Sentencia Penal 41/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 4/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 62 y 139 1 del Código Penal.

B) Un delito leve de lesiones del artículo 147 2 del mismo texto.

Ciertamente, no hay problema en el caso presente para considerar la existencia de este último, el delito leve de lesiones del artículo 147 párrafo segundo del Código Penal, como se desprende del contenido del informe de los médicos forenses, en relación con la declaración testifical, tanto de los policías que actuaron en los hechos, como de la cuidadora y de la víctima, pruebas todas ellas de las que se desprende sin ningún género de duda que el lesionado con dicho carácter leve Bienvenido acudió en auxilio de la víctima cuando recibió un corte leve en la cara por parte del agresor de la persona aquí acusada.

De modo que el problema fundamental planteado en el presente juicio ha sido otro, a saber, dilucidar si en la agresión cometida contra Flora hubo ánimo de matar, como sostuvo el Ministerio Fiscal, o tan solo ánimo de lesionar, como mantuvo la defensa de la acusada.

Hemos de partir a este respecto que, como declaró la STS, Penal sección 1 del 09 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 4988/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4988 ), Sentencia: 757/2013 | Recurso: 10476/2013 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, "el tema suscitado en el motivo es tópico en la jurisprudencia. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese "no exclusiva ni excluyente".

Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de barajarse para valorar qué ánimomovía al agresor (por todas, STS 1353/1999, de 24 de septiembre), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido. La sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1999 , con afán recopilador, contiene una enumeración de distintos elementos que pueden influir en esa decisión. Así, la mecánica agresiva, las amenazas anteriores claras trasluciendo que iba a matarles y además que lo iba a hacer atropellándoles, la acción de buscarles ya pilotando el coche y acelerar contra ellos (es irrelevante la velocidad concreta alcanzada), sin capacidad de dosificar o medir o controlar las consecuencias de la embestida, el arrastramiento de la víctima principal encima del capó durante un buen número de metros, la ausencia de huellas de frenada..., confluyen para convertir en indiscutible la conclusión bien razonada de la Audiencia Provincial que, además, ha hecho un esfuerzo no revisable ahora, por matizar esa deducción respecto de la otra persona golpeada para abrir paso a unas dudas sobre el dolo eventual homicida que seguramente no hubiesen asomado, si las lesiones de Federico no hubiese alcanzado esa entidad por haber logrado esquivar el atropello. Posiblemente en ese caso curiosamente nos enfrentaríamos a una condena por un doble (o cuádruple -¡!-) homicidio en grado de tentativa. Pero estas son especulaciones que aquí no tienen mayor valor que el de refrendar que no puede negarse ese dolo eventual homicida sostenido por el tribunal a quo.

Aunquepudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu ( surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio".

"Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio", sigue diciendo nuestro TS en la sentencia arriba citada, "en la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los "problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar". En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretende introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño o existe ya en países como Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.)".

En el presente supuesto sin embargo el tema aparece con meridiana claridad; diáfano, quizás porque hay elementos que hacen pensar en un dolo no ya eventual, sino incluso directo. Cualquiera que sea la teoría que manejemos - consentimiento, probabilidad, sentimiento...- se llega con naturalidad a la indubitada afirmación del dolo eventual en la conducta del recurrente.

La STS 365/2013 de 20 de marzo, en un supuesto aplicable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba también respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como "de rebote": "Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada ( STS 338/2011 de 16 de abril ").

Más adelante tal resolución sale al paso de un argumento similar al ahora blandido en esta casación: " La ausencia de reiteración del atropello (nada fácil pues implicaba unas dificultosas maniobras y retardaba la huida) no deshabilita esa conclusión. Las lesiones efectivamente ocasionadas -muy graves en uno de los agredidos- son compatibles tanto con la probabilidad en un juicio ex ante del resultado letal como con la asunción de ese posible resultado por el recurrente".

La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, finalmente, está sentada pacíficamente en la jurisprudencia. En el fondo los argumentos del recurrente conducen a negar esa compatibilidad: si el resultado no se materializa no habría tentativa al basarse en un dolo eventual. La tentativa exigiría una intención específica y directa. Aunque el recurrente con alguna sentencia antigua hace protesta expresa de admitir la tesis jurisprudencial (que dogmáticamente no es indiscutida), de hecho, sus argumentos solo podrían prosperar partiendo de la doctrina contraria, rechazada en la jurisprudencia".

Por los antecedentes de la acción y su misma forma de ejecución deviene inviable excluir al dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual, en relación a Federico...: ¿es que si hubiese fallecido, lo que era bien probable analizada ex ante la acción, sería posible ni siquiera insinuar que estábamos ante un homicidio imprudente? Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual. Si se prefiere podemos hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar). Pero es patente que no estaba excluido el resultado de muerte que, no lo olvidemos, había sido exteriorizado verbalmente minutos antes. No estamos ante un dolo reflexivo. No se niega el estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior. Pero dolo y decisión "irreflexiva" alentada por el acaloramiento de un fuerte enfrentamiento, son realidades compatibles como desgraciadamente enseña la práctica con demasiada frecuencia. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo".

Por su parte la STS, Penal sección 1 del 12 de julio de 2012 ( ROJ: STS 5371/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5371 ), Sentencia: 665/2012 | Recurso: 787/2011 | Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON, declaró que "nuestra doctrina jurisprudencial estima que concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación del resultado comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca.

Como señaló en su momento una clásica sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1989, es de mayoritaria aceptación por parte de la doctrina científica la conclusión de que la forma imperfecta o incompleta de la tentativa no requiere un dolo específico respecto al exigible en cada tipo a la forma completa ejecutiva o de consumación; de manera que las figuras delictivas susceptibles de consumación mediante dolo eventual pueden serlo también en su forma incompleta, aunque cabría quizás verificar algunas objeciones a tal conclusión, que parte sólo del desvalor de la acción y se desconecta del desvalor del resultado, al menos en casos de supuestas tentativas de homicidio sin resultado o con resultados nimios, objeciones entre las que la referida sentencia cita la de si al hacer compatible el principio de ejecución con el dolo eventual no se estaría en realidad creando, y por ello infringiendo el principio de legalidad, un atípico delito de peligro, contra la taxatividad de los tipos penales derivada del indicado principio, (véanse hoy en día los delitos tipificados en los artículos 380 y 381 del Código Penal, delitos de peligro que podrían integrar tentativas de homicidio con dolo eventual) o cabe señalar en la actualidad como objeción la dificultad de integrar la definición de la tentativa del art 16 1º CP en casos en que el resultado típico del delito de homicidio ni se produce ni se persigue, aunque se haya generado un peligro, más o menos intenso, de provocarlo.

Pero según señala también la sentencia citada, magistralmente como es característico del ponente, no es objeto propio de una resolución jurisdiccional, ni aun de las dictadas por este órgano de casación, entrar en un área doctrinal polemizable, salvo que ello resultase imprescindible para la resolución del caso concreto sometido a decisión; por lo que puede darse por válida en su enunciación general la indicada opinión mayoritaria de la doctrina científica y estimar que en principio no existe obstáculo definitivo para estimar posible la coincidencia de un dolo eventual y una tentativa de delito.

Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión....En consecuencia, en supuestos como el presente, en el que la sanción del hecho como homicidio intentado se fundamente en el dolo eventual, es decir, cuando el resultado mortal ni se ha producido ni era buscado por el autor, es necesario para respetar los principios de legalidad y de culpabilidad, que la probabilidad del resultado mortal sea tan elevada que descarte de modo manifiesto el dolo exclusivo de lesionar".

Y, en fin, la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4439/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4439 ), Sentencia: 661/2020 -Recurso: 10397/2020 , Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, declaró que:

"Como es sabido, dada la naturaleza subjetiva del animus necandi y del animus laedendi, el deslinde entre el homicidio intentado y las lesiones consumadas ha de ser perfilado a través de datos objetivos externos que lleven a dar por probada una u otra intención mediante una inferencia inductiva, datos tales comoel medio o instrumento empleado, la forma de su uso y la dirección, zona corporal o intensidad en su caso con que se aplica, la duración o la reiteración del ataque y los posibles actos anteriores y posteriores relacionados con la conducta que se enjuicia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 2 de julio de 2004, 28 de febrero de 2005, 30 de noviembre de 2017 y 24 de septiembre de 2019 entre otras muchas)".

Pues bien, en el presente caso es claro que hubo dolo no simplemente de lesionar, sino de matar, si no directo, si como mínimo eventual, en el sentido expuesto por la doctrina jurisprudencial transcrita.

La vívida declaración sostenida por la víctima, corroborada además por la prueba pericial emitida por los médicos forenses, unida en el acontecimiento 120 del expediente electrónico y explicada de forma contradictoria en el juicio oral, detallan lo ocurrido y evidencian la intención de matar del acusado.

Narró con precisión y convencimiento la víctima -narración que el acusado nunca ha contradicho, pues si bien comenzó declarando en el juicio oral que recordaba los momentos anteriores y posteriores a la agresión, pero no la agresión, sin embargo, terminó por recordar y reconocer también ésta-, narró la víctima, decimos, con precisión y convencimiento cómo ella y la persona acusada se conocieron en la cárcel donde cumplían condena. Ella, la persona acusada, no se movía, me llevaba muy bien con ella, dijo, yo salí antes de la cárcel, al poco llegó ella al centro, estuvimos cuatro meses juntas; se había caído un bote de pintura en el patio de las monjas, nos reunieron para preguntar quién había tirado el bote, yo miré a la persona acusada y le dije que tenía que haber sido ella porque yo no había sido, eso fue un día antes, me miró y me dijo "tienes que estar muerta"; el día de los hechos yo estaba sola en el patio regando unos tiestos, cuando de repente sentí como un puñetazo en la espalda, giré la cara y le dije a la acusada qué haces y vi que me había clavado un cuchillo en la espalda y dije qué haces y siguió apuñalándome; grité ayudadme, ayudadme, Bienvenido nos vio y vino a ayudarme; yo estaba de pie cubriéndome con el brazo, pensé que me iba a matar, soy una enana al lado de ella, me hice pis, devolví y mis compañeros me ayudaron, cortaron la hemorragia, estuve 3 días en la UCI, me operaron, aún siento cosas muy desagradables, sí que reclamo los daños; no había visto a Cerilla así nunca, ella estaba tranquila como el que corta pan, me quería matar no estaba fuera de sí.

El informe forense obrante en las actuaciones, sostenido y explicado por los peritos en el plenario, puso de manifiesto lo que es también una máxima de experiencia, es decir, que el ataque con un cuchillo de 15 cm de hoja, dirigido a la espalda, costillas y abdomen de la víctima, puso en evidente peligro la vida de esta. De suerte que en atención al arma empleada, un cuchillo de 15 cm de hoja, en relación con las zonas del cuerpo a las que el acusado dirigió sus ataques, que además fueron reiterados, al menos cinco, obligan a concluir que su intención, sino con un evidente para esta sala dolo directo, sí al menos con un innegable dolo eventual, no fue sino la intención o ánimo de matar, y no meramente de lesionar.

Y ese propósito letal queda aún más en evidencia si recordamos la seria amenaza de muerte proferida el día antes por la acusada, cuando miró a la víctima, y le dijo" tienes que estar muerta".

De modo que queda así nítidamente perceptible la presencia del dolo homicida en la persona acusada.

Por tanto, debe ser mantenida la condena pedida por el Ministerio Fiscal por delito de asesinato en grado de tentativa y no de lesiones como postula la defensa de la persona acusada.

No olvidemos que el hecho de que las lesiones no hayan sido muy graves no desvirtúa tal intención, pues puede existir ánimo homicida sin lesión alguna (como en el disparo que se falla).

Ello quede dicho sin olvidar, en fin, que, como hemos visto, hay en autos datos objetivos que permiten explicar la no obtención del resultado homicida sin duda perseguido por el acusado, como son la muy pronta e inmediata intervención de los compañeros de la residencia Padre Cámara que casi de inmediato acudieron en ayuda de la víctima colocándole trapos para cortar la hemorragia, así como la pronta intervención médica, que permitió conocer las lesiones producidas e iniciar el tratamiento quirúrgico necesario para evitar la agravación de las mismas.

Todo lo cual contribuyó a que las lesiones producidas no hubiesen sido de mayor gravedad o incluso que no se hubiere cometido inmediatamente el resultado homicida. El cual, desde luego, fue perseguido por la persona acusada y por todo aquel que con un cuchillo de 15 centímetros dirija varios ataques a la espalda, costillas y abdomen de la víctima.

Sin olvidar, en fin, la fortaleza de la acusada que pudo comprobar esta sala en el acto del juicio oral del que al perder el control tuvo que ser expulsada por unos momentos y a duras penas, no sin grandes y evidentes esfuerzos, pudo ser controlada por los agentes de la policía nacional.

Hemos también de recalcar que la persona acusada ha mantenido una conducta típica consistente en matar a otra persona con la concurrencia de la circunstancia específica, calificativa del tipo penal, de alevosía que como las demás recogidas en el precepto responden a un mayor injusto o a una mayor culpabilidad en la forma de comisión de la conducta típica. Y que tal como señala el art. 22.1 del mismo Código, supone la utilización de medios o formas que tiendan directamente a asegurar la ejecución del delito, buscando la indefensión del ofendido, y tiene su fundamento en la mayor peligrosidad que supone para el bien jurídico tutelado, la vida. Se trata de una circunstancia de carácter mixto objetivo- subjetivo que precisa de un doble componente:

-De una parte, objetivamente ha de existir un modus operandi, una dinámica comisiva, que, por los medios o formas empleados, asegura el resultado y elimina el riesgo (se anulan las posibilidades de defensa del agredido).

-Pero además, subjetivamente, es necesario que conste de manera inequívoca, que el agente utilizó precisamente esa dinámica comisiva conscientemente con el propósito de asegurar le ejecución y anular la defensa del ofendido ( STS 15.2.2005), donde radica el mayor reproche y repulsa social, por reflejar un ánimo especialmente ruin, perverso, cobarde y traicionero ( STS 26.4.2002). La presencia de ambos elementos tiene extraordinario interés porque facilita la delimitación con la circunstancia genérica de abuso de abuso de superioridad y ello resulta esencial cuando se plantea, o bien la calificación como asesinato con alevosía, o bien homicidio doloso con agravante genérica de abuso de superioridad.

Respecto a los modos o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado, anular las posibilidades de defensa y eludir cualquier riesgo, doctrina y jurisprudencia distinguen tres supuestos:

a) al evosía proditoria o aleve (ataque mediante asechanza o emboscada, a traición o por la espalda, ocultando las intenciones a la víctima, de cuya vista se esconde el agresor);

b) la súbita o inopinada (ataque sorpresivo y repentino; el agresor no se oculta físicamente pero no deja traslucir sus intenciones);

c) y la alevosía de aprovechamiento o prevalimiento de la situación de indefensión de la víctima, bien por su corta edad, por su ancianidad, por su invalidez o bien por hallarse privado de sentido por cualquier razón, en la que la posibilidad de defensa de la agredida queda eliminada, ( SSTS 15.4.1999; 29.11.2004 y 10.2.2005, por todas). Se admite la llamada alevosía sobrevenida en los casos en que la dinámica comisiva esté compuesta de varios actos.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos claramente ante la que hemos llamado alevosía súbita o inopinada, es decir, ante un ataque sorpresivo y repentino, donde la persona agresora no se oculta físicamente pero no deja traslucir sus intenciones. De hecho, como hemos visto la víctima estaba en el patio regando unas plantas, cuando de repente sintió como un puñetazo en la espalda, giró la cara, vio a la persona agresora y le dijo qué haces y se dio cuenta de que le había clavado un cuchillo en la espalda, y le dijo que haces y siguió apuñalándola, sin ni siquiera poder defenderse, hasta el punto de que tan solo puso el brazo, pero no hay ningún corte en sus manos que permita hablar de una efectiva defensa de la víctima. Posibilidad de defensa que desde luego no le fue concedida por la persona acusada a la víctima por el hecho de que, como se sostuvo por la defensa de aquella, el ataque hubiese sido realizado en el patio de la residencia donde podía haber más gente, toda vez que nuestro legislador de lo que habla es de anular la defensa que pudiera venir de la persona agredida, no de terceras personas, las cuales, por lo demás, no estaban en el patio y nadie, ni desde luego tampoco la persona acusada, podía saber qué personas había y si acudirían pronto, tarde o nunca en ayuda de la acusada.

Todo ello quede dicho sin olvidar que, como se señaló ya en la STS número 622/2009 de 10 de junio, la circunstancia de la alevosía, como declaró la sentencia 819/2007, de 4 octubre, no es cierto que sea incompatible con el dolo eventual, en el sentido de que no hay ninguna incompatibilidad conceptual y ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima-aseguramiento de la ejecución-y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la cual acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados ( cfr. SSTS 1007/2000 6 octubre, y 543/2009, de 12 de marzo).

SEGUNDO.- Es responsable en concepto de autora conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal la persona acusada.

Así se desprende de la vívida declaración de la víctima, y del propio acusado, que, como hemos dicho ya, si bien comenzó declarando en el juicio oral que recordaba los momentos anteriores y posteriores a la agresión, pero no la agresión, sin embargo, terminó por recordar y reconocer también ésta. Todo ello junto con las pruebas practicadas por la policía científica, médicos forenses y testifical de la cuidadora del centro y de los policías actuantes, ratificadas en el juicio oral.

Sin que, por lo demás, tenga trascendencia a este respecto si tales policías nacionales que actuaron en la detección de la persona aquí acusada le preguntaron o no le preguntaron lo que había hecho cuando le detenían. La defensa de la acusada ha realizado tal pregunta a dichos policías en el juicio oral, pero no ha argumentado que esa actuación de los policías haya supuesto ninguna indefensión ni ninguna detención irregular o nula por haber hecho preguntas al detenido sobre los hechos antes o sin haberle leído previamente sus derechos. Pues como decimos dicha irregularidad o nulidad no ha sido argumentada por la defensa, ni, en fin, tendría tampoco mayor relevancia en un supuesto como el presente, donde la autoría de la aquí acusada deriva de las pruebas científicas a las que nos hemos referido antes, así como también de las testificales practicadas en el juicio oral, pruebas que en modo alguno derivan ni se han visto contaminadas por ninguna irregularidad cometida durante la detención de la acusada, irregularidad que como decimos no consta que haya sido nunca denunciada en el juicio por la defensa de la acusada.

TERCERO.- Concurre en la persona acusada la circunstancia modificativa de su responsabilidad penal de atenuante por analogía de enajenación mental.

La atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a supuestos no cubiertos, ni por la eximente completa del artículo 20.1 CP de anomalía o alteración psíquica, ni la eximente incompleta del artículo 21.1.CP.

Más concretamente la atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a situaciones en los cuales al acusado le es diagnosticado un trastorno de personalidad.

Esta patología puede influir en la capacidad de culpabilidad del autor del delito, como en el caso de autos si la acusada hubiera realizado los hechos en situación de cortocircuito, es decir de modo inmediato a la producción de estímulo, en cuyo caso, la pérdida de control de sus actos sería como mínimo grave, según el informe médico forense practicado en este juicio.

La Sentencia del Tribunal Supremo Nº 29/2012, de 18-1-2012, con cita de otras sentencias, define de la siguiente manera esta patología: "es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5; 1363/2003, de 22-10; y 842/2010, de 7-10)"

En los casos en que el trastorno de personalidad es de una especial gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, o la toxicomanía, lo correcto es aplicar la eximente incompleta del 21.1 CP (STSS Nº 29/2012, de 18-1-2012; Nº 680/2011, de 22-6-2011; Nº 468/09, de 30-4-2009; Nº 515/09, de 6-5-2009; Nº 540/07 de 20-6-2007; y Nº 696/2004, de 27-5-2004).

La enajenación mental, como el trastorno mental transitorio afectan de modo hondo y notorio a la imputabilidad, y suponen una perturbación de intensidad psíquica idéntica, si bien se diferencian- cfr. STS, Penal sección 1 del 19 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3088/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3088 ), Sentencia: 580/2017 Recurso: 1491/2016 ,Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO -por la permanencia en aquel, y por su temporal incidencia, en este. Viene estimándose que la enajenación mental y el trastorno mental, con fuerza para fundar la eximente, suponen, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998 y 6 de julio de 2.001 ).

Pues bien, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 104/2011 de 1 de marzo de 2011, para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, "ha de atenderse a la existencia de una semejanzadel sentido intrínsecoentre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente".

De esta forma, se distinguen cinco tipos de circunstancias atenuantes por analogía:

a) En primer lugar, aquellas que guardan semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal (La atenuante de dilaciones indebidas ha pasado de ser considerada como atenuante analógica a tener su propio epígrafe dentro del artículo 21);

b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente pero no cuentan con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;

c)En un tercer apartado, las que guardan relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;

d) En cuarto lugar, las que se conectan con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;

e) Por último, aquella analogía que se encuentre directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, como fue en su momento el de la prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Asentado la anterior, el Alto Tribunal levanta una advertencia a tener en cuenta en el momento de la aplicación del artículo 21.7 CP, pues "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia". En este mismo sentido: STS Nº 575/2008 de 7-10-2008; STS Nº 1137/2005 de 6-10-2005; STS Nº 917/2002 de 24-5-2002, entre otras.

Se han creado así, gracias a la jurisprudencia, un buen número de nuevas atenuantes, algunas de ellas responden a la mera aplicación en un grado más tenue de una atenuante simple; y en otros casos se trata de la creación de auténticas nuevas atenuantes. Cuando se trata de figuras singulares, se ha permitido en ocasiones, aunque siempre de forma restrictiva, la aplicación de estas atenuantes de forma muy cualificada ( STS 1780/2001 de 27-9-2001; Nº 216/2001 de 19-2- 2001; Nº 1258/1999 de 17-9-1999).

En lo que atañe al presente caso hemos de partir de que cuando la incidencia de la enajenación mental sobre el conocimiento y/o la voluntad del agente es más bien escasa, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

Todo ello quede dicho sin olvidar que la doctrina que venimos estudiando no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

Pues bien, en el presente caso consta en el informe médico forense de la persona acusada obrante al acontecimiento 124 y ratificado en el juicio que la misma padece un trastorno de la personalidad no especificado, así como que en el presente caso tal trastorno no afectó a su capacidad volitiva ni intelectiva en el momento de los hechos puesto que no actuó en cortocircuito, sino que hubo un lapso de tiempo de un día entre la producción de los hechos que la movieron a actuar, a saber, su enfrentamiento con la víctima cuando esta le acusó de que había tirado el bote de pintura en el patio y él le dijo tienes que estar muerta, y el momento en el que se produjeron los hechos.

Ahora bien, es lo cierto también que este tribunal ha podido comprobar a través de las declaraciones de los policías que actuaron en los hechos y de la propia cuidadora, que la acusada padeció el día de los hechos, en efecto, un deficiente control de sus impulsos, que si bien no llegó a producir una anulación completa ni tampoco una alteración grave ni menos grave de su conciencia y voluntad, sin embargo sí que ha incidido en una medida escasa pero real en su comportamiento, puesto que tampoco hablamos del transcurso de mucho tiempo en que la persona acusada había sido expulsada del centro y ella entendía que había sido expulsada por culpa de la víctima que le había señalado a ella como autora del hecho de lanzar pintura al patio y en el día de los hechos se había presentado para recoger sus pertenencias, pero le volvieron a recordar que estaba expulsada, ante lo cual, dio un portazo, entró rápidamente y se dirigió al patio donde se encontró con la víctima. No actuó en cortocircuito, con su voluntad anulada, pues venía ya enfadada desde el día anterior y llevaba ya un cuchillo, pero sí se hallaba afectada en cierta medida por ese trastorno de la personalidad no especificado, en concreto por uno de los síntomas con los que cursa dicho trastorno, a saber, el deficiente control de los impulsos. En resolución, se vio la acusada afectada por su deficiente control de los impulsos en una medida inferior a una afectación total, a una afectación muy grave y a una afectación grave, de manera que nos hallamos ante una afectación leve de esa posibilidad de autocontrol de los impulsos por causa del trastorno de la personalidad no especificado que sufre la persona acusada.

En consecuencia, una correcta y justa en términos de equidad individualización de la pena que a la misma corresponde aplicar exige tener en cuenta tal circunstancia modificativa de enajenación mental por analogía con los efectos penológicos que seguidamente se indicarán.

CUARTO- Procede imponer a la persona acusada por el delito de asesinato en grado de tentativa con la atenuante por analogía de trastorno mental transitorio la pena de 8 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por el delito de lesiones leves la pena de 2 meses multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En efecto, por razón del grado de ejecución, tentativa, esta sala, a tenor del art. 62, último inciso CP, considera adecuado y proporcional imponer al acusado la pena inferior en un grado, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Toda vez que, en efecto, como con total acierto se argumentó por el Ministerio Fiscal, el peligro inherente al intento cometido es muy elevado, a tenor de los siguientes datos:

-El arma empleada, un cuchillo de nada menos que 15 cm de hoja;

-la intensidad del ataque, constituido no por un solo golpe o acometimiento, sino por 5 golpes de cuchillo;

-así como por la afectación de zonas vitales, a saber:

* Tres heridas penetrantes por arma blanca en epigastrio y una en fosa lumbar izquierda de 3 cm de longitud.

Herida no penetrante en región clavicular derecha de 1 cm. Hemoperitoneo.

Lesión en cara anterior gástrica de 2 cm de longitud. Lesión en segmento III hepático que atraviesa el hígado. Lesión en mesocolon trasverso. Lesión no penetrante en yeyuno. Lesión penetrante en yeyuno a 10 cm del ángulo de TREITZ. Herida lumbar que afecta al retroperitoneo.

Del mismo modo el alto grado de ejecución desarrollado obliga a considerar proporcional y adecuada la imposición a la acusada de la pena inferior en un grado, pues realizó todos los actos para alcanzar el resultado, varios acometimientos a la víctima con un cuchillo de 15 cm y dirigidos a zonas vitales, si bien no obtuvo el resultado de muerte perseguido, como ya dijimos, por causas ajenas a su voluntad, como fueron el auxilio de terceros y la pronta y acertada intervención médica.

Por consiguiente, habida cuenta que según el artículo 139.1 CP, " será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía, la pena inferior en un grado, ex art. 70.1.2ª CP, será la de 7,5 a 15 años.

Y, asimismo, la pena a imponer debe individualizarse a tenor del art. 66.1ª CP, según el cual " 1ª. Cuando concurra solo una circunstancia atenuante los tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito"

De modo que como la mitad inferior de la pena de 7,5 a 17años va de 7,5 a 10,5, lo procedente es como se ha hecho castigar a la persona acusada a 8 años de prisión, es decir a una pena que se halle dentro de la mitad inferior de la pena señalada por la ley.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 116. CP, "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente". Añadiendo el art. 110 del mismo cuerpo legal que " la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1.º La restitución.

2.º La reparación del daño.

3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales" .

Por consiguiente, como se ha solicitado por el Ministerio fiscal, y sobre la base de lo establecido por analogía para las indemnizaciones civiles en el baremo de la ley de uso y circulación de vehículos de motor, la acusada está obligado a indemnizar a la víctima Flora en la cantidad de 1000 euros por la intervención quirúrgica. Por las lesiones en 972 euros por los días de perjuicio grave, 1.800 por los días de perjuicio moderado y en 1.290 euros por los días de perjuicio básico.

En total en 4.062 euros por las lesiones. Y 10.068,50 euros por las secuelas.

Con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No procede, sin embargo fijar ninguna indemnización en favor de Bienvenido, pues dicha víctima en el juicio oral renunció expresamente a ser indemnizada.

SEXTO.- por aplicación de los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se imponen las costas de este juicio al acusado.