Sentencia Penal 7/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 20/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Vaya por delante que, los hechos que se declaran probados, a juicio de esta Sala, han de considerarse como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal (en la redacción vigente de dicho precepto al momento de consumación de los hechos, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor el pasado 7 de octubre de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por no resultar dicha norma más desfavorable que el vigente, a día de hoy, art. 181.1 del CP; dado que en ambos preceptos, la pena prevista en abstracto abarca de dos a seis años de prisión), del que debe responder el acusado, Mario.

A fin de motivar dichas adelantadas conclusiones, son de retener las siguientes consideraciones jurisprudenciales de orden procesal:

La Sala 2ª del TS ha examinado en numerosas ocasiones las dificultades suscitadas por la declaración de los menores de edad en aquellos procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y de víctimas de actos contra su propia indemnidad o libertad sexual. Existe una doctrina jurisprudencial consolidada que se sintetiza en la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado. Hasta la nueva regulación introducida en los artículos 448 ter , 703 bis y 707 de la LECRIM por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (en vigor desde el 25 de junio de 2021), se venía afirmando que la regla general debía ser el interrogatorio en el juicio oral de los menores de edad, con el fin de que su declaración fuera directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando así su derecho de defensa. Lo que no impedía que la declaración del menor hubiera de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica...

...Lo cual se venía vinculando con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos había de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tenía que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo hubiera sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimaran necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos...

...Es decir, a través de los artículos 433 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 de la LECRIM , era posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realizara ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como era legítimo que la exploración se realizara, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizaría cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio...

...Y, como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues, las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles habían de ser esas precauciones mínimas que debían de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y facilitar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que se señala: "...quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior...

...Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse. En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior...

... La LO 8/2021, que únicamente introdujo una modificación del régimen general de práctica de la prueba testifical para menores de 14 años. El artículo 449 ter de la LECRIM . establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor impúber, siempre, eso sí, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle con el apoyo técnico antes expresado. Se añade que en esos supuestos de preconstitución probatoria de testimonios de menores de 14 años, la declaración del testigo en el juicio oral debe ser excepcional, exigiéndose para ello que una de las partes lo peticione expresamente y que el órgano judicial, en resolución motivada, considere necesaria la declaración ( art. 703 bis LECRIM ) y concluya que puede causar indefensión para alguna de las partes que la actuación probatoria se desarrolle exclusivamente a partir de la prueba testifical preconstituida. En cuanto al resto de testimonios de menores de edad, es decir, las declaraciones de menores que cuenten entre los 14 y los 18 años, el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible. Todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( arts. 703 bis y 730.2 LECRIM )... (doctrina extraída de las SSTS 598/2015, de 14 de octubre ; 840/2016, de 7 de noviembre ; 321/2020, de 17 de junio , y la más reciente de 22 de febrero de 2022 ).

SEGUNDO.- Pues bien, de los hechos relatados en el "factum" de la presente sentencia constituyen prueba de cargo frente al acusado, primordialmente y, en primer lugar, las manifestaciones de la menor Ana recogidas en la pertinente exploración (prueba preconstituida, visionada por completo en el acto del plenario), acompañadas del testimonio de su progenitora Marisa, y de los informes periciales psicológicos realizados sobre la misma, ratificados por las declaraciones plenarias de los profesionales que elaboraron aquellos dictámenes, junto con la documental obrante en la causa, cuya autenticidad no ha sido impugnada; fuentes de prueba obtenidas con pleno respeto de los derechos fundamentales del inculpado y practicadas con observancia de los principios de inmediación y contradicción en el acto de juicio oral, valoradas de forma conjunta y racional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 717 y 741 de la LECrim y que se consideran con el suficiente contenido incriminatorio para enervar el principio de presunción constitucional de inocencia que, ex artículo 24.2 de la CE asiste al citado Mario, al deducirse sin ningún género de dudas la culpabilidad de éste último en relación con el delito declarado probado en la presente sentencia.

Constituye ya un tópico el que en casos como el enjuiciado en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, dado que se producen generalmente en un ámbito de estricta intimidad y sin la presencia de testigos, no existen otros elementos de prueba más que las versiones proporcionadas por las personas partícipes o involucradas -la propia víctima y el acusado- las cuales normalmente y en la práctica generalidad de los casos suelen ser antitéticas, contrapuestas y contradictorias.

Justamente, en el caso que la Sala enjuicia en esta resolución, de partida, el acusado, en sus sucesivas declaraciones prestadas a lo largo de la tramitación del procedimiento, en la fase investigadora y en el acto de juicio oral, ha negado haber realizado la conducta que se le imputa (los tocamientos libidinosos) respecto a la niña o hija de la denunciante, -la realidad del objeto de la denuncia-, si bien, como no podía ser de otra manera, reconoce que su esposa era amiga, de años, de la madre de la citada menor, el que, por ello, celebró con su mujer el fin de año de 2020 en la vivienda de la madre de Ana y que, marchándose a dormir con su esposa sobre las 6 de la mañana, -momento en que la menor y su primo ya ocupaban la cama pequeña del dormitorio-, hasta que lo despertaron tres horas después, hace hincapié, unas veces, en que la cama grande que ocupaba con su mujer y la pequeña, -la usada por la menor víctima-, estaban "un poco separadas" y, en otras, que estando ambas camas en distinto nivel de alturas (más elevada la grande) y bastante separadas (cifra la distancia en medio metro), no era factible que pudiera materializar los tocamientos que se le imputan, en razón de que aun estirando la mano, no podía alcanzar la otra cama.

Esta última afirmación no se estima convincente por la Sala, en razón de que, dejando a un lado el que la madre de la menor ha explicado que las camas estaban prácticamente juntas y apenas separadas por lo reducido de la habitación, aún estimando que la distancia entre una y otra se aproximara a los invocados por el acusado 50 o 60 centímetros, alargando el brazo y colocándose en el borde de la cama grande permitía, fácilmente, al acusado introducir su mano por debajo de la ropa de la cama pequeña y así, sin gran esfuerzo, tocar el cuerpo de la menor.

Y la versión exculpatoria del inculpado, que se pretende amparar en las manifestaciones de su esposa en el plenario, no puede alcanzar tal resultado, pues, a fin de cuentas, la Sra. Claudia, que obviamente es de presumir que trata de favorecer la defensa de su esposo, lo único que ha podido aclarar es que se puede haber equivocado la denunciante, al decir que el hijo de aquélla pasó la nochevieja con todos ellos, pero, sin confirmar la distancia de una cama y otra en la habitación, limitándose, eso sí, a mencionar que se separaba una de la otra por un "pasillito" por el que podía pasar una persona...

Y aunque añade el que a lo largo del tiempo que ambos durmieron en esa cama grande, llegó a cambiarse de sitio o lado, ocupando el más cercano a la cama ocupada por la menor, ello no impide dar por probado que hasta que se produjo tal cambio (si es que se produjo), su marido no había consumado ya los tocamientos delictivos, dado que reconoce que, de incio, o sea, al acostarse, su citado marido se puso del lado más próximo a la cama en la que dormía la menor.

Menos credibilidad merece su comentario referido a que la denuncia obedece a facilitar el que ella adquiriera, en su momento, el status de víctima de violencia de género, cuando con la misma ninguna verdadera ventaja se derivaría para la denunciante y/o para su hija menor.

TERCERO.- Lo cierto es que de la exploración verificada, con todas las garantías, a la menor Ana, por los profesionales del Equipo psico-social que la exploraron, deducciones bastante seguras pueden deducirse, ya que, la reproducción y visionado, en la vista oral, de la prueba preconstituida que contiene dicha exploración, muestra que la niña, en resumen, se mostró, a la postre, abierta para narrar lo sucedido la madrugada de autos.

Es de significar, al respecto que debemos partir de la dificultad que para las víctimas de los delitos sexuales entraña el tener que rememorar no sólo los hechos sufridos, sino la práctica imposibilidad emocional, algunas veces, de recordar cada fecha o lugar concreto donde sucedieron, cuando tienen una edad en la que no es fácil mantener los recuerdos y una misma versión inalterable, lo que explica que son frecuentes los casos en los que puedan no recordar, sean imprecisos o incluso, incurran en contradicciones a la hora de relatar unos hechos acontecidos varios años atrás.

Por ello la jurisprudencia no exige un relato minucioso y detallado ni una determinación cronológica absoluta, pues, es consciente de la dificultad para poder situar temporalmente las atentados sexuales cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de su entorno familiar, donde resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, los momentos y el número de acciones abusivas cometidas, puesto que la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido, ni la fecha exacta de cada uno de los actos ( STS 355/2015, de 28 de mayo ).

Quiere decirse que se constatan en la praxis judicial casos en los que resulta muy difícil, por no decir, que imposible, que el menor recuerde con detalle una y otra vez la victimización que ha sufrido, sobre todo cuando se ve sometido a distintos interrogatorios, tanto en sede policial, como ante el Juzgado de Instrucción y a veces en el juicio oral, y ello determina que puedan existir matices diferenciales con respecto a cómo se haya producido el interrogatorio y las preguntas que se hayan hecho en cada una de las sedes.

Sin embargo, en este caso, hay que poner de manifiesto que nos encontramos ante una víctima menor de edad que no ha sufrido carencias de recuerdo, que ha sido detallista no sólo a la hora de contar a los profesionales intervinientes lo que le ocurrió con Mario en la dicha madrugada, es decir, antes y ex post a que fuera "tocada" por éste, precisando que el hijo de Claudia no se encontraba allí, sino sobre cualquier otro aspecto relevante de su vida (cuándo vino a residir a España, dónde se instaló con su familia, sus avatares en los colegios en los que ha estudiado, etc.).

Y, en lo que importa, aclarando que durmiendo con pijama con pantalón corto puesto, y encontrándose boca abajo fue cuando sintió que Mario, con una mano, le tocaba las piernas, el culo y también la cabeza y el pelo, sin que aquel se diera cuenta de que en tales momentos ellas se hallaba despierta, cesando la situación cuando, ella, rápidamente, se movió para que él parara y se enterara de que estaba despierta, etc.

Y respondió a cómo se desarrolló la estancia de vacaciones en DIRECCION003 y cómo se sintió conviviendo con el acusado en el apartamento que todos ocupaban, explicando las razones por las que, al poco de volver de vacaciones, al sentirse mal y ver su madre que, en ocasiones, lloraba le pidió que la llevara a un psicólogo y, en último término, le relató el abuso que había sufrido, etc.

Por último, es de destacar que el hecho de que la menor no haya manifestara en su día rechazo a ir de vacaciones, en el mes de julio de 2021, con Mario, su mujer y el hijo de Claudia, consintiendo estar con ellos durante una semana, y el que llegara a consentir ser fotografiada con el acusado y resto de "veraneantes" nada tiene de extraño, ni resta versosimilitud a su relato ante los psicólogos, si se pondera el que, en tal ocasión, no tenía que compartir habitación con el acusado y que podía durante el día estando despierta acudir y ampararse, entre otros, en la persona de su madre y el resto de su familia que con ella estaban.

CUARTO.- Dicho esto, en todo caso, se constata, vía testimonios referenciales, que el dicho relato de la menor sobre lo que se le reprocha en esta causa al acusado, se corrobora, en primer lugar, con lo manifestado por la persona de su progenitora, la que, en su momento, oyó de boca de su hija lo sucedido esa noche-madrugada del día 1 de enero de 2021.

Marisa, en sede policial, denunciando los hechos meses después, pero, de inmediato a tener noticia de ellos, -el mismo día-, y luego ante el Juzgado de Instrucción, de modo coincidente con lo contado por su hija menor en la exploración, salvo detalles sin ninguna trascendencia decisiva, ha puesto de manifiesto los tocamientos lascivos que verificó el acusado a su hija en la madrugada de autos, puntualizando la dinámica de los mismos, según lo que le fue referido por su hija, puntualizando, también, en qué momento y por qué motivos su hija tardó un tiempo en contarle lo que le había sucedido.

Todo lo cual, incluida la creencia de que el hijo de su amiga también pasó en su casa la nochevieja (lo que no es signo de que mienta) ratifica en el acto del juicio oral, sin que de sus declaraciones se vislumbren las equivocaciones o contradicciones que señala la defensa del acusado; así, por ejemplo, no es cierto que haya señalado en sede policial que Mario y su esposa durmieran varias noches de la Navidad de 2020 en su domicilio, sino que lo que dijo es que en una de las noches de la tal Navidad (la festividad de la Navidad comprende varias noches) el acusado y su esposa, la entonces su amiga Claudia, durmieron en su domicilio, que es cosa distinta.

Lo que queda claro en la declaración que verifica ante el Juzgado Instructor, de 25-11-2021, es que Mario sólo estuvo en su casa una noche, ...que fue la del fin de año...

Al igual, no presenta incidencia o trascendencia para negar eficacia a su testimonio el que dicha testigo, se reitera, haya mantenido que en aquella noche del 31 de diciembre hasta el 1 de enero de 2021, se quedaron a dormir en su casa el acusado, su mujer y el hijo de ésta, de unos 12 años.

Como, asimismo, no puede ser tachado por la indicación de adverso de que su denuncia responde al deseo de ayudar a Claudia, tras el hecho de la ruptura de ésta con el acusado, para la consecución de "papeles" en España, etc.

De otra parte y, en segundo lugar, contamos, como elemento incriminatorio, con el Informe de valoración psicológica de la menor Ana, confeccionado por la Psicóloga Sra. Marí Trini, de 10 de enero de 2022, en el que, se establece un juicio clínico de DIRECCION002 con estado de ánimo deprimido, con mención a la asistencia psicológica que le prestó a la menor, en su condición de víctima de presuntos abusos sexuales, siguiendo el protocolo establecido para tales casos y fijando el tratamiento que finalizó favorablemente por venir reducidos los síntomas relacionados con el delito enjuiciado; asertos, por su parte, confirmados en el plenario, con el añadido de precisar que la menor sufrió una recaída por victimización secundaria conectada, de manera recidiva, por la práctica de la exploración, y en el entendimiento de que la menor no ha magnificado los hechos...

En última instancia, las peritos que han elaborado el informe psico social de 20 de abril de 2022 ( Agueda y Alejandra) ratificaron, en el plenario, dicho dictamen, debidamente documentado, y una vez explicitada la metodología utilizada para su realización, confirmaron su parecer de que el relato de los hechos que les ofreció la menor Ana, a tenor de los criterios empleados de contenido y de validez externa, se manifiesta consistente y creíble, por su estructura lógica y elaboración no excesivamente estructurada.

Descartando que sea fabulado, magnificado, o fruto de la inventiva de la menor ni de influencias externas, o que el aplazamiento de su denuncia o que contara los hechos 8 meses después reste credibilidad en razón del proceso de sintomatología que suele darse en estos casos y, también, descartando que se trate de un "sueño vivido" que le haya inducido a pensar y a elaborar que los hechos han sucedido; cuestión que les fue planteada a las peritos por la defensa del acusado, y que estas rechazaron, como rechazaron el que estemos ante una menor "sexualizada" que haya malinterpretado lo sucedido.

Haciendo constar, por poner un ejemplo, que aunque pudiera detectarse una contradicción en lo que se refiere a la presencia del hijo de la Sra. Claudia en el domicilio de su madre, ello no invalida la fiabilidad de su testimonio en lo esencial, cuando no concurren otras contradicciones significativas, debiendo tomarse en consideración, al respecto, el paso del tiempo.

En definitiva, no existiendo contradicciones fundamentales, aclarado el tema de la ubicación y corta separación de las camas de la habitación en la que se produjeron los hechos, sin que se pruebe la realidad de una distancia entre ellas insalvable e impeditiva de su comisión; el que sólo el acusado pasó una noche en el domicilio de la madre de la menor víctima; el que no estuvo dicha noche el hijo de Claudia, etc., no es aceptable que entre en juego el principio in dubio pro reo, cuando a este Tribunal no se le suscitan dudas, desde el momento que, antes al contrario, considera bastante la prueba incrimnatoria para dejar enervada la presunción de inocencia que ex art. 24.2 CE asiste inicialmente al acusado.

QUINTO.- Del expresado delito de abuso sexual a menor de dieciséis años es directamente responsable en concepto de autor el procesado, Mario, al haber ejecutado materialmente los hechos que integran dicha infracción delictiva ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

En su informe final, la defensa de dicho acusado sugirió la hipótesis, referida a la posibilidad de que, dadas la circunstancias de tiempo y lugar (tras haber pasado la nochevieja y acostarse en una cama desconocida), Mario, de modo inconsciente por encontrarse profundamente dormido, etc., extendiera su brazo y mano y así alcanzara a tocar el cuerpo de la menor, pero, sin ningún propósito libidinoso o de atentar a su indemnidad sexual; tesis que, de darse por probada, debería llevar al pronunciamiento de un fallo absolutorio en favor del encausado por inexistencia de acción o de dolo, etc.

Tal planteamiento defensivo, no es asumible.

Es sabido que la doctrina jurídico penal ha definido el delito como una acción típica antijurídica y culpable o, en su caso, como acción típicamente antijurídica y culpable, etc., siendo estos elementos los que necesariamente tienen que concurrir para poder calificar un comportamiento como ilícito penal culpable. Asimismo, hay unanimidad en establecer que cada elemento estructural del delito, esto es, acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, posee como contrapartida supuestos negativos, que de concurrir eliminan a aquellos y por ende al delito mismo. En este sentido, se enumeran como elementos negativos de la acción los de fuerza física irresistible (vis absoluta), sueño, sonambulismo, hipnosis y estados espasmódicos; es decir, que una persona que realiza un hecho bajo cualquiera de los supuestos anteriores, no sólo no comete delito sino que ni siquiera realiza una acción jurídica penalmente relevante, pues, tales supuestos denotan ausencia de acción.

En concreto, el sueño, por su misma naturaleza representa un ejemplo perfecto de ausencia de acto, debiendo entenderse como un estado de inconsciencia natural, que anula completamente la voluntad y con ello la acción, etc.

Pues bien, por la propia dinámica de los hechos enjuiciados (tocamiento sucesivo del pelo, la cara, el glúteo y las piernas de la menor, por el orden que fuera), por las propias manifestaciones de ésta, relativas a que se movió para que el acusado parara y se diera cuenta de que estaba despierta, momento en el que dicho acusado cesa en los tocamientos, es evidente que se trata de actos voluntarios y conscientes, y no de hechos automáticos carentes de voluntad dirigida a un fin.

De modo subsidiario, se invoca la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo, del apartado 2º, del art. 181 del CP , según la redacción vigente que presenta por la LO 10/2022, de 6 de septiembre , que reza literalmente que: ...En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el art. 181. 4...

Para la Sala, el acusado no se hace merecedor de la aplicación de esta figura atenuada, dado que no puede predicarse que el hecho presente la menor entidad que se requiere en el precepto, si ponderamos que los tocamientos fueron varios y se materializaron aprovechando el que la menor víctima pudiera encontrarse dormida o semidormida y, además, sin importarle al autor que a su lado y pegado a él dormía su esposa; datos o extremos fácticos suficientes para la negativa a dicha pretensión.

SEXTO.- En la comisión del indicado delito de abuso sexual no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la individualización de las penas a imponer por tal acción delictiva al tenor de los arts. 62 y 66, 6ª del Código Penal .

Tiene establecido la Sala 2ª del TS que, en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, o sea, para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante o sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (por todas, STS 307/2019, de 12 de junio ).

No se prueba que la noche-madrugada de autos, pese a festejar la nochevieja, Mario hubiera realizado una ingesta tan abusiva de alcohol previa a los hechos, que le disminuyera o mermara profunda o sensiblemente sus facultades volitivas e intelectivas, y menos se prueba, con algún tipo de informe médico o similar, el que venga padeciendo una grave adicción al alcohol u otras sustancias que, además, en vinculación funcional y causal con los delitos aquí enjuiciados, le hubiera provocado alguna limitación parcial de facultades, etc.

Cosa distinta es que se entienda que sí que pudiera estar afectado levemente en esas facultades por consumo de alcohol, teniendo en cuenta las manifestaciones que sobre dicho consumo, por parte del acusado, han vertido tanto su esposa, como la denunciante Marisa en la misma vista oral.

En consecuencia, en orden a su punición, como la conducta descrita se subsume, en el citado art. 183.1 del vigente Código Penal a la fecha de los hechos, lo que determina una pena de prisión de dos a seis años, estima la Sala que por este delito la pena debe quedar individualizada en la de dos años de prisión, que se considera proporcionada y ajustada a la entidad y gravedad del hecho que lo subsume, entendiéndose que no es proporcionado y razonable imponer al acusado la de 3 años de prisión que interesa el Ministerio Fiscal, o la superior de 4 años que pide la acusación particular, si se toma en consideración, precisamente, el que, si bien no es de apreciar, como se ha adelantado, circunstancia de atenuación alguna por consumo abusivo de alcohol en la persona del acusado, tampoco es de rechazar el que presentaba al momento de los hechos, ligeramente, disminuidas su capacidad volitiva e intelectiva...

Pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, con la imposición de la accesoria, ex arts. 48 y 57 CP , de prohibición por tiempo de cuatro años, de aproximación a menos de 400 metros respecto de la persona de la menor Ana, su domicilio, lugar de estudio y/o cualquier otro frecuentado por ésta y de la persona de su madre y de comunicación, por el mismo tiempo, con las mismas, por cualquier medio o procedimiento.

Por contra, no se considera preciso, para garantizar los derechos de la menor víctima, imponerle al acusado la prohibición de residir a menos de 250 metros del domicilio de la víctima o su madre, o del lugar que cualquiera de ellas frecuente durante cinco años, si se piensa que ya la prohibición de aproximación antes acordada lleva implícita la de residencia dentro de unos límites de distancia inferiores.

O sea, si se le prohíbe al acusado aproximarse a menos de 400 metros, difícilmente, podrá entenderse que está legitimado para residir o vivir en un domicilio que se sitúe por debajo de los límites de distancia de la dicha prohibición de aproximación.

Penas, todas ellas, ajustadas a la dosimetría penal.

Procede, igualmente, de conformidad con lo interesado por las acusaciones pública y particular, al amparo de lo dispuesto en el art. 192 CP , además, imponer al acusado la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 4 años, consistente, también, en la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, etc.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, tanto de índole material como moral.

Por su parte, el art. 116.1 del citado texto punitivo puntualiza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habiéndose de tomar en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

A propósito del daño moral, la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene una doctrina constante que ha sido reiterada en sentencias todas muy recientes dictadas en el año 2021 ( SSTS 351/2021, de 28 de abril ; 554/2021, de 23 de junio ; 650/2021 de 20 de julio y 715/2021, de 23 de septiembre ), que puede resumirse de la siguiente forma: a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 1198/2006, de 11 de diciembre , 131/2007, de 16 de febrero ; 643/2007, de 3 de julio ; 784/2008, de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril ); b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el "quantum" indemnizatorio; c) No es preciso que los daños morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio ); d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ; 97/2016, de 28 de junio ; 554/2021, de 23de junio ); e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( STS 957/2007 y 554/2021, de 23 de junio ); f) y determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2021, de 23 de junio).

Y, las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían las de, como consecuencia del deber de motivación, explicitar la causa de la indemnización, por mor del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación, y como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, el acusado deberá ser condenado igualmente a abonar en concepto de indemnización por daño moral, a la menor Ana, -en la persona de su madre, como representante legal de la misma-, la cantidad de 1.500 euros, que es la cantidad solicitada por la misma acusación particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas; cantidad moderada, aun cuando no se haya desplegado un esfuerzo probatorio tendente a acreditar qué tipo de repercusión psíquica o psicológica o secuelas de dicha naturaleza han tenido los hechos enjuiciados en dicha menor perjudicada, etc.

Siendo así que con lo único que contamos es con lo señalado por las psicólogas citadas, que han indicado que la menor a la exploración mostraba síntomas de abusividad y depresión, que requirieron de tratamiento psicológico, el que culminó con evolución positiva, debido a los apoyos recibidos, etc.

Por mor del principio dispositivo, aun cuando el Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 3.000 euros, en concepto de daños morales, ésta petición no puede ser atendida, debiendo estarse a la inferior que pide la representante legal de la víctima.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley al responsable criminalmente de todo delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluirse asimismo las causadas a instancia de la acusación particular ( SSTS de 8 de febrero de 1995 y de 22 de octubre de 2001 , entre otras).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,