Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 66/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La denunciante fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba con omisión de las reglas de la sana crítica ( art. 790.3 LECr), porque la sentencia apelada solo tiene en cuenta las expresiones de un mensaje de wasap, pero no de otros mucho dirigidos a la madre de la aquí denunciante, porque por razones de seguridad la aquí denunciante había bloqueado al denunciado, ex pareja de la madre de la aquí denunciante.

-Infracción de ley, por inaplicación del art. 173.4 CP: la aquí denunciante, nacida en 2002, a la fecha de los hechos tenía 19 años y convivía en el domicilio familiar del acusado.

-Quebrantamiento de formas o garantías y de la tutela judicial efectiva, por no haber asistido el Ministerio Fiscal, así como por improcedente inadmisión de pruebas.

Por todo lo cual solicita que se dicte sentencia condenatoria sobre la base de las pruebas documentales obrantes en autos o subsidiariamente que se procede a señalar vista para la práctica de las pruebas indebidamente denegadas o se declare sobre la base del artículo 790.3 la nulidad y se devuelve a la causa para ser nuevamente juzgada en la primera instancia.

El Ministerio fiscal y la defensa del acusado se opusieron dicho recurso.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene estos hechos probados:

" Benedicto mantuvo una relación de pareja con Juana, con convivencia familiar junto con la hija de ésta Julia, desde el día 30 de mayo de 2019 y hasta la finalización de aquella relación de pareja en fecha no determinada entre diciembre de 2020 a mayo de 2021.

Desde la finalización de la relación de pareja, Benedicto ha enviado números mensajes vía whatsapp a Juana, haciendo referencias en algunos de ellos a Julia, al escribir Benedicto a Juana frases del tenor "tú y tu hijita del alma que asco la tengo" y "bueno hija de puta cuánto cobras por una mamada, tú y tu hija".

En virtud de denuncia presentada por Juana contra Benedicto se siguen Diligencias Previas 1918/2021 por tratos degradantes ante el Juzgado de Instrucción número 3 y de violencia sobre la Mujer de Salamanca"

Dicha sentencia ha llegado a una conclusión absolutoria porque las expresiones escritas por Benedicto, en las que hace referencia a Julia, no han sido dirigidas directa y personalmente a ésta, sino que fueron escritas para otra destinataria, Juana, lo que es objeto de las Diligencias Previas 1918/2021 del Juzgado de Instrucción número 3 y de violencia sobre la Mujer de Salamanca.

En consecuencia, no se aprecia en la conducta de Benedicto la concurrencia ni del elemento objetivo ni del elemento subjetivo del tipo penal del delito leve de injurias y vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal, por el que se ha formulado acusación en su contra, en lo que se refiere a Julia, dado que la destinataria de los mensajes vía whatsapp ha sido Juana, quien ha presentado denuncia por los mismos hechos, la cual es objeto de las Diligencias Previas 1918/2021 del Juzgado de Instrucción número 3 y de violencia sobre la Mujer de Salamanca, lo que determina, en el presente Juicio por Delito Leve seguido a instancia de Julia, la libre absolución del acusado Benedicto.

Contra dicha sentencia se ha alzado en apelación la parte denunciante sobre la base de los motivos antes indicados.

TERCERO.- Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único. 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En el presente caso la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica que se alega por la parte apelante se refiere y se centra en que, como hemos visto, en la sentencia se llega a una conclusión absolutoria porque la destinataria de los mensajes vía whatsapp ha sido Juana y no la aquí denunciante, Julia, hija de la anterior.

Ahora bien, es lo cierto que hemos de partir de la consideración de que mensajes de whatsapp como los valorados en la sentencia apelada son aptos para dictar sentencia de condena del correspondiente tipo penal de injurias y/o vejaciones por cuanto son actos de comunicación propiamente dichos, que contienen una información dirigida a que sea visualizada y conocida por el contacto al que van dirigidos. Pero sin olvidar que en un caso como el presente tal o tales mensajes- "tú y tu hijita del alma que asco la tengo" y "bueno hija de puta cuánto cobras por una mamada, tú y tu hija"-, aunque han sido enviados a la madre de la aquí denunciante y no a dicha denunciante directamente, sin embargo, no hay duda de que se enviaron a la madre de la aquí denunciante con la evidente en sí misma intención de injuriar a la víctima aquí denunciante y así quebrar su paz y producirle mayor desasosiego. Pues, en efecto, aún en el caso de que los mensajes se hayan dirigido al teléfono de la madre ex pareja del aquí acusado, y no al teléfono de la hija de ésta, aquí denunciante, porque con ella no puede mensajearse por tener ésta en su teléfono bloqueado al autor del hecho, puede sin ninguna duda perfectamente deducirse por las circunstancias concurrentes que la destinataria de tales mensajes era la víctima aquí denunciante, que los ha visto a través del teléfono de su madre. Todo lo cual-que la madre vería los mensajes objeto de este juicio y se los mostraría a su hija- sin duda era sabido, conocido y buscado por el acusado, consciente como es evidente que las alusiones de tales mensajes a la hija de su expareja iban a ser comunicadas por ella a su hija, como así sucedió, conforme a una estrategia perfectamente abarcada por el dolo del autor dirigida a sortear la dificultad que para comunicarse con Julia, hija de su ex pareja y con la que convivió en el hogar familiar, le suponía que esta hubiere bloqueado su teléfono móvil.

Sentado lo anterior hemos de añadir inmediatamente que, como manda el art. 792.2 LECRim, "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

En el caso de autos no cabe, por consiguiente, condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, sino anular dicha sentencia y, devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Pero con la concreción de que la nulidad ha de extenderse al juicio oral y de que el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Nueva composición del órgano de primera instancia que específicamente estará compuesta por el sustituto legal de dicho órgano judicial de 1ª instancia.

CUARTO .- Es necesario a continuación analizar la situación procesal que se ha producido en el presente caso respecto a la denegación indebida de la prueba documental de todos los whatsapp enviados y de la declaración testifical de la madre de la víctima aquí denunciante, receptora de dichos whatsapp. La denegación de tales pruebas fue impugnada en el recurso de apelación, en el que se pidió su práctica en esta 2ª instancia. Y por medio de auto se desestimó la práctica de tales pruebas en la segunda instancia.

Ahora bien, tanto en la primera instancia, como en esta se ha cometido un error y se ha quebrantado una forma esencial del procedimiento causante de indefensión, por cuanto dichas pruebas debieron ser admitidas por ser lícitas y conforme a derecho y, además, ser pertinentes y útiles a los fines de la presente causa.

En efecto, en lo referente a la denegación de la prueba documental de los whatsapp hemos de tener en cuenta- cfr. STS, Penal sección 1 del 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4589/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4589 ), Sentencia: 964/2021 Recurso: 195/2020 , Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA- que la relevancia a efectos probatorios, su validez o nulidad, de la grabación de conversaciones, con indiferencia de si se producen presencial, telefónicamente o a través de otros canales de comunicación, cuando haya sido efectuada por uno de los interlocutores ignorándolo el otro (o los demás), puede presentar espacios de fricción con un, no pequeño, grupo de derechos fundamentales: singularmente, el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución); el derecho a la intimidad e incluso el derecho a la propia imagen (artículo 18.1 y artículo 20.4); y también, finalmente, con el derecho a no declarar o a no confesarse culpable, el derecho a la no autoincriminación (artículo 24.2). En el análisis de estos posibles puntos de conflicto, tomaremos como referencia los criterios establecidos las recientes SSTS números 847/2021, de 4 de noviembre; y 657/2021, de 28 de julio.

Con referencia al posible conflicto que dichas grabaciones pudieran presentar con el derecho al secreto de las comunicaciones, la STC 114/1984 (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad d el sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que quien grabauna conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, " quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado"...

Por lo que respecta al posible conflicto, menos invocado en el foro, entre dichas grabaciones y el derecho a la propia imagen, hemos señalado que: "tampoco puede considerarse que la grabación de la conversación por uno de los comunicantes conculque el derecho que tiene el otro comunicante a disponer de su propia imagen.

Es cierto que la voz forma parte del contenido propio de este derecho, en cuanto es un elemento definitorio de la personalidad de un individuo. Así lo reconoció ya el Tribunal Constitucional en su STC 117/1994 que, en su fundamento tercero, expresaba: "El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona".

En todo caso, la captación de la voz no quebranta el derecho a la propia imagen cuando el otro interlocutor se limita a registrar una comunicación verbal consentida por ambos y la grabación responde a la necesidad de dejar constancia probatoria del contenido de la conversación, siempre que no se den circunstancias que introduzcan una marcada expectativa de confidencialidad y de que las conversaciones no sean divulgadas, tal y como reflejó el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2012, de 30 de enero . Ni los usos sociales, ni siquiera el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , al definir el contenido específico de las intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho, fijan un contorno prevalente del derecho a la propia imagen en estos supuestos".

Y en lo atinente al derecho a la intimidad: "Tampoco la grabación supone una restricción de su derecho subjetivo.

No es predicable el quebranto de la intimidad respecto de quienes mantienen la conversación, pues la información que se obtenga sobre el espacio de intimidad del otro es el resultado de la libre revelación de su titular. En estos supuestos, la transgresión del derecho es únicamente defendible respecto de su eventual divulgación a terceros. La doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: "el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho "confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido". Así pues, "lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; y 93/2013, de 23 de abril , FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la "esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena"; en consecuencia "corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" ( STC 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 3), de tal manera que " el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" ( STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5)".

Pese a ello, la protección de confidencialidad sobre la información íntima no es predicable de cualquier espacio de actuación humana. La intimidad, como valor susceptible de salvaguarda, hace referencia a aspectos vitales o de la personalidad sobre los que -legal o socialmente- se reconoce una legitimidad para preservarlos de toda divulgación pública, lo que no es predicable de las actuaciones delictivas del sujeto. Antes al contrario, los artículos 259, 262 y concordantes de nuestra ley procesal establecen los numerosos supuestos en los que la denuncia es obligación legal ineludible, consecuencia misma de la obligación prevalente de proteger determinados bienes jurídicos".

De acuerdo con dicha doctrina, en el caso de autos hemos de concluir que no fue y no es correcta la no admisión de los whatsapp aportados por la denunciante ni de la prueba testifical de su madre, de manera que, por tanto, dichas pruebas documental y testifical han sido indebidamente no admitidas.

Puesto que, hemos de hacer una crucial distinción, porque una cosa es grabar una conversación con otros, y otra muy distinta grabar una conversación de otros. Pues mientras la segunda, la grabación de una conversación de otros, constituye una flagrante violación del derecho fundamental a la intimidad y/o propia imagen; la primera, en sí misma, no constituye violación de ningún secreto, en tanto en cuanto se trata de la grabación de un mensaje emitido por otro en que uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Las conversaciones de whatsapp que nos ocupan se produjeron entre el aquí denunciado y la ex pareja del mismo, pero es lo cierto, en todo caso, que ha sido esta última quien libre y voluntariamente ha entregado tales conversaciones de wasap a su hija, la cual con el consentimiento de su madre, interlocutora de tales conversaciones, las ha presentado en juicio.

Por tanto, se trata de comunicaciones entre particulares que han sido traídas a juicio con el consentimiento libre y voluntario de uno de los intervinientes en dichas conversaciones. No se trata, pues de un tercero ajeno que sin el consentimiento de los intervinientes en las comunicaciones privadas haya grabado subrepticiamente éstas y pretenda utilizarlas en juicio, sino que la grabación ha sido hecha por la propia destinataria de los whatsapp y su presentación en juicio ha sido realizada con el consentimiento de ésta. Podrá discutirse si tales whatsapp son auténticos y si tienen más o menos poder de convicción, pero esos son problemas de valoración de la prueba, no de nulidad de esta.

Valoración de la prueba en la que, además, entra en juego la otra prueba testifical solicitada y también indebidamente denegada, la declaración de la madre receptora de los wasaps, que podrá acreditar de forma contradictoria en juicio si recibió esos wasaps, con ocasión de qué, en qué circunstancias, etc.

Se trata de problemas de cadena de custodia y de valoración de la prueba, en los que también hay que tener en cuenta efectivamente que se trata de la madre de la propia víctima y ex pareja del denunciado, problemas de valoración y credibilidad de las pruebas que son comunes a prácticamente todos los procesos de esta naturaleza, en los que, como en el presente, se ventilan problemas de violencia en este caso verbal en el ámbito de la vida familiar.

Por consiguiente, la grabación de wasaps en cuestión, en tanto en cuanto se refiere a las conversaciones mantenidas entre el aquí denunciado y la madre de la denunciante en este proceso, que dicha denunciante ha traído a juicio con el consentimiento de su madre, interlocutora de tales conversaciones, que se refieren también, como hemos dicho más arriba, a la hija aquí denunciante, constituye una prueba documental válida en derecho, pues no infringe los antes citados derechos fundamentales.

Procede, pues, declarar también la nulidad de pleno derecho de la no admisión de tales pruebas documentales y testifical, que en el procedimiento por delitos leves puede y debe proponerse, como se hizo, al inicio del juicio oral, no antes, en la instrucción, de la que carece tal proceso por delitos leves. Nulidad que ex art. 240 LOPJ, puede ser declarada de oficio por el tribunal, previa audiencia de las partes, como así se ha hecho por medio de la tramitación del presente recurso de apelación. Sin que produzca ninguna indefensión a la parte que en un principio no se admitiese la práctica de dichas pruebas documental y testifical, y posteriormente, al estimarse la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 790.2.3º LECr, se admita tales pruebas y se ordene su práctica en la 1ª instancia, por haberse incurrido en una nulidad de pleno derecho ex art. 238 .3º en relación con los arts 24.2 y 3 y 18 CE, al no haberse infringido con la aportación de tal documental y con la testifical pedidas los derechos fundamentales a la intimidad, y por el contrario, haberse infringido con su inadmisión los derechos fundamentales proclamados por el art. 24 CE, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Nulidad que, como así se hace ahora, puede y debe perfectamente declararse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso como permite, en fin, el art. 238 LEC, pues por medio de ella se corrige antes de que haya recaído la resolución que pone fin al proceso, cual es la presente sentencia, un defecto procesal que ha causado indefensión por infracción de unos derechos fundamentales, los ya citados.

Procede, pues, estimar en el sentido expresado el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación