Sentencia Penal 48/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 117/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.-Objeto del recurso y planteamiento de las posiciones de las partes

Se recurre en apelación por la representación procesal de Diego la sentencia nº 283/2022 de fecha 26 de septiembre de 2022, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, que le condena como autor responsable del delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253-1 del C. Penal, en relación con el art. 249 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a PESCADOS CHELO en la cantidad de 15.577,36 € s.e.u.o, más intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

Se alega como motivos del recurso:

-Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Insuficiencia de motivación en la sentencia

Sostiene en resumen, que la Juez a quo extrae conclusiones erróneas de la prueba y su valoración y que este error se extiende a la aplicación de la doctrina jurisprudencial en que se basa para dar veracidad al testimonio del denunciante, otorgándole a éste una prevalencia sobre el del recurrente, que está amparado por una presunción de inocencia. La sentencia efectúa una redacción de hechos probados sesgada, sin explicar con profundidad cuál ha sido el razonamiento para llegar a esa conclusión, incumpliendo la obligación de motivar. Los hechos probados no se ajustan totalmente a la realidad.

Se ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba relativa a la reproducción de la grabación aportada a los autos, sin que reconozca en ella D. Diego haberse apropiado de la cantidad que ahora se reclama, intuyéndose de la misma una deuda a favor de otra persona.

No se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al denunciado.

La declaración del perjudicado per se no puede constituir prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, porque no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para tal fin. No concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues existe una relación conflictiva entre D. Diego y D. Eladio, siendo la denuncia una venganza por la denuncia que el hoy apelante realizó ante la inspección de trabajo por impago de salarios que el Sr. Eladio le adeudaba al Sr. Diego, por la realización de sus trabajos como comercial en Pescados Chelo. Sostiene que Eladio comenzó a manipular las facturas y a crear una apariencia en virtud de la cual hacía a D. Diego responsable de haberse apropiado determinadas cantidades de dinero. Cuestiona que no se haya reclamado cantidad alguna en los siete meses que duró la relación ni tampoco a los clientes.

Alega que tampoco concurre el requisito de verosimilitud del testimonio pues existen contradicciones en cuanto a la sistemática del cobro de las facturas. Las cuentas no se llevaban de una manera exhaustiva y no eran rigurosas; no se daban de baja las facturas que se pagaban delante de los repartidores, siendo fácilmente manipulables las cantidades recibidas de las que no se entregaba justificante según deduce de los testimonios de D. Juan y de los repartidores de Pescados Chelo, D. Leon y D. Leopoldo, pudiendo cualquier persona haber extraído dinero o sumado mal las cantidades entregadas. Pone de relieve la contradicción entre lo declarado por Eladio - que indica que una vez entregado el dinero, se daba de baja la factura en contabilidad delante de los empleados- y lo declarado por D. Juan, según el cual se daban de baja las facturas en el despacho sin que estuvieran presentes los trabajadores. Cuestiona que D. Eladio manifieste que tuvieran que estar una mañana tratando de localizar las facturas no cobradas, si según indica, una vez recibido el dinero, se daban de baja las facturas, de modo que las no cobradas estarían localizables.

Existen contradicciones entre la declaración del Sr. Eladio y la de su mujer, Dª Diana, sobre la razón de la muesca en las facturas y la existencia de dos o tres copias de facturas.

Refiere contradicciones a la vista de la declaración de clientes, pues D. Ruperto señala que todas esas facturas fueron pagadas por medio de transferencia bancaria, a pesar de lo cual le son reclamadas. La parte no ha aportado el cuaderno de cobros, no acreditando los cobros ni la falta de cobros de las cantidades que reclama. D. Segundo indicó que algunas facturas de las aportadas al procedimiento se pagaron a D. Diego y otras fueron abonadas después de que éste no estuviera, incluso a D. Eladio, al repartidor, o por transferencia. Y el representante legal de DIRECCION000 testificó que pagaba a D. Diego o a quien llevara la mercancía, al igual que indicó el representante legal de Palazuelo.

Los clientes y antiguos trabajadores han declarado todos en la misma línea: algunas facturas se pagaron a D. Diego, algunas por transferencia, algunas a repartidores, y otras se pagaron después de que D. Diego fuera baja en la empresa. Las facturas no se daban de baja delante de los empleados, pudiendo manipular igualmente los importes recibidos, y reclamar cualquier cantidad a cualquier persona.

No existe ni un solo dato objetivo periférico para descartar y no dar credibilidad a la versión mantenida por el denunciado, conforme a la cual no se apropió de importe alguno.

2º. Infracción doctrinal y jurisprudencial de los elementos que se exigen para los delitos de apropiación indebida y de daños.

Tras enumerar los requisitos del delito de apropiación indebida, alega que no se acredita el cumplimiento de los dos primeros, al no existir prueba ni de la apropiación de los importes, ni de la cuantía de los importes reclamados, que, se contradicen al existir diferencias entre lo manifestado en declaraciones en la Instrucción del procedimiento, y finalmente en el escrito de acusación, y no se corresponden el importe señalado en las facturas con el reclamado en el escrito, no existiendo prueba de la obligación de tener que devolverlos.

Subsidiariamente, alega que las penas a imponer, en todo caso, deberían de ser las mínimas y que la cantidad que se le reclama debe ser en todo caso corregida, reduciendo y eliminando las facturas que D. Ruperto, D. Segundo, y los representantes legales de DIRECCION000 y Palazuelo han indicado que fueron abonadas por transferencia, o bien al repartidor, al Sr. Eladio, o se pagaron después de que el Sr. Diego no estuviera en la empresa.

Por todo ello, solicita de este tribunal que se estime el recurso y se revoque la sentencia recurrida.

-La representación de la acusación particular ejercida por D. Eladio, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre el error en la valoración de la prueba, niega la existencia de referido error y alega que concurren los requisitos exigidos para que el testimonio de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia del delito.

Sostiene que la denuncia que formuló D. Diego ante la Inspección de Trabajo el 7 de octubre de 2019 fue la cobertura que pretendió oponer ante una previsible denuncia que el Sr. Eladio habría formulado contra él, habiendo formulado la denuncia el Sr. Eladio el 5 de octubre.

La declaración prestada por el perjudicado reúne todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para fundamentar la prueba, siendo persistente en su incriminación, carece de contradicciones, imprecisiones presenta firmeza y coherencia y es ratificada por datos periféricos objetivos, no existiendo contradicciones en relación a la sistemática de cobros, pues ha quedado acreditado que ésta era siempre igual y ha sido ratificado por todos los repartidores de Pescados Chelo.

Se ha acreditado que todas las facturas que fueron aportadas al atestado instruido por la Policía, fueron las que después de la reunión mantenida entre Diego, Eladio y Diana, el primero reconoció como facturas cobradas por él y de las que no entregó el dinero a Pescados Chelo. Prácticamente todos los testigos clientes que depusieron a presencia judicial reconocieron que todas ellas habían sido pagadas en metálico a Diego, salvo dos que manifestaron no recordar si el pago fue a Diego o a algún otro repartidor, resultando acreditado la entrega a Diego por los clientes del dinero en metálico correspondiente al importe de referidas facturas.

Que la grabación de la conversación mantenida por Eladio y Diego cuando finalizó la reunión mantenida entre ellos y Diana en la que el acusado reconoció la apropiación indebida, es contundente; en ella reconoció su actuación, y la apropiación del importe de las facturas, que en la conversación redondeaba a 15.000 euros

-Que a pesar de enumerar los elementos exigidos para el delito de apropiación indebida, no se analiza la ausencia de concurrencia en el supuesto que nos ocupa.

- El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación, alegando que la sentencia es ajustada a Derecho, no apreciándose fallo evidente alguno en el razonamiento lógico formulado. Tras resumir la Jurisprudencia existente a propósito del error en la valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia, niega la existencia de referido error y manifiesta que la declaración del denunciante Eladio y de la contable de la empresa Diana es consistente, y puso de manifiesto el rigor con el que la empresa perjudicada constató la situación y procedió a determinar la existencia del fraude. Pone de relieve la grabación de audio en la que el acusado reconoce al perjudicado y a la Sra. Diana la deuda existente y se compromete a pagarla, explicando éstos perfectamente al ser interrogados, el contexto de la grabación y las circunstancias que la rodean.

No se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que la prueba practicada reúne los requisitos citados, no constando vulneración de garantías procesales, razonando el Juez en Sentencia el sentido de su decisión con base en la prueba practicada. Además, la prueba se ha practicado extensamente y con la mayor amplitud posible (declaraciones de acusado, perjudicado, contable, clientes, trabajadores de la empresa, facturas, documental, grabación sonora).

Concurren los elementos del delito objeto de condena pues las apropiaciones están acreditadas con las testificales del denunciante y Sra. Diana contrapuestas a la declaración de los clientes: estos realizaban el pago al acusado, y el dinero no llegaba a destino (Pescaderías Chelo), constando la cantidad adeudada en las correspondientes facturas. Solamente se producía este problema en la empresa cuando el acusado intervenía en el cobro de cantidades; nunca con otros trabajadores. Los importes reclamados han sido determinados por la empresa mediante el examen de su propia contabilidad y facturas, todo ello cotejado con el contacto telefónico con los clientes (que pagaban esas facturas al acusado, sin que el dinero llegara a Pescados Chelo).

SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación

Alegado por el recurrente la insuficiencia de motivación en la sentencia, hemos de precisar que de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la motivación no sólo es una obligación del órgano judicial que impone el art. 120.3 CELegislación citadaCE art. 120.3, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial, garantizado por el art. 24.1 CE, que Legislación citadaCE art. 24.1se satisface cuando la resolución judicial, de manera explícita e implícita, contiene razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión pero sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24Legislación citadaCE art. 24 y 120 CELegislación citadaCE art. 120 ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 27-01-1987 ( STC 5/1987), 152/87Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 07-10-1987 ( STC 152/1987) y 147/87Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 25-09-1987 ( STC 147/1987), entre otras), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado.

A la vista del contenido la sentencia apelada, la misma cumple sobradamente el requisito de motivación. En ella, tras exponer la Juez a quo en su fundamento jurídico primero, de forma amplia los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que exista el delito de apropiación indebida, analiza y valora de forma exhaustiva y detallada en los fundamentos segundo y tercero las pruebas de cargo practicadas que le llevan a estimar acreditado la existencia de referido delito de apropiación indebida y la participación en él del acusado como autor, explicando las razones por las que considera que el acusado se ha quedado con el dinero de los clientes a pesar de que él lo niegue.

Cuestión distinta es que tal motivación no se comparta por el apelante o que éste considere errónea la valoración que de la prueba ha realizado la Juez de lo Penal, lo cual es objeto de análisis en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, al respecto del principio de presunción de inocencia, establece que para enervar el mismo es preciso no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

La Jurisprudencia, contenida, entre otras, en la STS núm. 39/2021 de 21/01/2021 (Rec. Casac 954/2019 ) tiene establecido, a propósito del principio de presunción de inocencia, que: " no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Así, cuando se invoca la vulneración del mencionado derecho constitucional, el examen que ha de realizar el Tribunal de apelación, debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar le relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y el control de razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

A propósito del error en la valoración de la prueba, se de tener en consideración que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme a la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LEcrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, por lo que debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.2 Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados), -que es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia-, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por ello, ante el alegado error en la valoración de la prueba, la función revisora que ha de efectuar el Tribunal de apelación, se contrae a verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena. No procede por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. ( STS 126/2021, de 12 de febrero de 2021 y las que en ella se citan).

En definitiva, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, resulta necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la LECRIM.

-Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente, una vez analizado el contenido de la sentencia recurrida y revisadas por esta Sala las pruebas practicadas y, oída que ha sido la grabación del acto de juicio, se ha de adelantar que con la salvedad de no considerar suficientemente probado que el acusado se quedare con los importes de 252,65 € y 73,82 €, correspondientes a las facturas nº NUM001 del cliente DIRECCION000 CB y nº NUM002 del cliente Parazuelo, S.L., respectivamente, por las razones que más adelante se indicarán, por lo demás, no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba que hace la Juez de lo Penal en la sentencia recurrida, siendo dicha valoración lógica, coherente y razonable, acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

La Juez a quo no sólo tiene como prueba de cargo el testimonio del perjudicado D. F. Eladio, titular de Pescados Chelo, cuya credibilidad pone en duda el apelante, sino también la documental y la amplia testifical practicada, analizando en su fundamento segundo de forma exhaustiva y detallada no sólo el testimonio de referido perjudicado sino también los de los numerosos testigos, empleados y exempleados de Pescados Chelo, algunos repartidores y otras personas que habían trabajado en la contabilidad y como administrativos en la empresa, así como el testimonio de numerosos clientes de esta empresa, corroborando los citados empleados la sistemática del cobro a clientes cuando hacían pagos en efectivo bien a repartidores o bien a Diego y corroborando prácticamente todos los testigos clientes que han depuesto en el acto de juicio, el pago efectuado a D. Diego de las facturas, así como la laboriosa investigación realizada por D. Eladio y su esposa Diana que cotejaron con los distintos clientes si las facturas entregadas por Diego a la empresa habían sido pagadas a éste, al detectar el Sr. Eladio y su esposa, que no había sido recibido en la empresa el dinero de un número importante de facturas, todas ellas correspondientes a clientes que había aportado Eladio, con el cual mantuvieron una reunión para clarificar y determinar las facturas que el Sr. Diego había cobrado de los clientes y no había liquidado con la empresa, siendo éstas las relacionadas en el archivo II del Atestado de la Guardia Civil, unido en el acontecimiento 16 de las DP 1590/2019, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, luego transformadas en las nº 181/2020 del mismo Juzgado, con la salvedad de las dos ya mencionadas, no habiendo entregado Diego el dinero de referidas facturas a la empresa Pescados Chelo.

Prueba la anterior que ha sido apreciada con acierto por la juzgadora, a la que añade en el Fundamento de Derecho Tercero, la valoración el resultado de la grabación de un audio por WhatsApp, reproducido en el acto de juicio, en el que se escucha una conversación mantenida en el interior de un vehículo en marcha, entre D. Eladio, su esposa Diana y el Sr. Diego, quien reconoce su voz en dicho audio y aunque alega que se estaba refiriendo a una deuda en favor de otra tercera persona, de su contenido, en parte transcrito en la sentencia, se desprende claramente que en dicha conversación éste último admite deberle a Eladio 15.000 € y que se los iría devolviendo de las ventas que realizara, tratando de justificar en dicha conversación su endeudamiento, refiriendo que se le ha ido haciendo una bola y que el dinero lo había gastado en vicios suyos, conversación la indicada, realizada en el contexto y circunstancias que explican los testigos D. Eladio y Dª Diana y que no deja duda de que en ella Diego está reconociendo referida deuda a favor de Eladio.

Por lo demás, contrariamente a lo manifestado por el apelante, no se aprecia en el denunciante móviles espurios que pudieran enturbiar su credibilidad, ni que hubiera actuado con ánimo de venganza y manipulare la contabilidad de la empresa para acusar al Sr. Diego, no siendo cierto que el perjudicado D. Eladio denunciara al Sr. Diego, hoy apelante, tras conocer que éste le había denunciado ante la Inspección de Trabajo, sino que por el contrario, fue D. Eladio quien primero denunció al hoy apelante, presentando denuncia ante la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Salamanca en fecha 5 de octubre de 2019, según consta en el anexo I del atestado elaborado por la guardia civil (acont. 1 de las Diligencias previas nº 1590/2019 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad), en la que ya denunciaba que Diego se había quedado con más de 15.000 € que había cobrado de las ventas de pescado de la empresa Pescados Chelo sin haberlo liquidado con la empresa, así como la apropiación de un teléfono móvil de la empresa y los empujones que le había dado a su mujer Diana y a él tras una conversación que tuvieron a raíz de detectar los hechos y después de que le solicitare que le devolviera el móvil de la empresa y Diana se había colocado delante de la puerta de su despacho para evitar que saliera sin entregar el teléfono. La denuncia del Sr. Diego ante la Inspección de trabajo que refiere su defensa, se presentó el día 7/10/2019, posterior a la que ya le había interpuesto el perjudicado y, conocedor ya en este momento el Sr. Diego que Eladio había detectado la apropiación del importe de las facturas pagadas por los clientes al Sr. Diego y no liquidadas por éste a la empresa Pescados Chelo, denuncia la realizada por el acusado ante la Inspección de Trabajo, que, por otro lado, no ha tenido ninguna consecuencia adversa para el Sr. Eladio, pues incluso la demanda de despido que posteriormente presentó el Sr. Diego ante el Juzgado de lo Social frente a F. Eladio (Pescados Chelo) el 15/11/2019, ha sido desestimada (vid. sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca, de fecha 22 de septiembre de 2020, acont. 143 DP nº 181/2020). Por lo tanto, no estimamos móvil espurio alguno en el denunciante, que pudiera enturbiar la credibilidad de su testimonio, quien mantenía buena relación con el Sr. Diego hasta que detectó los hechos por los que este último ha sido condenado en la sentencia apelada.

Tampoco apreciamos la existencia de contradicciones sustanciales entre la declaración del denunciante y la de otros testigos, empleados o ex empleados del mismo, sobre el sistema de facturación, cobros y forma de contabilizar los pagos, que ha quedado suficientemente probado mediante las testificales practicadas, pues sin perjuicio de que no se diera justificante de entrega de dinero a los repartidores o a D. Diego cuando éstos entregaban a la empresa el dinero recaudado a los clientes que pagaban las facturas en efectivo, -hecho que ha admitido D. Eladio-, y de que no haya quedado suficientemente probado que siempre se diera de baja la factura en el ordenador cuando el empleado entregaba el dinero a la empresa en presencia del empleado, -las versiones de los testigos difieren al respecto sobre este particular-, no obstante, lo cierto es que todos estos testigos en relación al sistema de cobros en efectivo, reconocen en esencia que se emitían dos copias de la factura, que el repartidor acompañaba al pedido y si éste era pagado por el cliente en el momento de la entrega de la mercancía, el repartidor firmaba la copia de factura que entregaba al cliente indicando "Pagado" y hacía constar en la copia de la factura que se quedaba el repartidor que había sido pagada, la cual entregaba junto con el dinero recaudado normalmente a la contable de la empresa, Dª Diana, y en ocasiones a D. Eladio, a final de la jornada laboral; y si el producto no era pagado en el momento de la entrega, el repartidor entregaba la copia de factura al cliente y éste firmaba la otra copia que se quedaba el repartidor para justificar la entrega, siendo entregadas también al final de la jornada estas facturas no pagadas a dicha contable y en alguna ocasión a su esposo Eladio.

Este sistema de cobros utilizado por la empresa, cuyo rigor cuestiona el apelante, que entiende susceptible de manipulación, llevaba funcionado durante muchos años, sin que ninguno de los exempleados y empleados repartidores de Pescados Chelo que han depuesto como testigos, tuvieran problema alguno con la empresa, quien nunca ha tenido que reclamar a sus repartidores cantidad alguna pues todos ellos entregaban a la empresa el dinero en efectivo que recibían de los clientes cuando éstos pagaban en efectivo las facturas al repartidor el día que éste le entregaba el pedido, siendo el apelante con el único que han surgido los problemas.

Tampoco se aprecian contradicciones sustanciales entre lo declarado por el titular de la empresa Pescados Chelo, D. Eladio, y su esposa Diana, quien llevaba la contabilidad de la misma, al respecto del sistema de cobros en efectivo, copias de las facturas que se emitían y las marcas en las facturas. Ambos manifestaron que la empresa emitía únicamente dos copias en la forma expuesta con anterioridad, explicando Diana que cuando tuvieron la reunión con el Sr. Diego para clarificar las facturas cobradas por el mismo y no liquidadas con la empresa, éste tenía una tercera copia de las facturas relativas a los pedidos entregados o vendidos por él y a las facturas que había cobrado y no había entregado el dinero a Pescados Chelo, a las que le había hecho una raya o una muesca, a modo de control de su propia contabilidad. A esta copia de la factura en poder del hoy apelante que presentó en la reunión, también hizo mención D. Eladio en su declaración en el acto de juicio, al contestar a las preguntas que le efectuó el Ministerio Fiscal, en las que explica el desarrollo de la reunión que mantuvieron él y su esposa con el acusado para cotejar las facturas y determinar las cobradas por el Sr. Eladio y no liquidadas con la empresa, haciendo mención también D. Eladio a la muesca que hacía de las que había cobrado.

Ninguna contradicción apreciamos entre la declaración de D. Eladio y el hecho de que las facturas que aparecen en el listado Anexo II del atestado como cobradas por D. Diego y no liquidadas con la empresa, tengan estampado el sello de "Pagado", pues ello no significa que el Sr. Diego hubiera entregado a la empresa el dinero recibido de dichos clientes, sino que como explicó la testigo Dª Diana en el acto de juicio, se fue estampando dicho sello en la reunión que mantuvieron con D. Diego en la que se fue cotejando una por una cada factura para poder controlar en su contabilidad cada una que había sido cobrada por el Sr. Diego a fin de no volvérsela a reclamar a los clientes, evitando a éstos molestias.

Tampoco el hecho de que no se hubieran reclamado a los clientes estas facturas durante siete meses que alega el apelante, permite dudar de la verosimilitud del testimonio de Eladio, pudiendo dicha tardanza obedecer a razones empresariales con el fin de afianzar la clientela aportada por D. Diego pues, como ya explicó D. Eladio en el acto de juicio, detectó qué clientes no abonaban las facturas a medida que pasaba el tiempo pero quería ganarse la confianza de los clientes nuevos aportados por Diego.

No existe en términos generales contradicción alguna entre lo declarado por D. Eladio y lo manifestado por los clientes al respecto del cobro de las facturas. Muchos de ellos corroboran la labor efectuada por D. Eladio con los clientes para el cotejo de las facturas que habían abonado D. Diego y prácticamente todos ellos corroboran que se las han abonado a D. Diego, salvo dos, en concreto los representantes de DIRECCION000, CB y DIRECCION002, CB, que no niegan tal abono a Diego, sino que simplemente manifiestan no recordar si las pagaron a Diego o a otro repartidor. Atendidos estos dos testimonios y toda vez que en las facturas nº NUM001 del cliente DIRECCION000 CB por importe de 252,65 € y la nº NUM002 del cliente Parazuelo, S.L. por importe de 73,82 € €, recogidas en el Anexo II del atestado de la Guardia Civil (acton. 16 de las DP 1590/2019, folios 127 y 187 respectivamente del atestado en archivo digital), no aparecía la marca o señal que según refiere el denunciante y la testigo Dª Diana, D. Diego decía como cobradas a clientes y no liquidadas con la empresa en la reunión que mantuvieron a tal fin y, que a diferencia del resto de facturas, incluidas las otras dos del cliente Casaserra, la firma o la indicación de pagado en aquéllas estampada, no resulta similar a la estampada en las otras facturas que el resto de testigos clientes han reconocido como pagadas a Diego, es por lo que no podemos considerar suficientemente probado el cobro por éste de las facturas nº NUM001 y nº NUM002 ya mencionadas.

Por lo demás, respecto de la declaración de D. Ruperto (representante legal de Hermanos Carabias Restauración) cuya valoración se cuestiona por el apelante, no existe contradicción alguna con la versión del perjudicado, pues una vez oída su declaración, si bien aludió al pago de las facturas por transferencia bancaria, terminó aclarando a preguntas de la acusación particular y del Ministerio Fiscal que pagó en efectivo las del principio y que cuando pagó en efectivo, tales pagos los hacía a Diego. En todas las facturas de este cliente unidas en el Listado del Anexo II del atestado (f. 64 a 74 de referido atestado en archivo digital), aparece la firma que consideramos es la de D. Diego y la señal o marca que refieren los testigos Eladio y Diana. Tampoco existe contradicción con la declaración del cliente Segundo (representante legal de Pasamar Plaza, S.L.), pues oída que ha sido por esta Sala su declaración y a pesar de que al principio pudiera resultar confusa y que refirió a preguntas de la defensa no haber comprobado las facturas remitidas junto con la citación, no obstante, dicho testigo terminó reconociendo a preguntas de la acusación particular, que le dijeron que dejaran de pagar a Diego, que hasta entonces todas las facturas las había pagado a éste y, en las que le pagó, Diego había firmado como pagadas, aclarando a preguntas del Ministerio Fiscal que pagó a Diego mientras éste estuvo trabajando para Pescados Chelo. Aparece también en las facturas de este cliente, unidas a los folios 154 a 168 del referido atestado, la firma de Diego y la señal o marca mencionada, por lo que ninguna duda existe de que fueron abonadas a éste.

Por todo ello, salvo en lo que respecta a las dos facturas a que hemos hecho mención, estimamos correcta la valoración de la prueba realizada por la Juez de lo Penal en la sentencia recurrida, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la misma a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, sin que proceda censurar el criterio de dicha Juzgadora sustituyéndolo mediante la valoración alternativa y subjetiva que de las pruebas ofrece el apelante, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia del delito de apropiación indebida y la autoría del hoy apelante y en definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que en modo alguno ha sido vulnerado.

CUARTO.-Sobre la alegada I nfracción doctrinal y jurisprudencial de los elementos que se exigen para los delitos de apropiación indebida

Si bien alega el apelante que no se cumplen los dos primeros requisitos del delito de apropiación indebida, al no existir prueba ni de la apropiación de los importes, ni de la cuantía de los importes reclamados, pues existen a su juicio diferencias entre lo manifestado en declaraciones en la Instrucción del procedimiento y en el escrito de acusación y que no se corresponde el importe de las facturas con lo reclamado en el escrito, no existiendo prueba de la obligación de tener que devolverlos, consideramos suficientemente acreditada la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida que se han relacionado en el fundamento primero de la sentencia apelada, los cuales han sido probados mediante la prueba de cargo practicada en juicio amplia y correctamente analizada en referida sentencia, que hemos de dar por reproducida, salvo en el particular de las dos facturas ya indicadas en el fundamento anterior respecto de las cuales no consideramos suficientemente probado su cobro por el acusado, hoy apelante.

No observamos incorrección alguna en el importe del resto de facturas reclamadas que figuran en el Archivo II del atestado (acont. NUM003), no concretando el apelante en cuál de ellas pudiera estar la supuesta incorrección ni tampoco en la suma de los importes de las facturas que recoge la sentencia, la cual no se desvirtúa por el apelante, que ni siquiera indica qué otra cantidad es la resultante de dicha suma, de la cual descontando los importes de las dos facturas a que anteriormente hemos hecho mención (las nº NUM001 y NUM002), arroja un resultado de 15.250,89 € s.e.u.o., muy próximo a los 15.000 € que el Sr. Diego reconoció adeudar a D. Eladio en la grabación del audio reproducido en el acto de juicio.

Por lo expuesto, debemos estimar sólo parcialmente este motivo de apelación y reducir a 15.250,89 € la cantidad total de la que se ha apropiado el hoy apelante y consecuentemente, reducir a dicha cantidad la indemnización que debe abonar el Sr. Diego a Pescados Chelo por las facturas cobradas y no liquidadas con la empresa.

QUINTO.-Sobre la petición subsidiaria de reducción de la pena

Toda vez que conforme al art. 253.1 CP en relación con el art. 249 CP, la pena a imponer por el delito de apropiación indebida, comprende desde seis meses a tres años de prisión, consideramos proporcionada la extensión de la pena de prisión impuesta en la sentencia apelada, de un año y seis meses de prisión, la cual está dentro de la mitad inferior de la pena prevista para este tipo delictivo y ello, atendiendo a la importante cantidad de dinero de la que se ha apropiado el hoy apelante, que sigue siendo elevada a pesar de la reducción que hemos hecho en esta sentencia y teniendo en consideración también el quebranto económico causado al perjudicado.

SEXTO.- Estimación parcial del recurso y costas

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el presente recurso, confirmando la sentencia apelada, salvo en el particular relativo a la cantidad total objeto de apropiación indebida, dejando sin efecto la incluida en los hechos probados y haciendo constar que la misma asciende a 15.250,89 € s.e.u.o., reduciendo a dicha cantidad la indemnización que debe abonar el Sr. Diego a Pescados Chelo por las facturas cobradas y no liquidadas con la empresa.

Por aplicación de los artículos 239Legislación citadaLECRIM art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 240, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Vistos lo argumentado, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,