Sentencia Penal 7/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 35/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.Calificación de los hechos.

Los hechos relatados como probados son legalmente constitutivos de :

a) Un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.8º (multirreincidencia) y 74 del Código Penal, con arreglo a la normativa vigente en la fecha de los hechos.

b) -Un delito continuado de estafa del art. 251 bis C.P. en relación con el artículo 31 bis CP.

Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, y en su caso la posible versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Pues bien, dicho lo anterior, contamos con la siguiente prueba de los hechos que se relacionan en el apartado de "hechos probados", los datos de identidad del investigado, sus antecedentes penales y situación personal resultan de las reseñas correspondientes que constan en las diligencias, de la hoja histórico penal recabada en su momento, así como de la documental unida a las actuaciones.

Del examen ponderado de prueba practica en la vista del juicio resulta que concurren los elementos de los tipos ilícitos reseñados :

A)-Art , 248.1, 250.1.8º (multirreincidencia) y 74 del Código Penal, en su redacción en vigor en las fechas de los hechos cometidos por el acusado persona física .

B)- Un delito de estafa del art. 251 bis C.P. en relación con el artículo 31 bis cp. imputable a la mercantil acusada.

El delito de estafa aparece regulado dentro de nuestro CP en los artículos 248 a 251 bis del citado cuerpo legal. El concepto de estafa que nos da el CP en su artículo 248.1 es el siguiente: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Son elementos esenciales del delito de estafa, los cuales son definitorios del propio delito: el engaño, el error, el acto de disposición patrimonial, el perjuicio y el ánimo de lucro.

1º)El engaño que ha de ser precedente al acto de disposición patrimonial y bastante para producir error en el sujeto pasivo. Engaño bastante quiere decir que, revista de suficiente entidad para conseguir los fines propuestos del sujeto activo, teniendo en cuenta también las circunstancias del sujeto pasivo, así como su edad, madurez, etc. diferencia de otros delitos patrimoniales, en el delito de estafa, el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial inducido por el error que le ha provocado el sujeto activo. Sin embargo, no es hasta que el delito ha sido consumado cuando la víctima se da cuenta del engaño y del acto de disposición patrimonial que, hasta ese momento, ha realizado por propia voluntad, sin que el sujeto activo haya utilizado ningún tipo de violencia sobre él.

El concepto de engaño es muy semejante al que se recoge en el Diccionario de la Real Academia Española, según el cual engañar es hacer creer a alguien que algo falso es verdadero, y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. El engaño es el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial.

El engaño en el tipo de la estafa no se refiere a la mentira, es decir, a decir lo contrario de lo que se piensa, sino que se refiere más bien a expresar con palabras o con hechos lo contrario a la realidad, y para que exista dolo, el autor del engaño debe conocer la incongruencia entre lo

que dice y la realidad. El engaño como elemento objetivo del delito de estafa debe tener más entidad que una simple mentira para conducir a error a la víctima y motivar que realice el acto de disposición.

Según la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia el engaño puede ser comisivo u omisivo (En el engaño omisivo el sujeto activo no engaña a la víctima con palabras o hechos para darle una apariencia de realidad y conducirle a error, sino que no le comunica al sujeto pasivo determinadas circunstancias o hechos sobre los que está obligado a informar y que conducen a error al sujeto pasivo, o que, de haberlos conocido, le hubieran hecho modificar su conducta ).

(Ahora bien, no todo engaño es penalmente relevante ni se considera idóneo al tipo de la estafa. En este sentido, la STS 94/2002, de 2 de febrero, se pronuncia de la siguiente manera: "no todo engaño sirve suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que es preciso que sea bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad para disponer de bienes patrimoniales, por lo que se habrá de excluir la utilización de engaños que sean fantásticos, absurdos, ilusorios y, en definitiva, increíbles para la generalidad de las gentes con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal. Y, por otra parte, comoquiera que ha de ser el engaño medio para determinar la ajena voluntad es necesario que anteceda temporalmente a esta y la provoque y determine en rigurosa vía causal".

En el engaño deben concurrir unos determinados requisitos para considerarlo relevante penalmente hablando, y son los siguientes:

a)-Engaño precedente . Del propio artículo 248 del CP se desprende la idea de que el engaño debe preceder al acto de disposición patrimonial que realiza el sujeto pasivo. La acción del engaño y del dolo deben coincidir temporalmente, no siendo válido -como se verá- el llamado "dolo subsequens".

El engaño debe ser la causa directa del error del sujeto pasivo, lo que provoque que este realice una disposición patrimonial; por ello mismo, el engaño debe anteceder a la disposición patrimonial.

Dentro de este apartado hay que destacar los llamados "negocios jurídicos criminalizados", que se producen cuando en el ámbito de un aparente negocio jurídico totalmente válido, una de las partes sabe de antemano que no va a cumplir con la contraprestación pactada, beneficiándose así tanto de su propio incumplimiento como del cumplimiento de la otra parte, quien realiza un acto de disposición patrimonial como consecuencia del error inducido por el sujeto activo.

El engaño en estos negocios jurídicos criminalizados se descubre con posterioridad, aunque el delito queda consumado al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

La delimitación entre aquellos casos constitutivos de un delito de estafa, los casos de dolo civil ex arts. 1269 ss. CC y los meros incumplimientos contractuales sobrevenidos no siempre es sencilla, especialmente entre los dos primeros.

A tales efectos se han utilizado distintos criterios, si bien a menudo la jurisprudencia ha considerado que el negocio jurídico constituye delito de estafa si cumple con el requisito esencial del engaño precedente, ya que el dolo de engañar a la víctima existe antes de que esta realice el acto de disposición patrimonial. Lo realmente complicado en estos negocios jurídicos criminalizados es probar que el autor realmente sabía antes de llevar a cabo el negocio o celebrar el contrato que no lo iba a cumplir y con ello iba a sacar provecho y beneficio de la actuación de la víctima.

Si la acusación logra probar que el sujeto ya desde un inicio estaba haciendo uso de ciertos medios engañosos, podrá demostrar con ello que el sujeto no estaba contratando de buena fe y con intención de cumplir, sino que desde un inicio desplegó una actividad mendaz dirigida a inducir a la víctima a un acto de disposición. No habrá delito de estafa si se trata de un incumplimiento por causas sobrevenidas, o si el engaño antecedente no logra ser probado.

b) El engaño debe ser causante del acto de disposición patrimonial: debe existir un nexo causal entre el engaño y el acto de disposición, el cual se debe haber llevado a cabo como consecuencia del error en el que incurre la víctima al haber sido engañada por el sujeto activo.

c) El engaño ha de ser bastante, es decir, debe tener la suficiente entidad e idoneidad para causar error en la víctima y que, como consecuencia de este error, realice un acto de disposición patrimonial que, de haber conocido la realidad, no hubiese llevado a cabo.

A la hora de valorar la entidad que ha de tener el engaño para inducir a error, tanto doctrina como jurisprudencia han establecido una doble medida para su valoración, una objetiva y otra subjetiva.

En primer lugar, el engaño se mide a través de un módulo objetivo exigiendo que la maniobra defraudatoria revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia. De esta manera se toma en consideración la figura de un hombre medio ideal, con el módulo objetivo, lo que se trata de determinar es si en el caso concreto de estafa el engaño ha tenido la suficiente entidad como para producir error en el sujeto pasivo o, si, por el contrario, ese error en el que incurre el sujeto pasivo es consecuencia de su actitud negligente, por no poner los medios de defensa suficientes para evitar el engaño.

Y, en segundo lugar, el módulo subjetivo se refiere a las condiciones y circunstancias que rodean a la víctima en el caso concreto. La STS 778/2002, de 6 de mayo de 2002, en el F.J. 2º hace referencia a estos módulos objetivo y subjetivo de la siguiente manera: "por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto subjetivo)". De este modo, "... ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería".

La cuestión es establecer cuándo hay que exigir un comportamiento de evitación del engaño a la víctima: pues bien, eso dependerá de cada caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produce el engaño, la relación existente entre el autor y la víctima, las capacidades intelectuales de la víctima, etc.

Existen unos factores que determinan cuándo son exigibles esos deberes de autoprotección, y son los siguientes:

- Cuando una norma imponga de manera expresa el cuidado debido.

- La accesibilidad a la información veraz, es decir, que la realidad sea accesible a la víctima (por ejemplo, si la información consta en registros públicos); dicha accesibilidad también va a depender de la capacidad individual del sujeto pasivo, ya que no toda la información es fácilmente accesible para todos los sujetos; de esta manera, no deben quedar desprotegidos los sujetos más débiles o con capacidad intelectual inferior;

- Cuando, debido a las circunstancias del caso concreto, el sujeto pasivo tenga motivos para dudar de la veracidad de la información que le proporciona el sujeto activo. En este sentido, la STS 523/1998, de 24 de marzo de 1999, en su F.J. 2º estableció que "no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial". Vamos a detenernos en esta última frase: "si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial", porque claro está que no se le exigen los mismos deberes de protección a una persona con una perspicacia media que a un profesional de un determinado sector (por ejemplo, un perito, un abogado, un arquitecto , un empresario ) que es conocedor de una materia específica o al que, por su profesión, se le exigen dentro de su ámbito profesional unas mínimas medidas de protección.(Un ejemplo muy ilustrativo de esto nos lo da la STS 1285/1998, de 29 de octubre de 1998, en la cual el Tribunal Supremo negó la existencia de engaño bastante en el delito de estafa en un caso en el que la acusada acudió a una determinada entidad financiera con una libreta de ahorros propiedad de su suegra, su esposo y su cuñada, y valiéndose de la misma, sustrajo cantidades de dinero imitando la firma de su suegra, sin comprobar la empleada de la entidad la autenticidad de la firma y sin exigir ninguna identificación a la acusada. Como conclusión (y en conexión con el juicio de imputación objetiva), el engaño será bastante e idóneo para producir el error cuando, examinados ex ante desde la óptica de un observador imparcial la conducta, las circunstancias y particularmente los deberes de autoprotección que incumbían al engañado, supone aquella el riesgo que luego se concreta en el resultado).

2º) La producción de un error en el sujeto pasivo, como consecuencia de ese engaño, que le lleve a realizar una disposición patrimonial con la voluntad viciada.

El error puede consistir tanto en un desconocimiento de la realidad como en un conocimiento deformado de la misma por parte del sujeto pasivo, siempre y cuando dicho error sea consecuencia del engaño perpetrado por el sujeto activo, lo que lleva a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial. El error en el que cae el sujeto pasivo debe ser imprevisible, es decir, que aun cuando la víctima ha actuado de manera diligente y tomando todas las precauciones necesarias, estas no han sido suficientes y el engaño del sujeto activo ha tenido la suficiente entidad como para inducir a error a la víctima.

3º)Acto de disposición patrimonial, que debe conllevar un perjuicio patrimonial como consecuencia del engaño y del error.

El acto de disposición patrimonial es una consecuencia directa del estado de error en el que se encuentra la víctima del delito de estafa; dicho estado de error ha sido producido por un engaño del sujeto activo, quien a través de dicho elemento ha conseguido el fin propuesto, el acto de disposición patrimonial. La peculiaridad del delito de estafa estriba en que este acto de disposición patrimonial lo lleva a cabo el sujeto pasivo de manera voluntaria, aunque esa voluntad se encuentre viciada por el error al que le ha inducido el sujeto activo.

4º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo, consistente en la intención de obtener en una ventaja patrimonial para el sujeto activo o para una tercera persona.

El ánimo de lucro es uno de los elementos subjetivos del delito de estafa, además de ser uno de los elementos esenciales, ya que está incluido en la redacción del artículo 248 del CP, considerándose necesario para poder calificar la acción de delito de estafa.

El ánimo de lucro es sinónimo de beneficio o enriquecimiento, el cual no tiene por qué ser equivalente al perjuicio causado a la víctima y, dentro del ánimo de lucro se incluye también la evitación de un gasto.

Por lo tanto, no cabe la estafa a título de imprudencia: primero, porque al ser el ánimo de lucro un elemento consciente e intencional, resulta incompatible con la comisión imprudente; en segundo lugar, nuestro actual CP ha establecido un sistema numerus clausus donde la imprudencia solo cabe para determinados delitos cuando está expresamente tipificada (v. art. 12 CP), lo que no sucede en el delito de estafa. Así se entiende de la STS 646/2001 de 17 de abril de 2001 cuando dice en su F.J. nº 1: "El ánimo de lucro, como delito patrimonial que es, integrará el contenido del tipo subjetivo del injusto. Ahora bien, tal tendencia subjetiva, no implica que el enriquecimiento del culpable se haya efectivamente producido. Eso, de suceder, afectaría al agotamiento del delito. Basta con estar guiada su actuación por tal propósito.

Aunque resulta muy complicado demostrar que el sujeto activo ha obrado impulsado por un ánimo de enriquecerse o beneficiarse económicamente a costa del acto de disposición patrimonial llevado a cabo por la víctima, ya que el ánimo de lucro es más bien un elemento psicológico, ha de entenderse que será necesaria su prueba y habrá de constar como tal hecho probado en la sentencia. A la hora de valorar si existe el elemento subjetivo del ánimo de lucro, se tienen en cuenta como prueba indiciaria tanto los hechos llevados a cabo por el autor como los beneficios que este ha obtenido debido a la entrega de la cosa por parte de la víctima, tal y como expuso la STS de 30 de enero de 198795.

El dolo se refiere a la intención y a la conciencia del sujeto activo de engañar al sujeto pasivo para que este realice un acto de disposición patrimonial que conlleve la producción de un perjuicio tanto para él como para un tercero.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de octubre de 2002 ha señalado que " el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El delito de estafa es un delito de enriquecimiento injusto; por lo tanto, el dolo del autor del delito está encaminado a dicho enriquecimiento, no al perjuicio que consecuentemente va a producir a la víctima, el cual no es el fin buscado por el autor, sino el propósito de enriquecerse él mismo o a una tercera persona como consecuencia del engaño producido a la víctima que le ha llevado a realizar el acto de disposición patrimonial. Es decir, basta el animus decipendi (ánimo de engañar), sin necesidad de un animus nocendi (ánimo de dañar).

El dolo es un elemento subjetivo que debe anteceder (o ser simultáneo) alengaño, por lo que no cabe en el tipo de la estafa el dolo subsequens: así lo aclara la STS 133/2002, de 8 de febrero de 2002, en su F.J. nº 2 al decir que "...el «dolo subsequens» es el que se fundamenta en un conocimiento que el autor adquiere después de realizada la acción y que, consecuentemente, no permite configurar el dolo que debe concurrir en el momento de actuar .Esta idea se manifiesta en la STS nº 215/2004, de 23 de febrero de 2004, con toda claridad en su FJ 3º: "el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate".

5º) Cabría precisar, con algunos autores, que debe asimismo existir un nexo causal y una relación de imputación objetiva entre el engaño producido por el sujeto activo y el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Siendo el perjuicio que se causa al sujeto pasivo la consecuencia final del estado de engaño en el que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual realiza un acto de disposición patrimonial y, consecuentemente, sufre un perjuicio patrimonial. La determinación del perjuicio sufrido se lleva a cabo comparando el patrimonio del sujeto pasivo del delito antes y después del acto de disposición patrimonial.

En cuantoal Bien jurídico protegido, ya el propio CP en su Título XIII, dentro del cual encontramos el delito de estafa, nos da una idea muy acertada del bien jurídico protegido en este delito en concreto, ya que el Título XIII habla de "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico".

Tanto doctrina como jurisprudencia han ido dando respuesta a la distinción entre dolo civil y dolo penal.

La jurisprudencia ha establecido la diferencia entre dolo civil y penal por el momento en el que aparece el elemento subjetivo del dolo, de tal manera que, si el dolo del sujeto activo es anterior al engaño y precedente al negocio jurídico que se va a llevar a cabo, estaremos ante un delito de e stafa. En cambio, si el dolo aparece después del negocio jurídico, estamos ante un dolo meramente civil. Así, el Tribunal Supremo ( SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 de diciembre, entre otras) ha apuntado que los negocios civiles o mercantiles quedan criminalizados cuando el sujeto activo simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya ; es decir, si desde el principio de la celebración del negocio jurídico existía la intención no de contratar con la otra parte, sino de hacerla creer que se quería contratar para luego engañarla y aprovecharse y obtener algún beneficio de dicho incumplimiento, el negocio queda criminalizado y podemos hablar de delito de estafa ,( Para algunos autores este criterio no es concluyente, ya que considera que el Tribunal Supremo no tiene en cuenta que, junto al dolo en el incumplimiento de las obligaciones que surge para el contratante después del contrato, también contempla el Derecho Civil el dolo antecedente que vicia la voluntad de uno de los contratantes y que previene el artículo 1269 del CC ).

El Tribunal Supremo en alguna de sus sentencias ha establecido que habrá estafa donde el contrato sea una " pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno"; STS nº 503/2000, de 28 de marzo.

Otra de las consideraciones a la hora de distinguir entre dolo civil y penal es el grado de engaño llevado a cabo por el sujeto activo: de esta forma, se entendería que existe estafa cuando el engaño versa sobre elementos esenciales del contrato y que existe dolo civil cuando el engaño incide sobre elementos incidentales. Es decir, si el autor ha llevado a cabo un engaño más elaborado y maquinado estaremos ante una estafa; sin embargo, si el autor ha engañado al sujeto pasivo mediante una simple mentira o ha omitido cierta información, estaremos ante dolo civil. Este criterio es, sin embargo, bastante inexacto, ya que para que haya estafa no se requiere que el engaño tenga determinada elaboración, basta con que sea un engaño bastante para producir error en la víctima. Es más, "como señala el Tribunal Supremo, cabe cometer estafa incluso mediante afirmaciones tácitas, mensajes que se integran con el contexto o con elementos no verbales. La STS nº 1427/1997, de 17 de noviembre de 1997, en su FJ 2º indica que " La línea divisoria entre en dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...", también la STS nº 814/2005, de 14 de junio de 2005 establece la tipicidad como delimitación entre dolo civil y penal. Siguiendo el tema de la tipicidad reflejado en la sentencia anterior la delimitación entre dolo penal y civil se trata de un problema de tipicidad, de tal modo que habrá que estar a cada caso concreto para ver si se cumplen los elementos que el tipo delictivo exige para la concurrencia de una responsabilidad criminal. En caso de que el hecho se pueda subsumir en los preceptos de la nulidad civil del contrato y en los que regulan la estafa, se producirá un concurso de leyes ( art. 8 del CP ) cuya solución ha de obedecer al principio de especialidad, siendo norma especial el Código Penal

La distinción entre dolo civil y penal es una tarea compleja , la jurisprudencia reconoce que la distinción entre dolo civil y penal es meramente circunstancial, obligando en cada caso y supuesto a examinar y ponderar cuidadosamente cuantos factores concurren, es decir, habrá que estar al caso y a las circunstancias concretas. la STS 1117/1996, de 31 de diciembre dice: "En el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática

SEGUN DO - Autoría ( artículo 28 del CP).

De los hechos declarados probados son responsables ( artículo 28 CP y 31 bis del mismo cuerpo legal, los acusados: Juan María y Cárnicas Gourmet Extremadura SL .

En el presente caso concurren todos los elementos de los tipos ilícitos reseñados y resultan acreditados por :

PRUEBA DOCUMENTAL.

Debemos comenzar señalando que la prueba documental aportada por la acusación particular junto a la denuncia -no fueron impugnados por las defensas de los acusados .

La defensa de Juan María hizo esta impugnación en el acto de la vista y, es sabido que cuando determinadas evidencias procedentes de soportes informáticos (mensajes de WhatsApp, correos electrónicos, pantallazos etc.),son aportadas en papel por una de las partes en un procedimiento judicial penal, sin que medie prueba pericial informática alguna, la parte perjudicada tiene la posibilidad de impugnar los documentos aportados mediante la invocación de la jurisprudencia ( STS 300/2015 y siguientes). Esta jurisprudencia obliga a que, la parte que se pretende valer de las evidencias que ha presentado en papel, deba en caso de impugnación presentar una prueba pericial informática que, en virtud de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá estar firmada por un oficial. Sin embargo, esta posibilidad podrá ejercerse durante un periodo limitado de tiempo (La SAP 670/2019, de la Audiencia Provincial de Barcelona), comienza con la presentación de unos pantallazos procedentes de un soporte informático, concretamente unos mensajes de WhatsApp procedentes de un teléfono móvil, por parte de la acusación, en la fase de Instrucción, que se dan por unidos a las actuaciones y son trasladados a las partes. La defensa, durante la fase de Instrucción, no manifiesta ningún reparo hacia los documentos presentados por la acusación y no es hasta la presentación del escrito de defensa en que impugna dichos documentos (al no ser reconocidos por su defendido), invocando la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el turno de intervenciones previas a la vista oral, la defensa reprodujo la impugnación de los documentos que había realizado en el escrito de defensa y, además, propuso una documental relacionada con el proceso de divorcio de la pareja. El juez de lo penal, pese a la impugnación, por parte de la defensa, de los mensajes de WhatsApp aportados en papel por la acusación, dio validez a dichos mensajes. En este punto, el Tribunal, ya en la sentencia de apelación, se pregunta que, si bien la jurisprudencia invocada y la impugnación de pruebas en papel pueden llevarse a cabo, si esta impugnación puede realizarse en cualquier momento del procedimiento, desplazando la carga de la prueba hacia quien pretende hacerse valer de los pantallazos. La conclusión del Tribunal es muy clara: la parte perjudicada, en este caso la defensa, no mostró reparo alguno ni oposición a los pantallazos en el periodo de Instrucción, no siendo hasta el escrito de defensa en que dichos pantallazos fueron impugnados. Incluso, la propia defensa trató de hacerse valer, varios meses antes de presentar el escrito de defensa impugnando los pantallazos de WhatsApp aportados por la acusación, de una documental consistente, precisamente, en unos pantallazos de WhatsApp, cayendo la defensa en una evidente contradicción. Esta contradicción de la defensa, sumada a que, según la Audiencia Provincial, el único momento procesal, una vez presentado el escrito de defensa con la impugnación de los pantallazos, en que la acusación y/o la Fiscalía podían proponer una prueba pericial informática según recoge el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habría sido en el turno de intervenciones previo a la vista oral y, habida cuenta de la naturaleza de la prueba pericial informática (en que es necesario designar un perito, que el perito acepte el cargo y que se realice el volcado, el análisis y la presentación del informe pericial), se determina que la propuesta de dicha prueba pericial ya no era posible y que, por tanto, la valoración de la prueba efectuada por el juez de lo penal fue acorde a Derecho. Según el Tribunal, en el turno de intervenciones previo a la vista oral, sólo pueden proponerse pruebas para ser practicadas en el acto y, por tanto, que no necesiten de un proceso que pueda dilatarse en el tiempo, como lo sería la designación judicial de un perito informático y toda la parafernalia asociada a una designación judicial, sumada a la necesaria aportación de los terminales móviles por cada una de las partes, al análisis forense de dichos terminales por parte del perito informático, a la redacción y presentación del informe pericial y, finalmente, a la ratificación judicial del perito informático. Como las acusaciones (acusación particular y Fiscalía), fueron notificadas de la impugnación en un momento procesal en que ya no se podía proponer prueba (traslado del escrito de defensa), siendo el único momento procesal posterior habilitado para tal fin, el turno de intervenciones previo a la vista oral y, como en dicho turno de intervenciones es imposible designar un perito informático, debido a la dilatación temporal del proceso que implicaría dicha designación, la impugnación de los documentos en el escrito de defensa no tuvo efecto y el juez de lo penal valoró los pantallazos adecuadamente).

En consecuencia, la Sala considera que los pantallazos procedentes de un soporte informático, facturas y albaranes que acreditan desplazamientos patrimoniales deben en su caso IMPUGNARSE DE MANERA OBLIGATORIA EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN, antes de los escritos de acusación y del escrito de defensa.

Por tanto, en el presente caso son perfectamente válidos y deben desplegar efecto probatorio;

A)- los documentos aportados con la denuncia unidos a las actuaciones y que conocidos por los acusados no fueron impugnados expresamente por las defensas de los acusados en tiempo y forma.

a)- Relación de las operaciones comerciales entre Cárnicas Gourmet Extremadura SL y Enmerjosa SL, en las fechas que se describen y por las cuantías que consta, las primeras operaciones abonadas, las efectuadas entre 12-6 y el 30-6- 2020 e impagadas las restantes efectuadas entre 1-7 al 31-7, que suman un total, una vez agregado los gastos del cheque devuelto de; 41.336,30 euros (PD nº 1, Ac nº 4).

b)- Albaranes, con las unidades, precio e importes con el sello de Cárnicas Gourmet (Documento nº 2 y nº 4 de la denuncia, AC nº 4).

c)-Cheque devuelto por Caja Rural de Salamanca en fecha 5-8-2020 por importe de 10.216,97 euros con cargo a la cuenta NUM017, en el que consta el sello de la mercantil Cárnica Gourmet salvada con firma no impugnada (PD nº 3, AC nº 4).

d)- Justificante de trasferencia realizada por Juan María por importe de 1.000 euros en cuenta de abono NUM017 en concepto de factura NUM018, con fecha de solicitud de 26-4-2021, que no llego a efectuarse (PD nº 5, AC nº 4).

B)-En cuanto a los documentos aportados por el acusado Juan María mediante carta remitida desde el centro Penitenciario de Cáceres y que fueron unidos y no tramitados por no estar aportados en tiempo y forma (Ac: nº 407 consistente en; Carta manuscrita fechada el 23 -5-2023 en la que sustancialmente reproduce los hechos relatados en la denuncia para negarlos y aporta ; a)- copia de un contrato indefinido de trabajo suscrito en fecha 26-4-2021 por la empresa mercantil Cárnicas Gourmet con CIF B10507218 , y Juan María como comercial a tiempo completo de lunes a sábados .Copia de consulta de los permisos penitenciarios disfrutados por Juan María en el que no consta no sello ni firma alguna .Certificado genérico de permanencia en centro penitenciario idéntico al aportado en la vista del julio ( PD nº 4 , AC : nº 407 ) , no pueden desplegar eficacia probatoria, en los términos instados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista .

C)- El documento aportado por la defensa de Juan María en el acto de la vista, consistente en certificado relativo al tiempo de permanencia en el Centro penitenciario de Cáceres, se tuvo por aportado y será objeto de valoración y ponderación con el resto de las pruebas.

En efecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECRIM, prevé, en sus arts. 785.1 y 786.2, en el procedimiento abreviado, la posibilidad para las partes de aportar prueba documental al inicio de las sesiones del juicio oral. No obstante, existen momentos anteriores en los que es posible aportar ese tipo de prueba, por ejemplo, en los escritos de calificación. Por ello, en algunas ocasiones se ha podido estimar que la aportación en ese momento era "sorpresiva" o "extemporánea", razones por las que se inadmitía la prueba documental propuesta, sobre todo, en casos en que la misma era voluminosa o exigía tiempo para que la contraparte pudiera analizarla debidamente. Sin embargo, una Sentencia del Tribunal Supremo zanjo esta cuestión y sienta una doctrina de la cual se desprende que este tipo de prueba en el juicio oral no puede inadmitirse por las razones antes expuestas, al tratarse de una posibilidad prevista legalmente y un derecho de defensa de las partes (con la incidencia constitucional que ello conlleva), por lo que el juicio de admisión deberá ser el de toda prueba, esto es el de necesidad y pertinencia, y en los casos en que resulte necesario, la solución será el receso para la valoración de la documentación, o la suspensión del juicio. Se trata de la Sentencia de la Sala de lo Penal número 197/2018, dictada en el Recurso de Casación 1278/2017, que textualmente dice (énfasis añadido): Ahora bien, esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia.

Mas documental : Resulta acreditada .

-La existencia de líneas telefónicas titularidad del Acusado Juan María , líneas coincidentes con las que utilizo para contratar los pedidos en Enmerjosa SL ( PD , Ac nº 149 ).

- La mecánica para la comisión de la estafa enjuiciada (y que describe el representante legal de Enmerjosa Sl, así como empleados que depusieron como testigos en la vista ) fue la de hacer primero pequeños pedidos abonados, ganado así la confianza de la mercantil perjudicada y más tarde más voluminoso impagados .

Esto resulta acreditado por la prueba documental ( Ac nº 149 y nº 4 ).

El certificado de permanencia en prisión aportado en la vista no es incompatible con los permisos penitenciarios, por tanto, no tiene virtualidad para acreditar que no fuera Juan María el que hizo los pedidos e hiciera suya la mercancía servida por Enmerjosa SL que luego no pago , hechos acreditados de forma rotunda tanto por la prueba testifical como y documental.

PRUEBA DE INTERROGATORIO

A)-Interrogatorio del investigado, persona física .

Las contradicciones en las que incurre Juan María en fase de instrucción y en la vista no pueden ser calificadas sino de burdas y groseras:

a)- En fase de instrucción -manifestó que: "... fue a partir del dio 12-7-2021cuando paso a ser empleado de cárnicas Gourmet, que no había tenido relación con Enmerjosa SL, solo con la dueña o encargada llamada Luisa y por motivos personales, que solo la había visto una vez en persona para ir al cine y la llamo desde su teléfono personal ... que él no se puso en contacto en junio de 2020 con Enmerjosa, que los empleados de la carnicería habían suplantado su personalidad, que fueron despedidos ... - ADMITIO QUE EL TELEFONO NUM003 ERA EL SUYO PERSONAL Y EL Nº NUM004 EL NUMERO QUE LE DEJO CARNICAS GOURMET PARA UTILIZARLO - que con el primero llamo a la dueña de Enmerjosa SL para quedar íntimamente en junio 2020, que no era intermediario de Cárnicas ... que después tuvo un contacto con la dueña o encargada para llegar a un acuerdo , que le ofreció pagar la deuda con género que tiene ganado ... que fue a ver a la dueña o encargada y se enteró que tenía marido y que ella actuó así por razones vengativas ... que su abogado le dijo que no pagara que el no era culpable que no tenía que tragarse el marrón de nadie ... que la trasferencia de fecha 26-4-2021 de 1000 euros era para ser dado de alta en Cárnicas , que empezó a trabajar en cárnicas a últimos de marzo de 2021... que trabajo en la empresa cárnicas porque es de un sobrino de un amigo suyo , que él no tiene nada a su nombre , ni facturas ni cheques , que no llego a hacer la trasferencia por indicación de su abogado y que puso en la trasferencia a cárnicas por indicación de su jefe , que este le ha comentado que la mercancía se la llevaban a la carnicería (AC; nº 65).

b)- Vista del juicio -manifestó que: "no tenía relación con cárnicas hasta que alcanzo el tercer grado en fecha 26-3-2021 , que para ello se necesita tener trabajo ,que presento propuesta de contrato de fecha 26-3-2021 y le dieron de alta en la seguridad social el 8-6-2021 , que disfruto de permisos penitenciarios en junio , julio y agosto de 2020 , que a Jesús María se lo presentó su tío que también estaba en prisión y hablo con el para que le hiciera el favor de contratarlo , que estuvo en prisión desde el año 2019 al 2022 , que cárnicas no se creó para emplearlo a él, que ya estaba creada y con deudas , que empezó a trabajar en Cárnicas el 8-6-2021... que nunca tuvo contacto con Enmerjosa SL, que nunca, nunca tuvo relación con la dueña de Enmerjosa, que no recuerda su número de teléfono (se lo recuerda el MF, NUM003 y reitera que no se acuerda ), tampoco recuerda el nº NUM004 , que no puede decir de quien es , que no están a su nombre esos teléfonos, que le dijo el abogado que habían usado su nombre para contratarlos, que los ha utilizado un tal Leoncio que no saba porque figuran a su nombre, que él no los ha utilizado. Se le recuerda por el MF que el NUM003 lo aporto al juzgado como contacto (AC nº 27) y manifiestó no recordar el número, que las conversaciones telefónicas aportadas no pueden ser suyas porque estaba en prisión y no puede tener teléfonos. Admite que en junio y julio de 2020 tuvo permisos penitenciarios, pero no hizo pedios y no emitió facturas a nombre de cárnicas, que no conoce a Enmerjosa, si al administrador de cárnicas que se lo presento su tío , que el no hizo pedidos que había cuatro personas trabajando en Cárnicas, que a finales de julio y agosto no estuvo de permiso, que ofreció pagar 1000 euros por echar una mano que se lo pidió el tío de Jesús María , que no entrego ningún cheque, reitero que nunca tuvo conversaciones con Enmerjosa SL , ni fue a las instalaciones de Enmerjosa SL , que fue contratado como carnicero y repartidor por los pueblos de la carne y estuvo repartiendo carne con una furgoneta pero que no sabe quién cobro la mercancía. Admitió conocer a Plácido que ceso en Cárnicas fecha 2-12-2020 y que le pago las nóminas, QUE NO HA APORTADO DOCUMENTACIÓN PORQUE LA JUEZA ACORDÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL CASO Y POR ESO LO PRESENTA AHORA, que Jesús María no le entrego nada, que no le entrego el talonario de cheques que no conoce a ninguna Luisa, que no quedo con ella, que no se comprometió con Jesús María para hacerse cargo de todo, que envió una carta al juzgado de Béjar con certificado del Director de la prisión y el contrato de trabajo, que no tuvo permisos penitenciarios en el año 2020, que estaba en régimen ordinario y no pudo comunicarse con Enmerjosa. Que cárnicas Gourmet se constituyó en febrero de 2021 y su contrato es de 8-4-2021, y de a alta le dieron en junio de 2021 , que el tercer grado en fecha 26-3-2021.

B)- interrogatorio del representante legal de la mercantil acusada , Jesús María

a)- En fase de instrucción declaro primero en calidad de testigo (AC ; nº 185 ) ; "... que conocía a Juan María, que en cierta medida era empleado suyo, que montaron la empresa con la idea de que Juan María se haría cargo en cuanto pudiera, que en el año 2020 Juan María estaba en la cárcel, pero si hacia cosas para la empresa, que sabe algo de los pedidos impagados, pero que se enteró después por Luisa, que la empresa es suya que esta puesta su nombre, pero todos los tratos los hacía Juan María, que este no podía constar como trabajador porque estaba en la cárcel pero ya trabajaba antes de salir, que todo lo hacía Juan María que él se limitó a abrir la empresa, que Juan María actuaba en nombre de la empresa pero él no sabe nada , que entregó el talonario de cárnicas a Juan María, que el no sabe nada de los pedidos, que no los autorizo, que en el año 2021 lo contrato para comprar y vender carne pero ya en el año 2020 hacia lo mismo, que lo autorizo para que hiciera lo que tuviera que hacer para que la empresa funcionara, que lo hizo porque era socio aunque no pudiera figurar mientras estuviera en la cárcel pero que cuando saliera Juan María lo iba a hacer todo , que la empresa cárnicas se creo en febrero , marzo o abril del 2020 , que figura el porque Juan María estaba en la cárcel pero era Juan María el que estaba en la sombra de todo, que Juan María se ocupaba cuando estaba de permisos, que le decía que todo iba bien. Que los choques de Liberbank son de cárnicas, que el solo tuvo acceso a la cuenta para hacer pedidos y pagar a los empleados al principio, QUE A PARTIR DE JUNIO DE 2020 Juan María EMPEZO A SALIR DE LA CARCEL CON PERMISOS Y EMPEZO A MANEJAR EL SOLO LA EMPRESA , QUE LO HACIA TODO PORQUE ERA EL JEFE EN LA SOMBRA AUNQUE NO CONSTARA , QUE LOS PEDIDOS LOS HACIA Juan María , LOS EMPLEADOS DE LA TINDA Lorenzo E Rosario SOLO AL PRINCIPIO Y PEQUEÑOS QUE LOS ENTREGABAN EN LA TIENDA , QUE Juan María EN CUANTO SALIO DE LA CARCEL ALQUILO UNA FURBONETA PARA LLEVAR LAS CANALES QUE PEDIA ... que cárnicas ahora la ha cogido otra empresa , otro chico y ya no reza como suya ...( AC nº 185 ).

b) - En la vista -manifestó sustancialmente lo mismo , admitió que ; " figuraba como administrador único de Cárnicas G .E .SL al tiempo de los hechos , que los dos hablaron en febrero de 2020 - a través el de su tío que también estaba en la cárcel -de hacer una sociedad y ser socios los dos pero solo figuro el por estar Juan María en la cárcel, que esto lo hablaron por teléfono cuando Juan María estaba en la cárcel, que se abrió la carnicería, que el contrato aun gestor para abrirla y Juan María contrato a los empleados en marzo de 2020 pero el hizo los papeles al estar todavía Juan María en la cárcel , que al principio los pedidos los hacia el empleado contratado y partir de junio Juan María empezó a salir de prisión y ya los hacia Juan María, que a este le entrego los cheques y tenía acceso a las cuentas de la empresa ... que se pagó un cheque que de los otros no tenía constancia, que el talonario lo tenía Juan María y que en junio de 2020 era el que manejaba la empresa ... que no está disuelta la empresa ... que su tío el que lo puso en contacto con Juan María está condenado por temas de ganado que su tío también tenía teléfono de " extranjis " en la cárcel .

TESTI FICALES

El represente legal de la mercantil Enmerjosa SL - Sr . Modesto, ratifico la declaración que había efectuado en fase de instrucción ,". que la comercial se su empresa visito la carnicería nueva y Juan María se puso en contacto con ellos en la primavera de 2020 , que al principio eran pedidos pequeños y se pagaban, pero luego los pedidos grandes se dejaron de pagar, que los pedidos eran realizados por Juan María vía telefónica y WhatsApp, con un teléfono particular y otro de la empresa cárnicas, que le dijo que tenía más tiendas abiertas y un cebadero pero que no era suficiente para abastecer las tiendas que tenía que completar, que los pedidos de las canales los cargaba un transportista que firmaba los albaranes y refeccionaba la mercancía, que estaba contratado por Juan María, que los pedidos pequeños " menudeo "se entregaban y reaccionaban en la carnicería de Ceclavin (Cáceres). Que los cheque se los entregaba Juan María personalmente en calidad de gerente de la canicas y a través de otra persona, que intentaron cobrar los cheques pero eran devueltos, que les dijo que se haría cargo e incluso hizo simulacro de transferencia , que hablaron con Jesús María y les dijo que el no sabia anda , que hicieron indagaciones y se enteraron que las canales las estaba vendiendo a un precio inferior de compra y que lo destinada a saldar deudas anteriores ..."

Los empleados de la mercantil Enmerjosa SL se ratificaron en sus declaraciones en fase de instrucción , y de su testimonio de infiere de forma inequívoca la autoría de los acusados en los hechos declarados probados .

-La testigo Sra. Luisa manifiesto que :"...que trabajaba de comercial para Enmerjosa, que al abrirse una carnicería nueva en Ceclavin (Cáceres ), se presentó a los empleados de la carnicería y luego Juan María a partir de junio llamaba por teléfono como jefe de la empresa Cárnicas ... utilizaba dos teléfonos ...que al principio los pedidos se entregaban en la carnicería y se pagaban por el banco en el número de cuenta que les facilito Cárnicas, que en julio y agosto Juan María que siempre se presentó como jefe de la empresa empezó a hace pedidos más voluminosos por teléfono y Whastp se encargaba de recogerlos mediante un transportista contratado por él, que les dijo que había abierto tiendas nuevas y por eso necesitaba más mercancía ... que todas las operaciones Juan María las hacía por teléfono pero que llego a verlo en persona una vez , que en esa ocasión llevo un cheque de 9.000 euros que luego fue devuelto, que con ocasión de ser devuelto hablo con Juan María y le dijo que iba a pagar e incluso hizo una transferencia que luego resulta falsa, eso dijo en prueba de buena voluntad ... que Jesús María no lo conoce que contactó con él, cuando se enteraron que figuraba como administrador único de Cárnicas ...que deben unos 40.000 euros, que los albaranes están unidos a las actuaciones ... que incluso les ofreció Juan María pagar con ganado vivió que decía que tenía pero no lo ha hecho ... que cuando ella está de vacaciones su trabajo de administrativa en Enmerjosa lo hace su compañera Mariola .

-El testigo Sr . Andrés - Tras ratificar su declaración en fase de instrucción manifestó ser empleado de Enmerjosa, que se encargaba de preparar los pedidos, que Cárnicas hizo pedido primero pequeños luego grandes,que estos los iban a recoger un trasportista a las instalaciones de Enmerjosa .

- Testigo Sra. Mariola - que trabajó como contable de Enmerjosa, ya no al tiempo de la vista, tras ratificar su declaración en fase de instrucción, manifiesto que: "...se encargaba de hacer las factura y contabilizar pagos, que los pedidos solo los recogida si faltaba su compañera, que los pedidos fueron al principio pequeños y los levaban a la carnicería pero en un espacio corto de tiempo pasaron a ser grandes que eran recogidos por un camión en su nombre ... que conoce a Juan María que fue a la oficina acompañado de otra persona que en su presencia firmo un cheque, que se presentó como dueño de Cárnicas , que los pagarés fueron devueltos por el Banco, que se puso en contacto con él por teléfono y no lo cogía que si cogió el teléfono cuando le llamó al número personal, se ofreció a pagar y les mando un justificante de haber hecho una transferencia por importe de 1000 euros, pero nunca llego esa transferencia a la cuenta de Enmerjosa y dejo de coger el teléfono ... que les entregaron tres cheques uno de ellos personalmente por Juan María .

Concu rren por tanto todos los elementos de la estafa supra examinados y acreditada la autoría de los acusados ;

a) Un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.8º (multirreincidencia) y 74 del Código Penal, imputable a Juan María con arreglo a la normativa vigente en la fecha de los hechos. Y

b) -Un delito de estafa continuado del art. 251 bis C.P. en relación con el articulo 31 bis cp imputable a Cárnicas Gourmet Extremadura SL.

La persona jurídica será responsable penalmente cuando haya cometido una estafa, "en nombre o por cuenta de estas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho". También podrán ser considerados responsables penalmente cuando la estafa haya sido cometida "en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de ellas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los administradores de hecho o de derecho o similares, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Articulo 31 bis cp ; "1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, b) -De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª.En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Tal y como manifiesta la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, La reforma del Código penal, mediante LO 5/2010, ha introducido el nuevo artículo 251 bis, que dispone las penas que se han de imponer a las personas jurídicas que sean responsables de un delito de estafa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis CP.

El núcleo de la reforma se centra en la nueva redacción dada al art. 31 bis CP, que comporta importantes novedades en cuanto a su estructura y contenido consta de cinco apartados.

En el primero mantiene los dos criterios de transferencia de la responsabilidad penal de determinadas personas físicas a la persona jurídica, enunciados en dos párrafos identificados con las letras a) y b) en los que se introducen algunas modificaciones concernientes a la definición de las personas físicas (letra a), la precisión de que el debido control debe "haberse incumplido gravemente" (letra b) y la sustitución del término "en provecho" por "en beneficio directo o indirecto" (letras a y b). Los siguientes cuatro apartados están dedicados a regular los modelos de organización y gestión que pueden eximir de responsabilidad a las personas jurídicas, sustituyendo el contenido de los correspondientes apartados del anterior art. 31 bis, que se traslada ahora a los nuevos arts. 31 ter, 31 quater y 31 quinquies.

Los dos títulos de imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica se detallan en el núm.1 del art. 31 bis: "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a)- De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de estas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b)- De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

los dos modelos fundamentales que permiten sustentar la responsabilidad penal de la persona jurídica son: El primero atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica entendiendo que esta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie un hecho de conexión pues, de otro modo, la responsabilidad de la persona jurídica devendría inconstitucionalmente objetiva. Es la responsabilidad por transferencia, indirecta, derivada, vicarial o por representación. El segundo modelo, la persona jurídica es culpable cuando omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial.

Pues bien, la vigente regulación del apartado primero del art. 31 bis continúa estableciendo en sus letras a) y b) los dos presupuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a la persona jurídica. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas. En ambos casos, se establece un sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica.

La letra a) del apartado primero del art. 31 bis sí consagraría la responsabilidad por transferencia o vicarial, al trasladar a la persona jurídica la responsabilidad por los delitos cometidos por su cuenta y en su provecho por las personas físicas con poder de dirección o autoridad para tomar decisiones y, por lo tanto, para comprometer a la persona jurídica.

Por el contrario, la letra b) responsabilizaría a la persona jurídica por los delitos cometidos por quienes, están sometidos formalmente a la autoridad de las anteriormente mencionadas.

La persona jurídica será responsable penalmente cuando haya cometido una estafa, "en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho". También podrán ser considerados responsables penalmente cuando la estafa haya sido cometida "en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de ellas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los administradores de hecho o de derecho o similares, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso".

El art. 31 bis no dice que las personas jurídicas cometan el delito. Lo que establece el precepto, antes y después de la reforma de 2015, es que las personas jurídicas "serán penalmente responsables de los delitos cometidos" por personas físicas.

La propia condición 3ª del apartado segundo del art. 31 bis recuerda que son los "autores individuales" los que "han cometido el delito" y en los distintos preceptos que contemplan la responsabilidad de la persona jurídica, no se atribuye a esta la comisión del delito, sino que se dice que "cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos [correspondientes] se le impondrán las siguientes penas". Del mismo modo, la expresión "responsabilidad penal" es utilizada en sentido amplio, atribuyéndola a la persona jurídica en virtud de un hecho de conexión consistente en el previo delito cometido por la persona física en su nombre o por cuenta de ella.

Conforme a este modelo, hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de tal actuación. La persona jurídica propiamente no comete el delito, sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

Podrá objetarse que todo modelo de responsabilidad de la persona jurídica está condicionado a la previa comisión de un delito por una persona física, desde el momento en que, evidentemente, las personas jurídicas necesitan de personas físicas para actuar.

La sustitución en la LO 1/2015 del término "provecho" por el de "beneficio directo o indirecto" despeja las dudas en favor de la interpretación lata que permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (caso de las cadenas de sociedades), los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales.

La nueva expresión legal "en beneficio directo o indirecto" mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida "en provecho", como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella. Piénsese que, de ordinario, la persona física actuará motivada por el deseo de obtener un beneficio personal y no tanto, o en absoluto, con el ánimo de beneficiar a la sociedad.

El fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica se halla básicamente en la ausencia de medidas de control o prevención para evitar la comisión del delito, siempre en el contexto de una empresa que normalmente desarrolla su actividad dentro de la legalidad y en la que una de las varias personas que la integran (representante, administrador, empleado incluso) comete un hecho punible". Es decir, en la ausencia de programa de Compliancia .

La responsabilidad penal de la persona jurídica podrá originarse como venimos diciendo tanto por el PRIMER TÍTULO DE IMPUTACIÓN DEL ART. 31 BIS, esto es, las estafas cometidas en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, y en su provecho, por sus representantes legales así como administradores de hecho o de derecho , que será lo más habitual en este tipo de delitos; como por el SEGUNDO TÍTULO DE IMPUTACIÓN, a saber, aquellos casos en los que la persona jurídica sea responsable por los delitos cometidos en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta de y en provecho de la misma por las personas físicas que se encuentren sometidos a la autoridad de las mencionadas anteriormente como consecuencia de no haberse ejercido sobre ellas el debido control .

Los elementos típicos del delito a tener en cuenta para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas son la falta de control o culpa invigilando, así como la obtención de un provecho por parte de aquéllas derivada de la comisión por la persona física del hecho de referencia. Para articular la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de estafa será preciso probar en el proceso todos los elementos del art. 31 bis CP, pero también deberán estar perfectamente delimitado y acreditado en la acusación todos los elementos del hecho de conexión referido a la persona física que lo haya realizado.

Todos estos elementos resultan acreditados y se infieren de forma inequívoca de la prueba supra examinada y ponderada .

TERCE RO - No concurren CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS de la responsabilidad criminal .

CUART A -PENAS

El ; artículo 250.1.8º CPutiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo agravado. Se estructura sobre hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo, que incrementa la pena. Estos previos delitos fueron objeto de su respectiva condena y vuelven ahora a computar para integrar, sobre la base fáctica de esos antecedentes, un subtipo agravado con una penalidad que va mucho más allá de la que reconduce a la mitad superior de la pena, como la reincidencia del artículo 66.1.3ª CP , o a la superior en grado, si de la multirreincidencia del artículo 66.1.5ª CP se trata.

Tenie ndo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, descritas en el apartado de hechos probados, el modus operandi y las cantidades estafadas, se considera adecuado imponer las siguientes penas: a) - Por el delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.8º (multirreincidencia) y 74 del Código Penal, con arreglo a la normativa vigente en la fecha de los hechos, la pena de la pena de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de comerciante como persona física y/o administrador de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C.P. en caso de impago y ,

b) - Por el delito de estafa continuado del art. 251 bis C.P. en relación con el articulo 31 bis CP,procede imponer a CÁRNICAS GOURMET EXTREMADURA S.L., la pena de MULTA de 130.000 EUROS y DISOLUCIÓN de la persona jurídica ( art. 251 bis, en relación con el art. 33.7.b) y 66 bis C.P.).

El TS ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales. Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que " en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio; 947/2016 de 15 de diciembre; 249/2017 de 5 de abril; o las 409/2018 y la 422/2018 de 18 y 26 de septiembre, respectivamente, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había informado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el n.º 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre).

En el presente caso, son las condenas previas las que sustentan en el presente caso de hechos posteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2015 que incorporó la agravación del actual n.º 8 del artículo 250.1 CP , esta modalidad de estafa agravada que, con una penalidadque abarca de uno a seis años de prisióny multa de seis a doce meses, se incluyó desde la ya citada Ley 1/2015 en el n.º 8 del artículo 250.1 CP cuando "al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

El artículo 250.1.8 CP utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo agravado,sin contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la cualificación . Las restantes figuras del 250 CP (lo mismo ocurre en relación con el artículo 235), en mayor o menor medida construyen su base típica sobre nuevos elementos fácticos. No en cambio el n.º 8 , que se estructura sobre hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo, que dispara la pena. Esos previos delitos fueron objeto de su respectiva condena y vuelven ahora a computar para integrar, sobre la base fáctica de esos antecedentes,un subtipo agravado con una penalidad que va mucho más allá de la que reconduce a la mitad superior de la pena, como la reincidencia ( artículo 66. CP .)

Sentado lo anterior, los antecedentes penales que pesaban sobre el acusado y se describen en el relato de hechos probados cuando cometió los hechos ahora enjuiciados, son idóneos para integrar la modalidad agravada del artículo 250.1.8 CP y ajustado a derecho las penas supra reseñadas .

QUINT O - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los acusados Juan María y CÁRNICAS GOURMET EXTREMADURA S.L., conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a ENMERJOSA S.L. en la cantidad de 41.335,41 euros a que asciende el importe de los pedidos adeudados y del cheque impagado, cantidad que se incrementará con los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO -COSTAS . Artículo 23 del CP y 240 y ss. de Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.