Sentencia Penal 13/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 44/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Lesiones con medio peligroso causantes de deformidad del art. 150 en relación con los artículos 148.1 y 147.1 del Código Penal.

Las lesiones, según el Código Penal Español, se definen en el artículo 147 .1 como "toda acción que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de otra persona " (" El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico"). El art. 147.2 « El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses», que viene a absorber al art. 617.1. Se crean un tercer y cuarto punto, en tercero dispone que « El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses», absorbiendo el antiguo 617.2, en el que se cambia la pena de localización permanente por la de multa. En cuanto al cuarto, dispone que « Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal». Con esta nueva redacción el legislador pretende, en aplicación del principio de mínima intervención o última ratio, recurrir a la vía penal en último término.

El bien jurídico protegido en estas figuras delictivas tiene reconocimiento constitucional en el art. 15 CE, que consagra junto al derecho a la vida, el derecho fundamental que todos tienen también a la integridad física y moral.

Para que una conducta sea considerada un delito de lesiones, deben cumplirse ciertos elementos fundamentales:

a)-Ac ción: Se refiere a la conducta llevada a cabo por el agresor, ya sea mediante golpes, heridas, lesiones psicológicas o cualquier otro medio que cause daño.

b)-Re sultado Lesivo: Es necesario que exista un menoscabo real en la integridad corporal o en la salud de la víctima. Esto puede manifestarse a través de lesiones físicas, enfermedades o trastornos psicológicos. Al tratarse de un delito de resultado (causar a «otro») y de medios i ndeterminados («por cualquier medio o procedimiento»), determina que se pueda causar dicho resultado por un comportamiento activo o por otro omisivo, en aquellos casos en los que se ostente la posición de garantía. El resultado ha de ser imputable objetivamente al comportamiento activo u omisivo. Ha de entenderse que no existe tratamiento cuando simplemente se realiza una pluralidad de actos médicos simultáneos o sucesivos si no están entrelazados, esto es, si entre ellos no existe un «tracto». El tratamientomédico consiste en una serie de prescripciones procedentes de persona autorizada para ello, o de acciones realizadas directamente por dicha persona sobre otra, que pueden afectar a la salud y a la integridad física de ésta65 . La "norma" a tener en cuenta para que el tratamiento médico sea realizado correctamente es la «lex artis». Este tratamiento debe ser realizado con la diligencia debida y con intención de curar.

El Tratamiento médico consiste, por tanto, en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa que requiere una acción prolongada más allá del primer acto médico.

El tratamiento quirúrgico consiste en cualquier acto de tal naturaleza, ya sea de cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido, partiendo de que la curación requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post.).

c)-Ne xo Causal: Debe existir una relación de causalidad directa entre la acción del agresor y el daño sufrido por la víctima. En otras palabras, el daño debe ser consecuencia directa de la acción realizada.

d)-Do lo o Culpa: Dependiendo del tipo de lesión, el agresor debe actuar con dolo (intención de causar daño) o culpa (negligencia o imprudencia). Se castigan de forma expresa la comisión por imprudencia grave ( art. 152.1 CP), la comisión por imprudencia menos grave ( art. 152.2 CP) y la provocación, conspiración y proposición para cometer estos delitos ( art. 151 CP).En cuanto al dolo eventual, tanto el tipo básico como todas las modalidades agravadas y atenuadas de lesiones pueden realizarse de esta manera, que debe abarcar la clase concreta de resultado producido. Por tanto, deben rechazarse planteamientos que sólo exigen un dolo genérico de agredir o lesionar que permite imputar subjetivamente cualquier resultado que se haya producido, (como ejemplo al agresor que propina un puñetazo a la víctima en la cara, causándole un severo hematoma facial, y esta, al caer, se golpea contra el bordillo de la acera y sufre un traumatismo cráneo encefálico severo que ocasiona numerosas y graves secuelas neurológicas; la calificación correcta del hecho es un delito de lesiones dolosas del tipo básico -puñetazo- en concurso ideal con la causación por imprudencia del resultado lesivo más grave fruto de la caída, como así se pone de manifiesto en STS núm. 1392/2009 de 3 de diciembre. RJ 2010\541).

El Código Penal Español clasifica los delitos de lesiones en varios tipos, en efecto los delitos relativos a las lesiones contienen, un tipo básico ( art. 147.1 CP ), en torno al cual se configuran modalidades agravadas, ya sea por la forma en que se lleva a cabo la conducta o las condiciones del sujeto pasivo ( art. 148CP ), o bien por la entidad del resultado causado ( arts. 149 y 150 CP ), diferenciándolos por tanto, principalmente por la gravedad del daño causado, la intencionalidad del agresor y otras circunstancias relevantes.

1. Lesiones Leves (Artículo 147)

Las lesiones leves son aquellas que causan un menoscabo en la integridad física o mental de la víctima, pero que no ponen en peligro su vida e integridad ni requieren un tratamiento médico prolongado. La pena prevista para este tipo de lesiones es una multa de uno a dos meses.

2. Lesiones Menos Graves (Artículo 148); "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado (el resultado típico que aquí nos ocupa tiene que haber sido producido por cualquier instrumento peligroso e idóneo para lesionar, y que efectivamente produzca la lesión. En todo caso, el instrumento ha de ser tan peligroso como idóneo para producir el menoscabo en la víctima ,como por ejemplo, arrojar a la víctima sosa caustica, verterle ácido, golpearle con un vaso de cristal o un cenicero, agredirle con un bastón acabado en una bola de acero o dispararle con un arma de fuego; la mera peligrosidad en concreto no basta, en el supuesto de un culatazo con un arma de fuego, esta no es utilizada como tal,es más, no se quiere utilizar como tal, sino de otro medio inidóneo y menos lesivo. En cambio, carece objetivamente de peligrosidad la navaja de un llavero . Para apreciar este subtipo no basta con que el medio o la forma de ataque sean, en general, peligrosos, sino que dicha peligrosidad debe expresarse en la configuración concreta de la ejecución de hecho. Ello dependerá de las características singulares del arma u objeto, su forma de utilización, la zona del cuerpo atacada. la agravación no es automática, sino que ha de ser adoptada o no por el Juez en el caso concreto atendiendo al resultado causado o riesgo producido)..2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía. 3.º Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección. 4. º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. 5. º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

El delito del artículo 148 del Código Penal como subtipo agravado de empleo de armas es un delito de peligro concreto, concurren dos elementos: Objetivó: armas, instrumentos, medios (cuchillos, navajas, puñales, machetes, bate de beisbol, barra de hierro , vasos de cristal ...). Subjetivo: conocimiento del sujeto activo aptitud del instrumento para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado. La peligrosidad del instrumento viene dada por su naturaleza, forma y composición, (elemento objetivo), y, por la intencionalidad o dirección dada por el sujeto activo (elemento subjetivo).

3. Lesiones Graves ( Artículo 149) .El artículo que se encarga de tipificar este tipo de supuestos de especial gravedad es el art. 149 CP 1. «El que causará a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. 2. El que causará a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.» Las lesiones graves implican un daño considerable en la salud física o mental de la víctima, pudiendo generar una incapacidad temporal o permanente.

4. Lesiones (Artículo 150) El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años. La jurisprudencia viene considerando que es el que, gozando en principio de las mismas condiciones que el órgano principal, le falte la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales. Siguiendo el tenor literal del art. 150 CP, habla de «...deformidad...», en este caso, y a diferencia del art. 149.1 CP , se omite «grave». Uno de los factores que se toman en cuenta a la hora de determinar la gravedad es la permanencia de las lesiones. El Tribunal ha de llevar a efecto un juicio de valor sobre la deformidad, ello se hace para determinar si la deformidad reviste una determinada entidad o relevancia. Como ejemplos de lesiones del art. 150 CP tenemos, entre otras, las cicatrices permanentes (incluidas dentro de la deformidad). Una de las condiciones que se deben valorar son la desfiguración y fealdad, junto con las circunstancias personales de la víctima, y la deformidad debe ser reclamada como tal. Así, existe jurisprudencia que determina que, si la propia víctima no considera la cicatriz como generadora de fealdad, por no manifestarse en tal extremo, no le es de aplicación el art.150 CP. Otras lesiones que podrían entrar en la calificación de este artículo, es la pérdida de piezas dentarias. En concreto, respeto de los incisivos existe un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de fecha 19 de abril de 2002 que establece que « La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art.150 CP. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito,». La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad.

Las características del concepto de deformidad son por lo tanto tres:

A - El afeamiento, detrimento estético o desfiguración que, aun cuando no sea en sí mismo una enfermedad o pérdida de un miembro, sí puede acompañar a una u otra, como ocurre en los casos de inutilidad total o parcial de un miembro ( STS de 10 de septiembre de 1991), y concretamente, en los de pérdida de pabellón auricular ( SSTS de 21 de abril de 1999 (589/99) y 29 de septiembre de 2001 (1685/01), llegando la de 22 de marzo de 2001 (442/01) a calificar de grave ( art. 149 del CP) la deformidad inherente a la pérdida de dos tercios de una oreja. El menoscabo estético, junto con la variación de la configuración formal de la persona y precisamente por ella, ocasiona u objetivamente puede ocasionar, alteraciones de la autoestima o modificaciones negativas del comportamiento y las relaciones con los demás, derivadas tanto de la incidencia del aspecto físico y la relación con el propio cuerpo en la estructura de la identidad personal como del saberse y sentirse observado por la irregularidad.

B- La visibilidad u o sensibilidad a simple vista es una segunda característica del concepto, en la medida en que es precisamente la posibilidad de ser apreciada particularmente la irregularidad en el aspecto físico, lo que afecta a los sentimientos de seguridad en sí mismo y tranquilidad de ánimo por no sentirse rechazado, reprobado o meramente observado ( STS de 11 de julio de 1991).

C)- La permanencia o irreversibilidad, como tercer presupuesto del concepto jurídico de deformidad, alude a la alteración que no desaparece espontáneamente con el transcurso del tiempo o tras un tratamiento ordinario, y es una característica que no desvirtúan las eventuales posibilidades de corrección, normalmente a través de cirugía, porque no pueden ser impuestas al lesionado con los inconvenientes secundarios o riesgos que normalmente entrañan. Así las SSTS 22 de marzo de 1994 (691/94), 14 de octubre de 1998 (1167/98), 4 de febrero de 2000 (100/00), 29 de septiembre de 2001 (1685/01), 29 de abril de 2002 (2443/01).

Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara. Más ejemplos de lesiones incluidas en el art. 150 CP serían fractura de nariz con moderado perjuicio estético, amputación parcial de un dedo, o inutilidad para la flexión, extirpación del bazo, pérdida de vesícula biliar... ; STS nº 811/2008 , STS nº 877/2008. los criterios de apreciación y gradación del concepto serán siempre más estrictos cuando la alteración constitutiva de deformidad afecte a la fisonomía facial que es la zona anatómica más visible y sobre la que en primer lugar recae la observación de los demás. Y aunque el rostro no sea técnicamente un miembro principal a los efectos de los arts. 149 y 150 del CP, sí tiene en la configuración formal de la persona un significado equivalente . Resulta significativa la sentecia del TS de fecha 14-10-2013 nº 4948 / 2013 ( "...A efectos de realizar dicha subsunción jurídica en el tipo del 150 cp debe tenerse en cuenta, según ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 722/2010 y en sus recientes Autos de inadmisión núm. 1135/2011 de 21 de julio y 1234/2012 de 28 de junio, que "el tipo penal del artículo 150 no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente artículo 149, siendo suficiente para constituir aquel que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. De este modo quedan excluidas las secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética"

En el presente caso de la actividad probatoria desarrollada resultan plenamente acreditado los elementos de los tipos ilícitos objeto de acusación .

Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, y en su caso la posible versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Pues bien, dicho lo anterior, contamos con la siguiente prueba de los hechos que se relacionan en el apartado de "hechos probados", los datos de identidad de la acusada ,sus antecedentes penales y situación personal resultan de las reseñas correspondientes que constan en las diligencias, de la hoja histórico penal recabada en su momento, como de la documental unida a las actuaciones, así como la prueba practicada en el acto de la vista :

A)-Interrogatorio de la acusada: Juana.

Admitió que; "el día 8-12 -2022 estaba en la discoteca "La Mona "y que tuvo un problema, que estaba en el baño y "aporrearon" la puerta varias veces y cuando salió le engancharon de los pelos, que llevaba un vaso y se rompió contra el marco de la puerta, que la chica sufrió lesiones porque saltaron los cristales, que se fue a otra discoteca con más gente, que ella no llevaba coche, que fue allí donde la encontró la policía. Negó que hubiera habido forcejeo. Admitió que estuvo bailando antes del incidente con otra chica, que le han dicho que hay un video, declaró "que no le estampanó el vaso a Isabel, que no la conocía de nada y que después de esto se fue de fiesta "y manifestó a preguntas de la defensa que: " se fue por cobardía, que se fue de la discoteca cuando vio a la chica sangrando, que una chica le dijo vámonos, vámonos y se fueron ".

B)-Testificales

b.1 - Isabel. Testigo-victima

Su testimonio en sala fue sustancialmente igual al efectuado en sede policial y judicial (AC nº 55 ). Reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que despliegue virtualidad como prueba de cargo; ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio; o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión. La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

La victima manifestó en el acto de la vista que, el día 8-12-2022 se encontraba en la discoteca "La Mona ", que era alrededor de las cuatro de la mañana, que fue al servicio y estaba ocupado, pero no salía nadie del baño, que dio toques a la puerta que luego espero y de nuevo volvió a dar toque a la puerta, que se abrió la puerta y según fue a entrar al baño, le dio con el vaso en la cara, que en el baño había más gente esperando a entrar, que se quedó en estado de shop, que se llevó la mano a la cara que tenía mucha sangre, que una persona llamó a la policía. Que el golpe se lo dio en la cara con un movimiento de arriba abajo con el vaso que llevaba, que se rompió, que ella se tapó la cara con la mano porque sangraba mucho, que intentó agarrar a Juana, pero no le tiró del pelo, que Juana se fue corriendo".

b.2-Testigo Sra. Emma.

Su testimonio en el acto de la vista es sustancialmente igual al efectuado en la fase de instrucción (Ac nº 57).

Declaró en la vista que; "... no tiene relación con ninguna de las partes que no las conocía , que aquella noche se encontraba en la discoteca "la Mona "en la zona de los baños, esperando en la cola para entrar al servicio, que Isabel toco la puerta, que cuando salió Juana forcejearon por salir y entrar, que fue una cosa rápida, que Juana tenia un vaso en la mano y le dio directamente con él vaso en la cara a Isabel, que el vaso se rompió, que Isabel sangraba mucho y Juana se fue de la discoteca, que ella se quedó ayudando a Isabel y cuando salieron estaba ya la policía ".

b.3- Testigo Sra. Irene.

Su testimonio en el acto de la vista fue sustancialmente igual al efectuado en la fase de instrucción (Ac nº 58).

Declaró en la vista que; "... estaba esa noche en la discoteca esperando con su amiga Nicolasa para entrar al baño, que también estaba esperando Isabel que este toco a la puerta educadamente, que las que estaban dentro abrieron de mala gana, que hubo un forcejeo, que una quería salir y la otra entrar, que Juana estaba como enfadada y Isabel se portó bien, que la copa que llevaba Juana en la mano acabò estampanada en la cara de Isabel, que fue un golpe con el vaso dirigido a la cara , que Juana se fue y Isabel tenía toda la cara llena de sangre ". Que antes de la agresión estuvo su amiga bailando con Juana , que el golpe sonó como si fuera un tortazo, que hubo tirones de pelo, que la copa con el golpe se rompió y cayeron cristales en el suelo.

b.4- Testigo Sr. Raimunda .

Su testimonio en el acto de la vista fue sustancialmente igual al efectuado en la fase de instrucción (Ac nº 59).

Declaró en la vista que; "... estaba en la discoteca esa noche, pero no estuvo presente en el incidente, que él estaba entro de la discoteca, luego se enteró, vio el video y luego vio a la chica en la cola de otra discoteca el Cameron ".

b.5 Agentes de Policía.

Testificó en la vista la agente número NUM003, ratificó el atestado (Ac nº 1), manifestó que; " cuando llegaron al local había una chica sangrando que le habían roto una copa en la cara, que se entrevistó con la agresora que le dijo que sin querer le había dado con el vaso en la cara ". Las partes renunciaron al testimonio de los demás agentes (Ver grabación).

C) - Pericial.

Consta unido a las actuaciones; partes médicos de asistencia (Ac nº 63) y los informes emitidos por el médico -forense (Ac nº 88, Nº 117 y nº 134), el primero describe heridas inciso-contusas en región facial que precisa asistencia médica, tratamiento médico quirúrgico; puntos de sutura. Necesitando 20 días de curación / estabilización; perjuicio moderado (10 días) días de perjuicio básico (10 días). Consta como Secuelas; tres cicatrices en el lado izquierdo de la cara de unos 5 cm de longitud. Perjuicio estético moderado (7-13 puntos según baremo) que valora en 8 puntos. concretando después que se refiere al conjunto, no cada una de las cicatrices y que la intervención quirúrgica efectuada por el Maxila- facial consistió en lavado Friedrich, puntos de sutura y puntos de aproximación. Tratamiento quirúrgico que puede incluirse en el grupo 1 dentro de las intervenciones quirúrgicas.

Manifestó el Médico - Forense en el acto de la vista que, el sangrado de las heridas se produce en función de la profundidad del corte, de modo que la herida no sangrente a que se refiere el parte médico (AC nº 63) difícilmente pudo producirse por un codazo y reitero rotundo que las tres heridasse habían producido por el mismo mecanismo. las tres heridas de la cara tenían la misma etiología, siendo perfectamente compatibles con una agresión con vaso de cristal.

Del examen ponderado de la prueba practicada y examinada resulta acreditada la concurrencia de todos los elementos del tipo de las lesiones objeto de la acusación; artículos; 147.1, 148.1 y 150 del cp.

Resulta acreditado que la acusadagolpeo de formadolosacon un vaso de cristal (instrumento peligroso) que se rompió en la cara de Isabel causando tres heridas en la carade la víctimaque precisaron tratamiento médico y le causaron deformidad, perjuicio estético moderado , (tres cicatrices en la cara visibles y permanentes que afectan a la fisonomía de la víctima) que el Médico Forense valora en 8 puntos, sin que concurra prueba alguna que pueda desvirtuar tal valoración.

Si bien la defensa sostuvo que, no existe dolo en la conducta de la acusada, y tampoco imprudencia ( " ...al existir forcejeo no es imputable a la acusada la rotura del vaso") de la ponderación de la prueba practicada: declaración de la víctima y testigos presenciales se infiere que si fue dolosa la conducta de la acusada que golpea con el vaso o copa de cristal la cara de la víctima, que el vaso se rompe al impactar con el rostro de la víctima y causa las heridas que han sido declaradas compatibles por el perito con la mecánica que describe la victima corroborada también por los testigos .

No concurre el error invencible del artículo 14 del cp . alegado por la Defensa en su informe de conclusiones, y tampoco el error vencible que alego de forma subsidiaria. Puede entenderse por error en el ámbito del Derecho Penal cuando el sujeto comete un error sobre el hecho en sí, o desconoce que su conducta está prohibida. El apartado primero del artículo 14 del Código Penal dice que:1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

En la primera parte del artículo se regula lo que viene a denominarse error invencible, que en caso de apreciarse excluirá la responsabilidad criminal. Es decir, si se puede probar la existencia de un error de tipo invencible, al autor del hecho delictivo no se le podrá imponer pena o sanción alguna: "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal". Por su parte, si dadas las circunstancias personales del autor, o del hecho en sí, el error no tiene entidad tal como para que sea invencible, entonces estaremos dentro del ámbito de la imprudencia.

Se considera que el autor, pudiéndolo hacer, no ha tenido la suficiente prudencia para actuar dentro de lo que se espera de él. Aquí estaremos en presencia de lo que se denomina un error vencible, que de apreciarse atenuará la responsabilidad criminal yse penará como imprudente. Es importante señalar que sólo se aplicará cuando el hecho en sí contenga una pena para el delito imprudente. De no contemplarse, el autor quedará impune: "Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente".

El apartado segundo del artículo 14 regula lo que se conoce como " error sobre los elementos accidentales", que son aquellos que pueden agravar o atenuar la pena:2. El error sobre sobre los elementos accidentales sólo será aplicable cuando esté en juego la apreciación de una circunstancia que endurezca la pena. Las atenuantes no necesitan ser conocidas por el culpable para que sean aplicables por el juzgador. Es la jurisprudencia la que acuña los términos, error de tipo y error prohibición, anteriormente denominados respectivamente errores de hecho y de derecho. El error es la vertiente negativa de las formas de culpabilidad. Así el Error sobre el tipo. Es el desconocimiento o falta de representación o representación equivocada de alguno o de todos los hechos constitutivos del tipo realizado. El autor cree que no concurren los elementos del tipo legal que realmente sí concurren. El sujeto yerra sobre uno de los elementos típicos, sea de naturaleza descriptiva o normativa. El sujeto no es consciente de lo que hace. El error de tipo se produce cuando versa sobre los hechos integradores de la conducta tipificada en el código penal. Error sobre la prohibición. Es el error acerca de la significación antijurídica de la conducta. Se da cuando el autor cree que actúa conforme a derecho cuando no es así en realidad, cree que su conducta no está prohibida por el derecho. El error de prohibición aparece ante el desconocimiento del elemento antijurídico de determinadas conductas. En el error vencible, el sujeto no actúa sin culpabilidad, puesto que podía haber conocido la prohibición si hubiera actuado con la diligencia debida, pero puede ser atenuada su culpabilidad con una pena inferior en uno o dos grados o respondiendo por imprudencia. El error invencible excluye la culpabilidad. Es insuperable, concurre cuando ni con la mayor cautela se hubiese deshecho el error.

Pues bien, teniendo en cuanta lo anterior resulta claro que no concurre error alguno, ni invencible, ni vencible en el presente caso, la acusada golpea consciente y voluntariamente con el vaso la cara de la víctima sabiendo que eso no está permitido y cuando ve el resultado de su acción se va de la discoteca en un intento de eludir la responsabilidad de sus actos ,si bien en este caso al haber sido identificada por testigos presenciales posibilito la actuación de la policía y la apertura de diligencias que han concluido con la celebración del juicio examinado .

SEGUNDO - Autoría, Articulo 28 CP .

De los hechos declarados probados es responsable la acusada por su participación material, directa y voluntaria en los hechos.

TERCERO-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO - Pena.

En el presente caso siendo legalmente constitutivos los hechos probados de un delito de lesiones con medio peligroso causantes de deformidad del artículo 150 en relación con los artículos 148.1 y 147.1 del Código Penal y no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad penal procede imponer a la acusada por aplicación del subtipo agravado la pena mínima que prevé el tipo de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal se impone a la acusada la prohibición de aproximarse a Isabel a una distancia inferior a 250 metros , a su domicilio, cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años .

Requiérase personalmente al penado para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal.

QUINT O - Responsabilidad civil

No resulta una cuestión discutida, ni discutible, que el daño resarcible no puede ser reducido a una idea única, sino que está integrado por una pluralidad de conceptos, cada uno de los cuales presenta particularidades propias. Los daños, desde la perspectiva que ahora se contemplan, la de su valoración y resarcimiento, se pueden clasificar en dos grandes categorías: a) daños de carácter patrimonial; y b) daños de carácter no patrimonial, que también se pueden denominar daños morales.

En el presente caso se reclaman por la acusación particular daños patrimoniales, que se desglosan en: - 13 puntos de secuelas -16.689, 65 euros .-618, 90 euros - perjuicio moderado .- 357.10 euros -perjuicio básico .- 2.475,20€ - intervención quirúrgica . Total : 19.569, 65 euros, mas 30 % ( 5.870, 89 euros ) asciende a 25 .440, 54 euros , más 3000 en concepto de lucro cesante , mas 80 euros de la factura aportada ". Total : 28.520. 50 euros ( Ac nº 143 e informe final de la acusación particular ).

Pues bien, tomando como referencia -de aplicación orientativoel baremo para la valoración de los daños personales en los accidentes de circulación ley 35/2015 a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada del TS ( ...afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008; 11 de septiembre 2009, entre otras), teniendo además en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (rec 429/2007 y rec 430/2007), constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008, 10 de julio de 2008, 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente, con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado") e ,l baremo para la valoración de los daños personales en los accidentes de circulación ley 35/2015 , y teniendo en cuanta e informe medico forense que consta en autos ( El nuevo baremo para la valoración de los daños personales en los accidentes de circulación ( ley 35/2015 aplicable a todos los accidentes ocurridos a partir de 1 de enero de 2016, en su art. 101, expone que el perjuicio estético es un perjuicio]:Distinto del psicofísico que le sirve de sustrato; Que comprende tanto la dimensión estática como la dinámica; Existente a la finalización del proceso de curación del lesionado; Cuya imposibilidad de corrección incrementa su intensidad; Cuya indemnización es compatible con el resarcimiento del coste de las intervenciones de cirugía plástica, necesarias para su corrección. Al igual que el perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial, la medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de puntos dentro de una horquilla correspondiente a cada uno de los grados. Para asignar dicha puntuación, se han de tener en cuenta los factores siguientes: El grado de visibilidad ordinaria del perjuicio. La atracción a la mirada de los demás. La reacción emotiva que provoque. La posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.

En la valoración del perjuicio estético, la tabla 2.A.1 recoge 6 grados de afectación, al igual que presentaba la Tabla VI del sistema anterior, si bien con variación en la terminología del grado "bastante importante", que ahora se denomina "muy importante", y ajustes en la progresión de la puntuación asignada a cada grado. Los grados de las secuelas estéticas (y sus puntuaciones) son los siguientes:

Importantísimo (41-50), que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

Muy importante (31-40), que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que ocasiona la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

Importante (22-30), que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.

Medio (14-21), que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que provoca la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

Moderado (7-13), que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve .

Ligero (1-6), que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que ocasionan las pequeñas cicatrices fuera de la zona facial ) .En la tabla 2.a.2 se cuantifican .

En el presente caso valorado por el Médico Forense:

A )- Como perjuicio estético moderado y en 8 puntos las secuelas por perjuicio estético , la indemnización que procede por tan concepto es solicitada por el Ministerio Fiscal .

B)- En concepto de perjuicio personal básico 10 días: 357.10 euros

C)- En concepto de perjuicio personal moderado 10 días618, 90 euros.

No pueden ser aplicados factores de corrección al no estar acreditados los ingresos de la víctima .

A las cantidades anteriores debe sumarse los 80 euros de gasto acreditado por facturas ( Ac nº 144 ).

La indemnización que corresponde es el resultado de sumar : 8.308,72 euros + 357.10 euros +618, 90 euros +80 euros : 9.364, 72 euros .

Debemos recordar que el perjuicio estético que se debe valorar es el existente en el momento de la producción de la curación del lesionado (estabilización lesional), y es compatible su resarcimiento con el coste de las intervenciones de cirugía plástica para su corrección. La imposibilidad de corrección constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio .

En el presente caso, se solicita el coste de una intervención quirúrgica, sin embargo, no está acreditada documentalmente ni tal intervención ni el coste por lo que no se puede atender tal pretensión (no puede considerarse como tal la mención de contenida en el AC nº 117 ).

El lucro cesante es una pérdida de incremento patrimonial neto, dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento contractual, un acto ilícito o un perjuicio ocasionado por un tercero, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil, la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero. La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un título que exista en el patrimonio del acreedor en el momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en el que se produce el hecho dañoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonable haber llegado a concretar en el futuro. Ello no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y también puede existir daño emergente actual y daño emergente futuro. Ahora bien, la carga de

la prueba corresponde a la parte que solicita la prestación por tal concepto, esta debe acreditar la existencia de esa ganancia frustrada.

En el presente caso, aunque la lesionada manifestó (ver grabación de la vista) que trabaja en el mundo de la noche, y que había estado más de siete meses sin trabajar porque vive de su imagen, y consideró que 3000 euros en concepto de lucro cesante estaba bien, es lo cierto que se trata de una alegación carente de toda prueba, por lo que no puede ser atendida .

SEXTO - Costas ( art. 123 del C. Penal).

Proce de imponer las costas a la condenada incluidas las de la acusación particular .

Vistos los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.