniéndose en contacto con el anunciante D. Alejandro, se citaron en Madrid con esta persona el 27 de junio de 2020 y les estuvo enseñando los salones de la franquicia ,que consistía en un negocio de peluquerías de bajo coste y ese día les acompañó a una clínica nueva de trasplante capilar de nombre TICAP donde se reunieron con el CEO de la franquicia Alvaro (allí conocieron al acusado).

En dicha reunión les informó de que la franquicia de peluquerías tenía un coste de 21.000 sin IVA, pero les habló de una nueva franquicia muy prometedora que había iniciado con el nombre de TICAP, en cuyas instalaciones se encontraban en ese momento. Un negocio de cirugías de trasplantes capilares y tratamientos varios, en la rama de cuidado y manejo capilar en la medicina. Se trataba de un proyecto que tenía un coste de 100.000 más IVA. Les mostró las instalaciones y les informó de que se trataría de una clínica totalmente equipada. Allí se encontraban personas que les presentó como personas de su equipo y los denunciantes con titulación médica mostraron interés en la franquicia de las clínicas capilares, para instalar una en la Ciudad de Salamanca.

__ El 5 de julio del 2020 se traslada a Salamanca el acusado y firman el contrato TICAP en los términos que figuran en las presentes actuaciones, en el que el franquiciado debe pagar el 50% del presupuesto ofertado por parte del franquiciador el día de la firma del contrato, otro 40% al término de la reforma y el 10% restante a la inauguración del establecimiento. Si bien, Dª Luisa y D. Marco Antonio ponen en conocimiento del acusado que en ese momento no disponen en España del dinero necesario y tras fracasar las gestiones para obtención de un préstamo a través de la persona que les facilitó el acusado, finalmente Alvaro vuelve a acudir personalmente a Salamanca para ofrecerles una nueva operación proponiéndoles ser socios con el 47% de la franquicia .

_El 24 de agosto del 2020 se vuelve a trasladar a Salamanca el acusado y suscribe junto con los denunciantes el anexo al contrato de fecha 24 de agosto del 2020 en el que se contienen las siguientes manifestaciones:

Que hasta la fecha las partes interesadas Doña Luisa y Don Marco Antonio, no disponen del capital necesario para la implantación de la clínica TICAP CLINICS prevista en Salamanca, con unos fondos previstos de 65.000 euros.

Para que el proyecto no se quede parado hasta la financiación completa, Doña Luisa y Don Marco Antonio aportan la cantidad de 20.000 euros a la empresa TICAP CLINICS por el 15% de las acciones de la nueva empresa y los beneficios generados por ella .

Las partes interesadas Doña Luisa y Don Marco Antonio se comprometen a realizar la aportación restante en un tiempo máximo de un año desde la fecha indicada arriba .

En el momento en que los interesados vayan aportando la cantidad restante del proyecto 45.000 euros, la empresa TICAP CLINICS venderá el resto de las acciones de la empresa de nueva creación. hasta un total del 47%.

La empresa TICAP CLINICS con esa cantidad, se compromete a poner el proyecto en funcionamiento con la creación de la nueva empresa, adquisición del local ,obras y montaje de la clínica .

La empresa TICAP CLINICS para asegurar la viabilidad del proyecto podrá buscar financiación a terceros y ceder participaciones hasta la aportación del capital de todos los interesados.

En caso de entrar un tercer inversor, este inversor tendrá un 5% de la participación de la empresa en concepto de intereses ,quedando un total de 47% a los interesados Doña Luisa y Don Marco Antonio , un 48% para la empresa TICAP CLINICS y un 5% para los inversores capitalistas .

Los interesados realizaran una transferencia de 20.000 en el siguiente número de cuenta ......., propiedad de TICAP CLININS en concepto de aceptación del contrato clínica capilar TICAP.

No se cuestiona en las presentes actuaciones, ni el contenido ni la autenticidad de las firmas que aparecen en los referidos contratos incorporados a las actuaciones como documento nº 1 de la denuncia y como documento nº 2.

_ Los denunciantes con fecha 24 de agosto del 2020 transfieren a la cuenta titular de TICAP CLINICS 15.000 euros y el 25 de agosto transfieren otros 5000 euros, en concepto "aceptación de contrato clínica" siendo la cuenta en la que se efectúa el ingreso de TICAP CLINICS, SL constituida en febrero de 2020 de la que es administrador único el acusado Alvaro ,haciendo suya dicha cantidad.

_ Se inicia la búsqueda en Salamanca del local en el que montar la clínica . Se intercambian múltiples correos y WhatsApp entre Marco Antonio y el acusado, la búsqueda del local se confía de manera principal a Marco Antonio y este le proporciona información de varios locales de Salamanca ,se estudian las diferentes opciones por TICAP , optando finalmente por un local sito en C/ Gran Via 10-12 y el acusado muestra su conformidad con el arrendamiento finalmente de este local .

TICAP efectúa un estudio de mercado de dicho local, con el fin de plantear la estrategia comercial más adecuada, aportado a las actuaciones en el acto del juicio con carácter previo, si bien dicha documentación de manera global fue impugnada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, también se reconoció en la declaración prestada por D. Marco Antonio en el acto del juicio,que se había efectuado por TICAP un estudio de mercado de dicho local.

El 1 de octubre del 2020 se suscribió el contrato de arrendamiento, en el que D. Marco Antonio en nombre de TICAP CLINICS SL firma el contrato de arrendamiento de local de negocio para uso distinto de vivienda y aporta de su patrimonio 2.200 euros, que se corresponden a dos mensualidades de renta en concepto de fianza, obteniendo unas condiciones muy ventajosas del arrendador, en atención a que se necesitaban efectuar obras en dicho local ya que estaba totalmente diáfano .

Con anterioridad a la suscripción de este contrato de arrendamiento D. Marco Antonio en agosto del 2020 ya efectúa alguna cirugía para su formación (29 de agosto 2020) en la clínica de TICAP de Madrid.

_Tras la inspección del referido local por técnicos enviados por el acusado y tras efectuar las mediciones, se elabora el proyecto de centro estético capilar para Gran Vía 12 por el arquitecto técnico colegiado número NUM006 de Ciudad Real, al que se acompañan mediciones y presupuesto junto con los planos y se elabora un CAPEX para este proyecto que asciende a 58.023,10 euros, trabajos elaborados a instancia del acusado.

Si bien, esta documentación aportada al comienzo del juicio fue impugnada con carácter general por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y no compareció al acto del juicio el autor del proyecto, cabe señalar que los denunciantes reconocieron que el local había sido medido por personas que actuaban en nombre del acusado y que éste les había enviado unos planos, pero que luego no se hizo nada de la obra que estaba proyectada .

Examinados los correos y WhatsApp intercambiados entre los denunciantes y el acusado, se pone de manifiesto que efectivamente se elaboró el proyecto técnico para este local y los planos para abordar la ejecución de las obras que fueron remitidos a Marco Antonio y que éste pidió que se efectuasen cambios (mensajes de Noviembre de 2020) que finalmente fueron aceptados, si bien no hay constancia de que con posterioridad a octubre del 2020 que es la fecha del proyecto , se pidiera por el acusado las oportunas licencias para su ejecución y no se dio comienzo a las obras.

_Continúa el intercambio de comunicaciones sobre distintos aparatos para instalar en la clínica e incluso el 21 de enero del 2021 Marco Antonio le pregunta al acusado ¿ cuándo empieza Leopoldo con las obras ? y que si no es el momento de empezar que se lo diga y que buscan otras soluciones.

Muestra el denunciante su preocupación por que acabe la carencia del local y empiecen a cobrar las mensualidades correspondientes ,pidiéndole el acusado el teléfono del dueño del local (que les da facilidades para no cobrar el alquiler hasta que las obras no estén terminadas).

_En marzo de 2021 el acusado se traslada a Salamanca y se reúne con los denunciantes. Por esas fechas (marzo del 2021 )el acusado no consigue la financiación para poner finalmente en marcha las obras del local ,ni los denunciantes efectúan más aportaciones dinerarias.

Los denunciantes empiezan a inquietarse ante la falta de respuestas del acusado y quedan en reunirse ya en el mes de abril del 2021, sin que pese a la petición de Marco Antonio el acusado le transfiera el importe de la fianza.

En abril del 21 el acusado le comunica que está trabajando para solucionar todo, pero que por el momento no dispone de dinero, pasa un tiempo sin contestar a las interpelaciones que le efectúa Marco Antonio y el 15 de mayo se remite un burofax por el abogado de los denunciantes a Alvaro .

En julio el acusado le manifiesta que en ese momento no tiene dinero y en correos posteriores les dice que si tuviera dinero la deuda sería devuelta .

_ El 28 de julio del 2021 se remite carta certificada al acusado por el letrado de los denunciantes, requiriéndole para que en el plazo de 10 días devuelva los 20.000 euros y que si en ese plazo no se devuelve el dinero se procederá de forma inmediata a interponer la preceptiva querella criminal por estos hechos.

_El 3 de diciembre del 2021 se presenta denuncia ante el juzgado de Guardia de Salamanca que motiva la incoación de las presentes actuaciones.

El contrato de arrendamiento fue resuelto, no se han ejecutado obras para acondicionar el local que permita la apertura de la Clínica en Salamanca, los denunciantes han transferido en total al acusado 22.200 euros , este no ha devuelto cantidad alguna y tampoco se ha instado la resolución el legal forma de los contratos que vinculan a las partes litigantes, ni se ha efectuado la oportuna rendición de cuentas, ni se constituyó la sociedad a la que hace mención el anexo al contrato de fecha 24 de agosto del 2020.

Tras el análisis de todo este iter negocial que vincula ambas partes y en atención a la naturaleza del delito imputado en las presentes actuaciones, cabe concluir que no se advierte que cuando se suscribieron los contratos el 5 de julio de 2020 y el ulterior anexo de 24 de agosto del 2020, que motivan los desplazamientos patrimoniales realizados el 24 y el 25 de agosto del 2020, por importe de 20.000 euros a los que hay que añadir los 2.200 en concepto de fianza por el arrendamiento de local el 1 de octubre del 2020 , que efectuaron los denunciantes, dinero que fue transferido a una cuenta de la que es único titular el acusado, no se advierte en ninguno de estos momentos temporales que estemos en presencia de contratos vacíos de contenidos, que se trate de un mero artificio con un propósito de engañar a los denunciantes y obtener así un lucro ilícito, pues tras la firma de estos documentos, queda acreditado que se impulsó por el acusado la puesta en marcha del proyecto para la apertura de una Clínica en Salamanca, sin que se pueda enjuiciar en las presentes actuaciones , a quien es imputable el fracaso de dicho proyecto, o si estamos ante la falta de viabilidad del proyecto por falta de liquidez.

Parte del proyecto fue impulsado y costeado por el acusado, sin que se pueda cuantificar en las presentes actuaciones el importe de los trabajos por él impulsados, pues no se ha efectuado una rendición de cuentas, ni tampoco ha presentado cuando fue requerido en fase de instrucción, una liquidación, para que hubiera podido ser cuestionada por los denunciantes y sin que tampoco en las presentes actuaciones demos por válida sus manifestaciones en el acto del juicio, al señalar que dedicó mucho tiempo a este proyecto, que fueron bastantes meses y que sus aportaciones no dinerarias, pero si con los trabajos efectuados a su costa, son superiores incluso a la aportación dineraria efectuada por los denunciantes de 22.200, manifestaciones que se contradicen con sus propios correos a Marco Antonio, en los que se justifica para la no devolución del dinero en que en ese momento carece de liquidez, que cuando disponga de dinero abonará su deuda, pero sin que se pueda atribuir a la conducta del acusado el delito por el que se formula acusación ni en su tipo básico, ni en el tipo cualificado como sostiene la acusación particular.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de estafa ni el tipo básico (248-1 y 249), ni el agravado (250), procediendo la absolución del acusado por tal delito con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la jurisdicción civil, en su caso, respecto al posible incumplimiento de las obligaciones contractuales .

CUARTO.- No habiéndose acreditado delito, no se puede hablar de autoría ,ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de pena o de responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho de los perjudicados de promover ,en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

QUINTO . Las costas procesales deben declararse de oficio, conforme al art. 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,