Sentencia Penal 36/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 31/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral, con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución Española.

Los hechos probados, en función del convencimiento y conforme a la valoración técnico-penal que se expondrá, constituye un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación al art 390.1.2º del CP y un delito de estafa impropia del art. 251.1º del CP , en concurso medial ex art. 77 del CP .

SEGUNDO .- Valoración probatoria .

Declaración del acusado D. Indalecio, la versión que ofreció en su declaración en el acto del juicio, es una versión absolutamente exculpatoria sobre los hechos enjuiciados, que queda desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas y así en el acto del juicio declaró que efectivamente conocía a D. Heraclio y a su hijo también Heraclio, por tratos anteriores que habían tenido desde el año 2016 y que conocía a D. Juan pues había trabajado con él en múltiples ocasiones, ya que estuvo vinculado a una gran empresa del sector porcino (Sanchez Romero Carvajal) y le compraba cerdos a D. Juan para luego venderlos a un tercero.

Exhibido el documento unido a las actuaciones como acontecimiento número cuatro reconoció el mismo, es un contrato fechado el 18 de octubre del 2016, por el cual se le atribuyó la propiedad y la posesión de unos cerdos propiedad de D. Juan, declaró de manera inequívoca que él como en otras ocasiones compró los cerdos propiedad de D. Juan y luego se los vendió a D Heraclio, quién le pago 77.000 euros (si bien la factura la emite Inmaculada, su esposa, porque la empresa estaba a su nombre) de los cuales 40.000 euros los entregó en efectivo a D. Juan y otros 40.000 euros, pues estaban pendientes otras operaciones para liquidar, se los transfirió por cuenta bancaria, si bien no puede aportar ninguno de estos justificantes en atención al tiempo transcurrido.

D. Indalecio y su hijo le hicieron enviar otro contrato para que estuviera firmado en los laterales, que es aquel que se le exhibe en las presentes actuaciones (acontecimiento 21 ), tuvo que desplazarse a Sevilla para que lo firmase D. Juan.

Es conocido en el sector porcino, pues había desempeñado durante años trabajos para una empresa importante en el sector.

Niega que hubiera falsificado el contrato que se le exhibe incorporado como acontecimiento número cuatro en el expediente ,la firma es de D. Juan que es quien le vendió a él los cerdos y después él los vendió a D. Heraclio y como le pidieron que era necesario que en el contrato aparecieran firmas en los laterales él se fue a Sevilla para que D. Juan también le firmara en los laterales (contrato que figura acontecimiento 21).

Estando en tratos acompañó a D. Heraclio y a su hijo a la finca de D. Juan, una finca a unos 20 Km de Fuente de Cantos, allí le enseñó los cerdos que eran para la campaña 2017 - 2018, el trato se cerró con el denunciante por el precio convenido y él le cedió el contrato que había firmado con D. Juan según se acredita con la nota manuscrita que se le exhibe y finalmente puesto que la empresa estaba a nombre de su esposa ésta emitió la factura por el importe convenido y recibió en la cuenta bancaria que él había designado los 84.700 euros.

El 26 de abril del 2017 firmó el reconocimiento de deuda que se le exhibe (documento nº 4 aportado con la denuncia) primero fue a Guijuelo porque allí tenía que efectuar una gestión y quedó con Heraclio hijo y su padre, quienes le dijeron que tenían que venir a Salamanca a firmar un documento de reconocimiento de deuda, que hasta diciembre del 2017 no cumplía la obligación de entrega de los cochinos, pero que firmó el reconocimiento de deuda, porque se vio coaccionado, le amenazaron si no firmaba con presentar una denuncia.

Ni él falsificó la firma de D. Juan ni tuvo intención de engañar al denunciante, él hizo llegar el anticipo que éste le abonó de 77.000 a D. Juan, e ignora el motivo por el cual no se pudo hacer entrega de los cerdos.

Esta versión ni siquiera es coincidente con la prestada a presencia judicial el 7 de junio del 2018, en calidad de investigado, en la que declaró "que es cierto que llegó a un acuerdo con Heraclio en virtud del cual fijaron un precio por la compra de unos cerdos pertenecientes a Juan, que el denunciante le abonó un anticipo y que el dinero lo recibió él y ese dinero no se lo pudo entregar a Juan porque tenía una mala situación económica y Juan vendió los animales a un tercero, que él no le devolvió el dinero al denunciante ni tampoco le entregó los animales"

No solo su declaración no fue coincidente con la anteriormente prestada en fase de investigación, sino que pese a su facilidad probatoria no ha aportado a las actuaciones ningún documento acreditativo de haber hecho llegar a D. Juan el importe de los 77.000 euros abonados por D. Heraclio, ni de los 40.000 euros que ha declarado haberle entregado en mano (no aporta justificante alguno) ni tampoco de los otros 40.000 euros que declaró haber trasferido a una cuenta bancaria de D. Juan, so pretexto de que había pasado mucho tiempo y que no tenía en su poder los justificantes, explicación que se contradice con el hecho advertido en las presentes actuaciones, pues ya prestó declaración en su condición de investigado el 7 de junio del 2018 cuando todavía no habían transcurrido 2 años, aunque en dicha declaración reconocido haber recibido del denunciante los 77.000 euros por la compra de los cerdos, pero que el dinero no se lo pudo entregar a Juan porque tenía una mala situación económica y Juan vendió los animales a un tercero.

Sobre el documento de reconocimiento de deuda firmado el 26 de abril del 2017, cuya autenticidad reconoció en el acto del juicio, reconociendo su firma en el mismo.

Cabe destacar, que de manera inequívoca y totalmente clara en dicho documento se hace constar que reconoce adeudar a D. Heraclio la cantidad de 84.700 euros derivada por haberle estafado.

Se obliga a pagar la citada cantidad de la siguiente forma:

-la cantidad de 23.700 euros del 23 de octubre del 2017 al 1 de noviembre de 2017.

-una segunda cantidad de 35.000 euros el 1 de junio del 2018.

-y 26.000 euros por transferencia bancaria del 23 de octubre del 2018 al 1 de noviembre del 2018.

Pese a la claridad de la redacción de dicho documento, que se elaboró en un despacho profesional de abogados en Salamanca, a petición del denunciante D. Heraclio, en su descargo vino a decir que no sabía muy bien lo que firmaba y que en todo caso lo hizo coaccionado, sin que haya prueba alguna sobre dicha coacción, máxime si se toma en consideración que la obligación de la entrega de los cerdos objeto del contrato, no había vencido, puesto que se trataba de una partida de cerdos para la campaña 2017-2018, en el periodo que va desde diciembre del 2017 a marzo del 2018 y sin embargo la firma de dicho documento se efectúa en abril del 2017 y sin que por otra parte con arreglo a sus declaraciones, sí efectivamente hizo llegar el dinero abonado por D. Heraclio a D. Juan, carece de lógica el que reconozca que adeuda dicha cantidad al denunciante y además que se haga la expresa mención de haberle estafado y que se recoja un calendario de pagos que sin embargo no se ha hecho efectivo en ningún momento, como que tampoco instase actuación alguna contra D. Juan, pues si éste finalmente vendió los cerdos a una tercera persona, quién estaba legitimado con arreglo a su declaración para reclamar la entrega de los mismos le correspondía a él, toda vez que según su declaración le hizo llegar el importe abonado por el denunciante y en dicho contrato (acontecimiento 4) D. Juan vende a D. Indalecio la partida de cerdos que se relaciona en la estipulación primera.

En este caso, la versión sobre los hechos del acusado no es razonablemente sostenible, ni asumible siquiera para dejar paso a la duda.

En el acto del juicio no pudo prestar declaración en su condición de testigo D. Juan , toda vez que falleció con carácter previo a la celebración del juicio, pero sí consta en el expediente electrónico la declaración prestada en sede judicial el 7 de junio del 2018 (acontecimiento33).

En su declaración manifiesta que " ignora los hechos que son objeto de la denuncia que motivan las presentes actuaciones, que ha vendido a través del señor Indalecio cerdos de su propiedad para la empresa donde esté trabajaba o para otras empresas para las que éste derivara la compra de cerdos.

Que no conoce de nada a D. Heraclio, reconoce que tiene cerdos en esa finca (a 20 Km de Fuente de Cantos) pero que D. Indalecio nunca ha gestionado la explotación propiedad del compareciente.

Se le exhibe el documento aportado junto con la denuncia (acontecimiento cuatro del expediente) y no reconoce como suya la firma que consta al pie del mismo y si bien manifiesta que Indalecio había acordado con el compareciente comprarle los cerdos propiedad suya, no para el señor Heraclio al que no conoce de nada".

Esta testifical reviste especial interés, por cuanto niega la autenticidad del contrato de compra de cerdos que sirve como instrumento eficaz para la comisión por el acusado del ulterior delito de estafa, pues a través de este documento se genera una apariencia sobre su legítima disposición sobre los cerdos que después vende al denunciante.

El testigo niega haber estampado su firma en dicho documento, extremo que queda acreditado como posteriormente se examinará a través de la prueba pericial caligráfica obrante en las actuaciones, y carece de relevancia el intento de introducir otro contrato de idéntico contenido en el que aparecen firmas en el lateral, como si se hubiesen firmado dos contratos por el testigo, documento que no es sino otro artificio del acusado para dar una apariencia de veracidad al contrato inicial que había exhibido al denunciante y a su hijo y que motivó con su ulterior venta (usando las mismas palabras utilizadas por el acusado ) el desplazamiento patrimonial que queda acreditado, pues se emitió la factura por la venta de cochinos campaña de 2017- 2018 y D. Heraclio la abonó el 24 de octubre de 2016 mediante transferencia bancaria, el total de la factura que asciende a 84.700 euros.

Testifical de D. Iván, hijo del denunciante y conocedor de los hechos enjuiciados de primera mano, en el acto del juicio ratificó la declaración ya prestada en fase de investigación el 10 de abril del 2018.

Declaró que conoce al acusado desde hace 12 años, pues a través de su empresa en el sector porcino, ha tenido buena relación con él previamente y que las relaciones han sido más o menos satisfactorias.

Fue el acusado quien le propuso la compra de unos cerdos vivos adelantados para la campaña del año siguiente, que se trataba de una operación habitual en este sector y que él le hizo llegar esta operación a su padre, los cerdos se podían sacar a buen precio, según le dijo el acusado, inicialmente le propuso un precio pero después se elevó el precio.

Hizo llegar a su padre la oferta y fueron a una finca situada a 20 km de Fuente de Cantos, propiedad de D. Juan, un ganadero de prestigio en el sector, allí los empleados de la finca conocían a Indalecio, le saludaron con normalidad dando la impresión de que iba con asiduidad, después de ver los animales le interesó a su padre la operación y dado que D Juan vivía en Sevilla y que el acusado se los compra Juan y luego se los cede a su padre (aunque facture Inmaculada) mostraron intención de reunirse con D. Juan y el acusado les dijo que era imposible y aunque le pidió que le facilitará un número de fax para enviar a Juan un burofax por el contrato y comprobar que éste estaba al tanto de la operación, fue el acusado quien se negó ,porque esto podría llevar a que D. Juan pensara que especulaba con los cerdos y entonces no se haría la operación.

Finalmente el contrato concluyó porque Indalecio les exhibió un contrato de los cerdos de ese año de Juan, en el que vendía los cerdos a Indalecio y este le cedía a su padre el contrato con unas condiciones muy similares, incluso lo que reforzó su decisión sobre la veracidad del contrato, fue cuando el acusado les dijo que D. Juan pidió que había que subir 50 céntimos los precios, fijando finalmente la cantidad que figura de 77.000 euros (contrato de 18 de octubre 2016, acont. nº 4) y le hizo la cesión del contrato a su padre el 19 de octubre de 2016, se emitió factura el día 21 y el pago se efectuó mediante transferencia el día 24.

Pasado un tiempo le llegaron noticias de que había problemas con el acusado, que había hecho tratos con otros conocidos suyos, lo que finalmente le llevó a llamarle por teléfono sobre el mes de marzo- abril del 2017 y le preguntó que qué pasaba. Por teléfono le reconoció que el contrato era una estafa, pero que él pagaría seguro más adelante y vino a Salamanca a firmar un reconocimiento de deuda y estafa que se efectuó el 26 de abril del 2017, en un despacho de abogados, acordando un calendario de pagos que ha incumplido totalmente.

Se le dio la opción de que pudiera ir pagando, pero que finalmente ante el incumplimiento total por parte del acusado, su padre ha promovido la denuncia que motiva las presentes actuaciones.

Nunca se dirigieron a reclamar nada a D. Juan, toda vez que el propio acusado les reconoció que el contrato que les había exhibido era un contrato falso, que D. Juan no estaba al tanto de nada y que si bien ellos eran conocedores del prestigio de D. Juan en el sector porcino y habían tenido la intención de contactar al menos telefónicamente con él o remitirle por burofax la cesión del contrato que había efectuado Indalecio, fue el propio acusado ,el que les disuadió de que se dirigieran directamente a D. Juan, pues así se frustraría la operación, habiendo, por otra parte, presenciado de forma directa en la finca propiedad de D Juan, donde estaba la partida de cerdos objeto del contrato, como el acusado se desenvolvía con total familiaridad.

En ningún momento tuvieron sospechas a la fecha del pago anticipado de la partida de los cerdos, que el acusado al que conocía desde hacía años en el sector, por su vinculación con una empresa de gran prestigio, pudiera estar disponiendo de unos cerdos ajenos sin conocimiento de su propietario y de haberlo sabido, su padre no habría cerrado el trato ni pagado.

Esta testifical ofrece credibilidad a esta Sala ,no solo por la persistencia de lo declarado en el acto del juicio con las manifestaciones efectuadas en fase de investigación, sino en tanto que queda corroborada por las restantes pruebas practicadas a su instancia, tanto la testifical de una persona ajena a las partes implicadas en este procedimiento, D. Juan, persona que según se ha manifestado en el acto del juicio tenía un gran prestigio en el sector porcino y que no puede quedar enturbiado por las manifestaciones del acusado, cuando con anterioridad a su fallecimiento, declaró en sede judicial, que la firma que se le exhibía en el contrato aportado junto con la denuncia, no era suya, como por el resultado que arroja la prueba pericial que a continuación se analizará.

Testifical de D. Heraclio, en su condición de perjudicado y ejerciendo la acusación particular en las presentes actuaciones, al prestar declaración coincidió con el relato efectuado por su hijo, quien fue el que tuvo una participación directa en los hechos enjuiciados y quien le hizo llegar la propuesta efectuada por el acusado, pues aunque está jubilado todavía como autónomo mostró interés en la operación que se le presentó, se desplazó junto con su hijo y el acusado a la finca en la que se encontraban los cerdos, le pareció una operación interesante.

El acusado le mostró el contrato suscrito por D. Juan y la cesión que le efectuaba el acusado y abonó por trasferencia bancaria el anticipo estipulado tras emitir factura la esposa del acusado (por la venta de cochinos campaña 2017 - 2018, 77.000 euros más IVA total 84.700 euros).

Con anterioridad a que llegase la fecha de la entrega de los cerdos, su hijo a través de informaciones que recibió por distintas personas que trabajan en el sector porcino, le hizo llegar las sospechas que tenía sobre el acusado y fue su hijo quien le llamó por teléfono y fue su hijo quien le puso al corriente de que el acusado le reconoció la estafa, eso motivó que finalmente se redactase un documento de reconocimiento de deuda, en el que el propio acusado reconoció que le había estafado. Ni le ha devuelto el dinero, ni le hizo llegar los cerdos contratados, reclamando en las presentes actuaciones por los perjuicios sufridos.

Pese a que tiene la condición de denunciante y perjudicado, no puede verse en su declaración un intento de venganza frente al acusado ,a quien incluso se le concedió la posibilidad de resarcirle por el perjuicio causado, ofreciéndole la posibilidad del pago aplazado de la deuda, que reconoció tener frente a él e incluso que le había estafado, es decir, es la propia conducta del acusado tras dicho reconocimiento y no atender el calendario de pagos pactado, quien finalmente ha propiciado la denuncia que motivó la incoación de las presentes actuaciones.

Pericial de la perito judicial, Adriana, quien en el acto del juicio se ratificó en el informe pericial obrante en las actuaciones en los acontecimientos 190 y 276, en su condición de perito calígrafo estudio como documento indubitado el pliego de escritura efectuado por D. Juan y también dispuso para su estudio, de la remisión por el cuerpo nacional de policía de las distintas firmas efectuadas por D. Juan en las sucesivas renovaciones del DNI, alcanzando la conclusión de que la firma que aparece en el documento escaneado en su informe, incorporado como documento número 1 de la denuncia que hace referencia al contrato de compra de cerdos ibéricos en el que figura al final de dicho documento la firma del vendedor, alcanza la conclusión de que la firma dubitada presenta evidencias muy convincentes de no autoría por parte de D. Juan y al mismo tiempo muestra evidencias de que puede ser el falsificador D. Indalecio, si bien no se puede concluir, en atención a que solo ha dispuesto de fotocopias del documento y no de los originales.

La conclusión que alcanza el perito concuerda con lo declarado por D. Juan cuando se le exhibió el documento aportado como documento número 1 con la denuncia, al manifestar que no reconocía como suya dicha firma.

Por otra parte son coincidentes tanto el denunciante como su hijo al declarar que los dos documentos que tenían en su poder, sobre el contrato de compraventa de cerdos ibéricos se los había facilitado el acusado y que ellos nunca tuvieron en su poder el original y cabe destacar que nunca se interesó por la defensa del acusado la ampliación de la prueba pericial caligráfica al documento incorporado en el expediente electrónico con el número 21, ni tampoco ofreció la aportación de los documentos originales a fin de que se efectuase sobre ellos la prueba pericial caligráfica.

En conclusión y tras la valoración por esta Sala de toda la prueba practicada en las presentes actuaciones, queda desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, existiendo una prueba de cargo eficiente más allá de toda duda razonable, que nos lleva a declarar probados los hechos, que conforme a la valoración técnico penal constituyen un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación al artículo 390.1.2º del Código Penal y un delito de estafa impropia del artículo 251.1 del Código Penal ,en concurso medial.

TERCERO .- Sobre la calificación penal de los hechos .

En lo relativo a la utilización del documento falso, simulando un Contrato De Compra de Cerdos Ibéricos, fechado el 18 de octubre de 2016, en el que se hace constar por una parte a D. Juan a quien se denomina vendedor y de otra Indalecio a quien se denomina comprador (incorporado al expediente electrónico como acontecimiento número cuatro) se trata de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación al art. 390.1.2º del CP .

Del delito de falsedad documental previsto en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2º, del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala II (por todas, STS 843/2015, nº de recurso 654/2015 ) tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6 ; y 974/2012, de 5-12 ).

En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6 ; 1224/2006, de 7-12 ; y 398/2009, de 11-4 , que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 )".

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad "

En definitiva, la responsabilidad en concepto de autor en el delito de falsedad, no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional en la falsificación.

En las presentes actuaciones, queda probado que el acusado se sirvió de un contrato (revestido de apariencia de autenticidad) de compra venta de cerdos en el que figura en su condición de vendedor D. Juan, quién vende a Indalecio, en su condición de comprador, la partida de cerdos que se recoge en la estipulación primera contrato.

Documento privado, que sirve como instrumento eficaz para la consumación de un delito de estafa impropia y que contrariamente a las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio, aparece como falso, toda vez que D. Juan no reconoció su firma donde pone Vendedor, y del resultado de la prueba pericial caligráfica se concluye que la firma no es de D. Juan y en la ampliación ulterior de dicha prueba pericial, se muestran evidencias de que puede ser el falsificador el acusado, si bien como no se disponen de los documentos originales no se puede alcanzar si no evidencias.

A los efectos de las presentes actuaciones y en atención a la doctrina anteriormente reseñada del Tribunal Supremo, es indiferente que la falsificación de la firma de D. Juan la efectuase don Indalecio o fuese otra persona (aunque existen evidencias , según el resultado de la prueba pericial caligráfica )pero lo más relevante es que es que el acusado la persona se sirvió de dicho documento, a sabiendas de la falsedad del mismo , como instrumento eficaz para generar ante D. Heraclio, la apariencia de que tenía la disposición legítima sobre los cerdos sobre los que versa el contrato y por los cuales percibió la cantidad estipulada en concepto de anticipo.

Además los hechos declarados probados, son también constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y sancionado en el art. 251.1º del C. Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento privad .

El art. 251 del C. Penal sanciona con la pena de uno a cuatro años de prisión, en su número primero, a quienes atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero.

Se regula en este precepto, asignándole una penalidad diferenciada, una figura específica de estafa para sancionar una conducta que, en los casos en que el perjudicado es la misma persona que adquiere, arrienda o en favor de la cual se constituye el gravamen, encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que, en esos casos, se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda.

Esta interpretación del delito del art. 251.1º del C. Penal como una versión especializada de la estafa común constituye la dirección dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, en la STS de 3 de abril de 2000 (Ponente: Jiménez Villarejo) se señala: "En el art. 531 CP 1.973 -hoy en el art. 251 CP 1.995 - se incluyen las modalidades de estafa que la doctrina ha denominado estafas "específicas" o "impropias", si bien la prevista en el primer párrafo de la norma ha sido considerada por la jurisprudencia un supuesto plenamente asimilable al tipo genérico definido en el art. 528 CP 1.973 , de suerte que, para apreciar su existencia se debe exigir -S. 2-2-94- que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el art. 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble- que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado.

Para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero. A lo que cabe añadir dos notas de validez general para todo delito de estafa pero dignas de una especial ponderación en el caso enjuiciado , que el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones -ST de 22-11-86, 27-4-90 y 20-4-93- siempre, claro está, que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante de su acto de disposición, y que en la estafa es indispensable el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo - ST. 13-10-87 - siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad".

En la misma línea, la STS de 24 de septiembre de 2001 (Ponente: Giménez García) exigió los siguientes elementos para el delito del art. 251.1º, en un claro paralelismo con los que requiere el art. 248:

"a) engaño precedente y bastante,

b) producción de error en la víctima,

c) acto de disposición patrimonial efectuado por este, a consecuencia del error en el que se le ha hecho incurrir con el consiguiente empobrecimiento,

d) ánimo de lucro

y e) nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio".

Y en la STS de 14 de diciembre de 1999 se afirma: "La propia naturaleza defraudatoria del tipo penal previsto en el número 1 del art. 251, como estafa especial, evidencia la exigencia de un engaño consistente en atribuirse falsamente sobre una cosa facultad de disposición de la que carece quien la enajena, grava o arrienda. Por lo tanto, el engaño que esa falsa atribución representa no existe cuando el adquirente conoce que no es el propietario quien la vende. La venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento es en principio una compraventa válida y lícita por el carácter meramente obligacional del contrato como "título" de adquisición del dominio, y ser la traditio a través de sus distintas formas el "modo" de adquisición. Esto permite al que vende lo que al contratar todavía no es suyo adquirir la propiedad para transmitirla con la entrega posterior de la cosa, cumpliendo la obligación asumida. Ahora bien: ello exige para su licitud el conocimiento de la ajenidad por parte del comprador, porque si el vendedor se atribuye falsamente una disponibilidad de la que en realidad carece, la venta se constituye en un engaño que el Código Penal ha tipificado como figura de estafa dentro de las defraudaciones, por la idoneidad que representa para inducir al comprador a pagar el precio de lo que erróneamente cree adquirir.

En el caso enjuiciado hemos de concluir que se ha practicado prueba eficiente para considerar al acusado autor de un delito de estafa impropia, pues a través de un documento privado falso se atribuyó una disponibilidad de la que carecía sobre los cerdos objeto del contrato, (contrato del que era absoluto desconocedor D. Juan ,como así de claro en fase de investigación) generando un engaño bastante en D Heraclio, quién sin solución de continuidad tras la cesión manuscrita que efectuó D. Indalecio y la emisión del oportuna factura, abonó el anticipo estipulado por la venta de cochinos campaña 2017- 2018 (77000euros más IVA en total 84.700) sin que se puedan incardinar los hechos probados, en el ámbito civil, dentro de un posible incumplimiento contractual, sino que entran directamente la esfera del derecho penal, toda vez que no se puede hacer recaer sobre el denunciante la inobservancia de una autoprotección que le habría llevado finalmente a no efectuar el desplazamiento patrimonial acreditado, aunque fuese una persona con experiencia en el sector porcino, toda vez que se le exhibió un documento privado dotado de una apariencia de veracidad y en consecuencia sobre la base de dicho documento el acusado estaría legitimado para ceder, siguiendo sus palabras "para vender "los cerdos al comprador, en este caso al denunciante, y además acudió a la finca en la que se encontraban los cerdos propiedad de un ganadero de prestigio, en el que el acusado actuó con total familiaridad, sin generar ningún tipo de desconfianza en el denunciante.

El acusado era conocido de su hijo, como intermediario en contratos similares al que nos trae a las presentes actuaciones cuando trabajaba para una empresa líder en el sector porcino y con anterioridad a los hechos objeto de las presentes actuaciones, su hijo había concluido algún contrato con el acusado de manera satisfactoria, generando así una situación de confianza que le llevó a abonarle la cantidad convenida a través de cuenta bancaria el 24 de octubre del 2016, sin que hasta la fecha y pese al reconocimiento de deuda el acusado haya reembolsado la cantidad que reconoció adeudar, ni tampoco le ha hecho entrega de los cerdos objeto del contrato.

En la STS de 31 de octubre de 2007 , (RJ 2007 304) respecto a un supuesto similar al presente, en el que mediante un poder falso se consiguió otorgar una escritura de venta de una finca, los hechos se entendieron como estafa del artículo 251 -1º del código penal , añadiendo que en ese caso no son de aplicación las agravantes del artículo 250 del CP cuyo ámbito se circunscribe a las estafas genéricas , de manera que acogemos la calificación que sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, que elevó a definitivas y no la calificación que sostiene la acusación particular.

CUARTO .- Autoría. Es penalmente responsable de los anteriores delitos, en su condición de autor, el acusado Indalecio por su participación personal, material, voluntaria y directa en los hechos, de acuerdo con los arts. 27 , 28 y 61 del CP .

QUINTO .- Circunstancias modificativas . No concurren en las presentes actuaciones circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Sobre las penas a imponer.

Se nos solicita por la Acusación Particular, la aplicación por considerar como precepto más grave el 250.1 CP con los supuestos agravados que recoge dicho artículo ( apartado 2º ,5ºy 6º) elevando la petición de pena a imponer al acusado de 8 años de prisión, al aplicar en concurso medial el artículo 250 y el 395 del Código Penal , en tanto que el Ministerio Fiscal interesa la imposición de la pena de 3 años de prisión , en atención al concurso medial de un delito de falsedad en documento privado con un delito de estafa impropio previsto en el artículo 251.1.

El 251.1 es precepto especial de aplicación preferente en virtud del art. 8.1 y El art. 8.4 sólo puede ser aplicado en defecto de los anteriores criterios.

La concurrencia de la falsedad y la estafa impropia es la propia de un concurso medial ex art. 77 del CP .

El art. 77 del CP se refiere a los supuestos en que un solo hecho constituye dos o más infracciones o cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra. Esto último es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en que la falsedad del documento privado confeccionado fue el medio empleado para lograr la apariencia de facultades de disposición con la que se logró la comisión de la estafa del artículo 251 -1º del código penal .

El art. 77 del CP establece que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave , sin que pueda exceder de la pena que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y que cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Si se penara conforme a la regla ordinaria acumulativa y siempre desde la pena correspondiente al delito de estafa del art. 251 CP , la pena estaría en el marco de entre dos años y seis meses de prisión y cuatro años (pena más grave en su mitad superior), y conforme a la regla 6º del art. 66 del CP , dado que las presentes actuaciones no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena se hace en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

A partir de ahí debemos considerar el grave perjuicio ocasionado por el importe de la defraudación, por lo que procedería la pena única de tres años de prisión en atención a todas las circunstancias acreditadas en las presentes actuaciones: el alto valor defraudado 77.000 euros, el acusado según la hoja histórico penal cuenta con antecedentes penales, si bien no computables en las presentes actuaciones (incluso por un delito de naturaleza similar al enjuiciado ),la conducta previa a la interposición de la denuncia con el expreso reconocimiento de deuda en abril de 2017 se dice TEXTUAL "por haber estafado" a Heraclio y ofrecer un calendario de pagos para hacer frente a la cantidad que reconoció adeudar, calendario de pagos que ha resultado de todo punto infructuoso, sin que se haya abonado cantidad alguna de la reconocida en dicho documento, todas estas circunstancias personales y la gravedad del hecho, nos llevan a imponer la pena única solicitada por el Ministerio Fiscal de 3 años de prisión.

Si se penara por separado, por un lado para el delito de falsedad en documento privado el artículo 395 del código penal establece una pena de seis meses a 2 años de prisión y por otro lado, la estafa del artículo 251 .1º contempla la pena de uno a cuatro años de prisión, por lo tanto será más beneficioso la punición de forma conjunta y no por separado, esto es una pena única de tres años de prisión .

SEPTIMO .- Responsabilidad civil.

Establece el art. 109 del CP la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el responsable del delito, debiendo ser a través de algunas de las modalidades que el art. 110 del CP establece. De manera que en la condición de responsable criminal y de acuerdo con el art. 116 del CP es responsable civil el acusado Indalecio quien indemnizara al perjudicado Heraclio en la cantidad de 77.000 euros ,cantidad que se incrementará con los intereses legales previstos en el art 571 LEC.

OCTAVO. - Costas . Se condena al acusado al pago de las costas de la presente causa ( art. 123 CP , 239 y 240 de la LECr ), incluyendo las de la acusación particular.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423) que indicó que la "... regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal", supuesto que no se ha dado en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicables