Sentencia Penal 23/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 39/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.Calificación de los hechos.

Los hechos relatados como probados son legalmente constitutivos de : de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.8º en relación con el 74, todos ellos del Código penal.

Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, y en su caso la posible versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Pues bien, dicho lo anterior, contamos con la siguiente prueba de los hechos que se relacionan en el apartado de "Hechos Probados", los datos de identidad del investigado, sus antecedentes penales y situación personal resultan de las reseñas correspondientes que constan en las diligencias, de la hoja histórico penal recabada en su momento, así como de la documental unida a las actuaciones y reconocimiento de los hechos por el acusado .

Del examen ponderado de prueba practica en la vista del juicio resulta que Concurren los elementos de los tipos ilícitos reseñados: Art , 248.1, 250.1.8º (multirreincidencia) y 74 del Código Penal, en su redacción en vigor en las fechas de los hechos cometidos .

El delito de estafa aparece regulado dentro de nuestro CP en los artículos 248 a 251 bis del citado cuerpo legal. El concepto de estafa que nos da el CP en su artículo 248.1 es el siguiente: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Son elementos esenciales del delito de estafa, los cuales son definitorios del propio delito: el engaño, el error, el acto de disposición patrimonial, el perjuicio y el ánimo de lucro.

1º)El engaño que ha de ser precedente al acto de disposición patrimonial y bastante para producir error en el sujeto pasivo. Engaño bastante quiere decir que, revista de suficiente entidad para conseguir los fines propuestos del sujeto activo, teniendo en cuenta también las circunstancias del sujeto pasivo, así como su edad, madurez, etc. diferencia de otros delitos patrimoniales, en el delito de estafa, el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial inducido por el error que le ha provocado el sujeto activo. Sin embargo, no es hasta que el delito ha sido consumado cuando la víctima se da cuenta del engaño y del acto de disposición patrimonial que, hasta ese momento, ha realizado por propia voluntad, sin que el sujeto activo haya utilizado ningún tipo de violencia sobre él.

El concepto de engaño es muy semejante al que se recoge en el Diccionario de la Real Academia Española, según el cual engañar es hacer creer a alguien que algo falso es verdadero, y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. El engaño es el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial.

El engaño en el tipo de la estafa no se refiere a la mentira, es decir, a decir lo contrario de lo que se piensa, sino que se refiere más bien a expresar con palabras o con hechos lo contrario a la realidad, y para que exista dolo, el autor del engaño debe conocer la incongruencia entre lo que dice y la realidad. El engaño como elemento objetivo del delito de estafa debe tener más entidad que una simple mentira para conducir a error a la víctima y motivar que realice el acto de disposición.

Según la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia el engaño puede ser comisivo u omisivo (En el engaño omisivo el sujeto activo no engaña a la víctima con palabras o hechos para darle una apariencia de realidad y conducirle a error, sino que no le comunica al sujeto pasivo determinadas circunstancias o hechos sobre los que está obligado a informar y que conducen a error al sujeto pasivo, o que, de haberlos conocido, le hubieran hecho modificar su conducta ).Ahora bien, no todo engaño es penalmente relevante ni se considera idóneo al tipo de la estafa. En este sentido, la STS 94/2002, de 2 de febrero, se pronuncia de la siguiente manera: "no todo engaño sirve suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que es preciso que sea bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad para disponer de bienes patrimoniales, por lo que se habrá de excluir la utilización de engaños que sean fantásticos, absurdos, ilusorios y, en definitiva, increíbles para la generalidad de las gentes con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal. Y, por otra parte, comoquiera que ha de ser el engaño medio para determinar la ajena voluntad es necesario que anteceda temporalmente a esta y la provoque y determine en rigurosa vía causal".

En el engaño deben concurrir unos determinados requisitos para considerarlo relevante penalmente hablando, y son los siguientes:

a)-Engaño precedente . Del propio artículo 248 del CP se desprende la idea de que el engaño debe preceder al acto de disposición patrimonial que realiza el sujeto pasivo. La acción del engaño y del dolo deben coincidir temporalmente, no siendo válido -como se verá- el llamado "dolo subsequens".

El engaño debe ser la causa directa del error del sujeto pasivo, lo que provoque que este realice una disposición patrimonial; por ello mismo, el engaño debe anteceder a la disposición patrimonial.

Dentro de este apartado hay que destacar los llamados "negocios jurídicos criminalizados", que se producen cuando en el ámbito de un aparente negocio jurídico totalmente válido, una de las partes sabe de antemano que no va a cumplir con la contraprestación pactada, beneficiándose así tanto de su propio incumplimiento como del cumplimiento de la otra parte, quien realiza un acto de disposición patrimonial como consecuencia del error inducido por el sujeto activo.

El engaño en estos negocios jurídicos criminalizados se descubre con posterioridad, aunque el delito queda consumado al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

La delimitación entre aquellos casos constitutivos de un delito de estafa, los casos de dolo civil ex arts. 1269 ss. CC y los meros incumplimientos contractuales sobrevenidos no siempre es sencilla, especialmente entre los dos primeros.

A tales efectos se han utilizado distintos criterios, si bien a menudo la jurisprudencia ha considerado que el negocio jurídico constituye delito de estafa si cumple con el requisito esencial del engaño precedente, ya que el dolo de engañar a la víctima existe antes de que esta realice el acto de disposición patrimonial. Lo realmente complicado en estos negocios jurídicos criminalizados es probar que el autor realmente sabía antes de llevar a cabo el negocio o celebrar el contrato que no lo iba a cumplir y con ello iba a sacar provecho y beneficio de la actuación de la víctima. No habrá delito de estafa si se trata de un incumplimiento por causas sobrevenidas, o si el engaño antecedente no logra ser probado.

b) El engaño debe ser causante del acto de disposición patrimonial: debe existir un nexo causal entre el engaño y el acto de disposición, el cual se debe haber llevado a cabo como consecuencia del error en el que incurre la víctima al haber sido engañada por el sujeto activo.

c) El engaño ha de ser bastante, es decir, debe tener la suficiente entidad e idoneidad para causar error en la víctima y que, como consecuencia de este error, realice un acto de disposición patrimonial que, de haber conocido la realidad, no hubiese llevado a cabo.

A la hora de valorar la entidad que ha de tener el engaño para inducir a error, tanto doctrina como jurisprudencia han establecido una doble medida para su valoración, una objetiva y otra subjetiva.

En primer lugar, el engaño se mide a través de un módulo objetivo exigiendo que la maniobra defraudatoria revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia. De esta manera se toma en consideración la figura de un hombre medio ideal, con el módulo objetivo, lo que se trata de determinar es si en el caso concreto de estafa el engaño ha tenido la suficiente entidad como para producir error en el sujeto pasivo o, si, por el contrario, ese error en el que incurre el sujeto pasivo es consecuencia de su actitud negligente, por no poner los medios de defensa suficientes para evitar el engaño.

Y, en segundo lugar, el módulo subjetivo se refiere a las condiciones y circunstancias que rodean a la víctima en el caso concreto. La STS 778/2002, de 6 de mayo de 2002, en el F.J. 2º hace referencia a estos módulos objetivo y subjetivo de la siguiente manera: "por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto subjetivo)".De este modo,"...ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería".

La cuestión es establecer cuándo hay que exigir un comportamiento de evitación del engaño a la víctima: pues bien, eso dependerá de cada caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produce el engaño, la relación existente entre el autor y la víctima, las capacidades intelectuales de la víctima, etc.

Existen unos factores que determinan cuándo son exigibles esos deberes de autoprotección, y son los siguientes:

- cuando una norma imponga de manera expresa el cuidado debido.

- la accesibilidad a la información veraz, es decir, que la realidad sea accesible a la víctima (por ejemplo, si la información consta en registros públicos); dicha accesibilidad también va a depender de la capacidad individual del sujeto pasivo, ya que no toda la información es fácilmente accesible para todos los sujetos; de esta manera, no deben quedar desprotegidos los sujetos más débiles o con capacidad intelectual inferior;

- cuando, debido a las circunstancias del caso concreto, el sujeto pasivo tenga motivos para dudar de la veracidad de la información que le proporciona el sujeto activo. En este sentido, la STS 523/1998, de 24 de marzo de 1999, en su F.J. 2º estableció que "no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial". Vamos a detenernos en esta última frase: "si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial", porque claro está que no se le exigen los mismos deberes de protección a una persona con una perspicacia media que a un profesional de un determinado sector (por ejemplo, un perito, un abogado, un arquitecto , un empresario ) que es conocedor de una materia específica o al que, por su profesión, se le exigen dentro de su ámbito profesional unas mínimas medidas de protección (Un ejemplo muy ilustrativo de esto nos lo da la STS 1285/1998, de 29 de octubre de 1998, en la cual el Tribunal Supremo negó la existencia de engaño bastante en el delito de estafa en un caso en el que la acusada acudió a una determinada entidad financiera con una libreta de ahorros propiedad de su suegra, su esposo y su cuñada, y valiéndose de la misma, sustrajo cantidades de dinero imitando la firma de su suegra, sin comprobar la empleada de la entidad la autenticidad de la firma y sin exigir ninguna identificación a la acusada. Como conclusión (y en conexión con el juicio de imputación objetiva), el engaño será bastante e idóneo para producir el error cuando, examinados ex ante desde la óptica de un observador imparcial la conducta, las circunstancias y particularmente los deberes de autoprotección que incumbían al engañado, supone aquella el riesgo que luego se concreta en el resultado).

2º) La producción de un error en el sujeto pasivo, como consecuencia de ese engaño, que le lleve a realizar una disposición patrimonial con la voluntad viciada.

El error puede consistir tanto en un desconocimiento de la realidad como en un conocimiento deformado de la misma por parte del sujeto pasivo, siempre y cuando dicho error sea consecuencia del engaño perpetrado por el sujeto activo, lo que lleva a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial. El error en el que cae el sujeto pasivo debe ser imprevisible, es decir, que aun cuando la víctima ha actuado de manera diligente y tomando todas las precauciones necesarias, estas no han sido suficientes y el engaño del sujeto activo ha tenido la suficiente entidad como para inducir a error a la víctima.

3º)Acto de disposición patrimonial, que debe conllevar un perjuicio patrimonial como consecuencia del engaño y del error.

El acto de disposición patrimonial es una consecuencia directa del estado de error en el que se encuentra la víctima del delito de estafa; dicho estado de error ha sido producido por un engaño del sujeto activo, quien a través de dicho elemento ha conseguido el fin propuesto, el acto de disposición patrimonial. La peculiaridad del delito de estafa estriba en que este acto de disposición patrimonial lo lleva a cabo el sujeto pasivo de manera voluntaria, aunque esa voluntad se encuentre viciada por el error al que le ha inducido el sujeto activo.

4º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo, consistente en la intención de obtener en una ventaja patrimonial para el sujeto activo o para una tercera persona.

El ánimo de lucro es uno de los elementos subjetivos del delito de estafa, además de ser uno de los elementos esenciales, ya que está incluido en la redacción del artículo 248 del CP, considerándose necesario para poder calificar la acción de delito de estafa.

El ánimo de lucro es sinónimo de beneficio o enriquecimiento, el cual no tiene por qué ser equivalente al perjuicio causado a la víctima y, dentro del ánimo de lucro se incluye también la evitación de un gasto.

Por lo tanto, no cabe la estafa a título de imprudencia: primero, porque al ser el ánimo de lucro un elemento consciente e intencional, resulta incompatible con la comisión imprudente; en segundo lugar, nuestro actual CP ha establecido un sistema numerus clausus donde la imprudencia solo cabe para determinados delitos cuando está expresamente tipificada (v. art. 12 CP), lo que no sucede en el delito de estafa. Así se entiende de la STS 646/2001 de 17 de abril de 2001 cuando dice en su F.J. nº 1: "El ánimo de lucro, como delito patrimonial que es, integrará el contenido del tipo subjetivo del injusto. Ahora bien, tal tendencia subjetiva, no implica que el enriquecimiento del culpable se haya efectivamente producido. Eso, de suceder, afectaría al agotamiento del delito. Basta con estar guiada su actuación por tal propósito.

Aunque resulta muy complicado demostrar que el sujeto activo ha obrado impulsado por un ánimo de enriquecerse o beneficiarse económicamente a costa del acto de disposición patrimonial llevado a cabo por la víctima, ya que el ánimo de lucro es más bien un elemento psicológico, ha de entenderse que será necesaria su prueba y habrá de constar como tal hecho probado en la sentencia. A la hora de valorar si existe el elemento subjetivo del ánimo de lucro, se tienen en cuenta como prueba indiciaria tanto los hechos llevados a cabo por el autor como los beneficios que este ha obtenido debido a la entrega de la cosa por parte de la víctima, tal y como expuso la STS de 30 de enero de 198795.

El dolo se refiere a la intención y a la conciencia del sujeto activo de engañar al sujeto pasivo para que este realice un acto de disposición patrimonial que conlleve la producción de un perjuicio que puede ser tanto para él como para un tercero.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de octubre de 2002 ha señalado que " el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El delito de estafa es un delito de enriquecimiento injusto; por lo tanto, el dolo del autor del delito está encaminado a dicho enriquecimiento, no al perjuicio que consecuentemente va a producir a la víctima, el cual no es el fin buscado por el autor, sino el propósito de enriquecerse él mismo o a una tercera persona como consecuencia del engaño producido a la víctima que le ha llevado a realizar el acto de disposición patrimonial. Es decir, basta el animus decipendi (ánimo de engañar), sin necesidad de un animus nocendi (ánimo de dañar).

El dolo es un elemento subjetivo que debe anteceder (o ser simultáneo) alengaño, por lo que no cabe en el tipo de la estafa el dolo subsequens: así lo aclara la STS 133/2002, de 8 de febrero de 2002, en su F.J. nº 2 al decir que "...el «dolo subsequens» es el que se fundamenta en un conocimiento que el autor adquiere después de realizada la acción y que, consecuentemente, no permite configurar el dolo que debe concurrir en el momento de actuar .Esta idea se manifiesta en la STS nº 215/2004, de 23 de febrero de 2004, con toda claridad en su FJ 3º: "el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate".

5º) Cabría precisar, con algunos autores, que debe asimismo existir un nexo causal y una relación de imputación objetiva entre el engaño producido por el sujeto activo y el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Siendo el perjuicio que se causa al sujeto pasivo la consecuencia final del estado de engaño en el que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual realiza un acto de disposición patrimonial y, consecuentemente, sufre un perjuicio patrimonial. La determinación del perjuicio sufrido se lleva a cabo comparando el patrimonio del sujeto pasivo del delito antes y después del acto de disposición patrimonial.

En cuantoal Bien jurídico protegido, ya el propio CP en su Título XIII, dentro del cual encontramos el delito de estafa, nos da una idea muy acertada del bien jurídico protegido en este delito en concreto, ya que el Título XIII habla de "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico".

Tanto doctrina como jurisprudencia han ido dando respuesta a la distinción entre dolo civil y dolo penal.

La jurisprudencia ha establecido la diferencia entre dolo civil y penal por el momento en el que aparece el elemento subjetivo del dolo, de tal manera que, si el dolo del sujeto activo es anterior al engaño y precedente al negocio jurídico que se va a llevar a cabo, estaremos ante un delito de estafa. En cambio, si el dolo aparece después del negocio jurídico, estamos ante un dolo meramente civil. Así, el Tribunal Supremo ( SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 de diciembre, entre otras) ha apuntado que los negocios civiles o mercantiles quedan criminalizados cuando el sujeto activo simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya; es decir, si desde el principio de la celebración del negocio jurídico existía la intención no de contratar con la otra parte, sino de hacerla creer que se quería contratar para luego engañarla y aprovecharse y obtener algún beneficio de dicho incumplimiento, el negocio queda criminalizado y podemos hablar de delito de estafa ,( Pa ra algunos autores este criterio no es concluyente, ya que considera que el Tribunal Supremo no tiene en cuenta que, junto al dolo en el incumplimiento de las obligaciones que surge para el contratante después del contrato, también contempla el Derecho Civil el dolo antecedente que vicia la voluntad de uno de los contratantes y que previene el artículo 1269 del CC ).

El Tribunal Supremo en alguna de sus sentencias ha establecido que habrá estafa donde el contrato sea una " pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno"; STS nº 503/2000, de 28 de marzo.

Otra de las consideraciones a la hora de distinguir entre dolo civil y penal es el grado de engaño llevado a cabo por el sujeto activo: de esta forma, se entendería que existe estafa cuando el engaño versa sobre elementos esenciales del contrato y que existe dolo civil cuando el engaño incide sobre elementos incidentales. Es decir, si el autor ha llevado a cabo un engaño más elaborado y maquinado estaremos ante una estafa; sin embargo, si el autor ha engañado al sujeto pasivo mediante una simple mentira o ha omitido cierta información, estaremos ante dolo civil. Este criterio es, sin embargo, bastante inexacto, ya que para que haya estafa no se requiere que el engaño tenga determinada elaboración, basta con que sea un engaño bastante para producir error en la víctima. Es más, "como señala el Tribunal Supremo, cabe cometer estafa incluso mediante afirmaciones tácitas, mensajes que se integran con el contexto o con elementos no verbales. La STS nº 1427/1997, de 17 de noviembre de 1997, en su FJ 2º indica que " La línea divisoria entre en dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...", también la STS nº 814/2005, de 14 de junio de 2005 establece la tipicidad como delimitación entre dolo civil y penal. Siguiendo el tema de la tipicidad reflejado en la sentencia anterior la delimitación entre dolo penal y civil se trata de un problema de tipicidad, de tal modo que habrá que estar a cada caso concreto para ver si se cumplen los elementos que el tipo delictivo exige para la concurrencia de una responsabilidad criminal. En caso de que el hecho se pueda subsumir en los preceptos de la nulidad civil del contrato y en los que regulan la estafa, se producirá un concurso de leyes ( art. 8 del CP ) cuya solución ha de obedecer al principio de especialidad, siendo norma especial el Código Penal

La distinción entre dolo civil y penal es una tarea compleja , la jurisprudencia reconoce que la distinción entre dolo civil y penal es meramente circunstancial, obligando en cada caso y supuesto a examinar y ponderar cuidadosamente cuantos factores concurren, es decir, habrá que estar al caso y a las circunstancias concretas. la STS 1117/1996, de 31 de diciembre dice: "En el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática y eso es lo acontecido en este caso . El acusado valiéndose de engaño contrato unos servicios que sabia de antemano no iba a abonar .

SEGUN DO - Autoría ( artículo 28 del CP ).

De los hechos declarados probados es responsable ( artículo 28 CP ) el acusado: Leon En el presente caso concurren todos los elementos de tipo ilícitos reseñado y resultan acreditados por la prueba documental unida a las actuaciones, pruebas personales practicada en fase de instrucción y reconocimiento de los hechos llevados a cabo por el acusado en el acto de la vista .

TERCE RO - Concurre en el acusado la circunstancia agravante la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8ª del C.P

CUART O - Penalidad .

Proce de imponer al acusado la pena de PRISIÓN TRES AÑOS Y SEIS MESES con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y multa de nueve meses con cuota diaria de 4 € y responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del C.P. costas según el artículo 123 del Código Penal.

El ; artículo 250.1.8º CPutiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo agravado. Se estructura sobre hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo, que incrementa la pena. Estos previos delitos fueron objeto de su respectiva condena y vuelven ahora a computar para integrar, sobre la base fáctica de esos antecedentes, un subtipo agravado con una penalidad que va mucho más allá de la que reconduce a la mitad superior de la pena, como la reincidencia del artículo 66.1.3ª CP , o a la superior en grado, si de la multirreincidencia del artículo 66.1.5ª CP se trata.

Tenie ndo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso ,descritas en el apartado de hechos probados, el modus operandi y las cantidades estafadas, se considera adecuado imponer las penas reseñadas supra.

El TS ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales. Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que " en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio; 947/2016 de 15 de diciembre; 249/2017 de 5 de abril; o las 409/2018 y la 422/2018 de 18 y 26 de septiembre, respectivamente, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había informado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el n.º 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre).

En el presente caso, son las condenas previas las que sustentan en el presente caso de hechos posteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2015 que incorporó la agravación del actual n.º 8 del artículo 250.1 CP , esta modalidad de estafa agravada que, con una penalidadque abarca de uno a seis años de prisióny multa de seis a doce meses, se incluyó desde la ya citada Ley 1/2015 en el n.º 8 del artículo 250.1 CP cuando "al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

El artículo 250.1.8 CP utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo agravado,sin contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la cualificación . Las restantes figuras del 250 CP (lo mismo ocurre en relación con el artículo 235), en mayor o menor medida construyen su base típica sobre nuevos elementos fácticos. No en cambio el n.º 8, que se estructura sobre hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo, que dispara la pena. Esos previos delitos fueron objeto de su respectiva condena y vuelven ahora a computar para integrar, sobre la base fáctica de esos antecedentes, un subtipo agravado con una penalidad que va mucho más allá de la que reconduce a la mitad superior de la pena, como la reincidencia ( artículo 66 CP .)

Sentado lo anterior, los antecedentes penales que pesaban sobre el acusado y se describen en el relato de hechos probados cuando cometió los hechos ahora enjuiciados, son idóneos para integrar la modalidad agravada del artículo 250.1.8 CP y ajustado a derecho las penas confirmadas .

RESPONSABILIDAD CIVIL: el acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Jenaro en la cantidad de 2.515,20€ por los servicios de taxi prestados y no abonados; incrementado la cantidad en el interés legal correspondiente conforme al art. 576 de la L.E.C "( Ac nº 197 ).

SEXTO -COSTAS . Artículo 23 del CP y 240 y ss. de Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.