Sentencia Penal 53/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 30/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Conviene advertir, con carácter previo, que la circunstancia de que, en sentido constitucional ( art. 12 CE), fuera y aún sea menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución los apellidos de la misma. Lo hacemos con el objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados con constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal vaginal del artículo 181.1.3.4 e) del Código Penal en su redacción operada tras la entrada en vigor de la LO 10/2022 de de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por considerarla más favorable.

El artículo 181.1 del Código Penal advierte:" 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

Por su parte, el apartado 3 de dicho precepto dispone: 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1.

Y el apartado 4 refiere: "4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.".

Partiendo de la Jurisprudencia emitida a propósito de la anterior regulación de este tipo delictivo, aplicable en lo sustancial tras la reforma operada por la LO 10/2022, procede advertir que los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal imputado al procesado, Tomás son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pues a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de "agresión sexual", previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183.1 del Código Penal.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que "La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor ."

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, se entiende desvirtuado el principio de presuncion de incencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio de la menor perjudicada Fidela, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al procesado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

A propósito de la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, procede traer a colación la reciente STS de 18 de abril de 2022:

"Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.".

Igualmente, la STS de 10 de mayo de 2022 dispone: "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

Más concretamente, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, por la STS 609/2013, de 10 de julio o la 777/2016, de 19 de octubre, precisan la obviedad de que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legitimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En autos, la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que precisa las aclaraciones que le son solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado, que conforman un relato lógico con pena coherencia interna.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Sí conviene advertir que las historias fabuladas y aprendidas presentan menos divergencias en aspectos periféricos al ser introducidas en la memoria de una determinada manera, que las historias vividas que son interpretadas o recordadas en clave más subjetiva, lo que provoca que cada vez que se rememoran puedan surgir o desaparecer elementos periféricos del mismo. Por ello, esta Sala Segunda, ante la frecuencia de similares argumentaciones (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio o la 478/2016, de 2de junio) como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.".

En el caso de autos, durante el plenario, se reprodujo la declaración que fue prestada por la menor Fidela el pasado día 9 de noviembre de 2021 como prueba preconstitutida que se llevó a cabo ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Güímar con todas las garantía legales y de conformidad con lo previsto en el artículo 449 ter, 703 bis y 730.2 de la LECr.

Durante la misma, la menor, de 14 años de edad, comenzó explicando que cursaba 2º de la ESO en el IES DIRECCION002 de DIRECCION001. Igualmente, indicó que vivía en su casa familiar junto con sus padres y algunos de sus hermanos además de otros parientes.

En relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, Fidela contó que había pasado algo con su hermano Tomás, hijo de su madre pero no de su padre.

La menor explicó que cuando era pequeña tenía muy buena relación con el procesado que vivía en un cuarto anexo a la propiedad en la que también estaba su casa. Fidela indicó le gustaba pasar tiempo en dicha estancia junto con Tomás porque allí solía jugar a las muñecas con sus primas pequeñas, hijas del procesado.

Entrando en los hechos concretos denunciados, la menor explícó que un día, cuando tenía 9 años, estaba en el cuarto. Era una época en la que la novia de Tomás y sus hija no vivían allí pero el procesado solía acudir. Pues bien, Fidela dijo que estaba en un escaló o muro del cuarto con el móvil de su madre mientras que el procesado estaba sentado en una mesa, fumando. Tomás se levantó y se sentó en la cama y ella también se sentó cerca, casi al lado. En ese momento, Tomás la cogió por los brazos, la echó sobre la cama, le bajó los pantys (o unos pantalones "finitos", como aclaró posteriormente) y las bragas que llevaba puestas, y "la penetró" según dijo la menor. Fidela dijo que le dolía, que se lo dijo a Tomás pero éste no paraba hasta que el procesado se retiró un poco hacia atrás y ella consiguió apartarse y levantarse de la cama. En ese momento y mientras se estaba poniendo los pantalones y las bragas, su hermano le dijo que no le dijera nada a su madre porque ésta le iba a pegar, si se enteraba, o a "echarle la bronca". La menor dijo que no sabía muy bien lo que había ocurrido así que se fue a su habitación y se acostó en la cama, pensando en lo que había pasado pero no le dijo nada a su madre, pese a que estaba en la casa, porque tenía miedo de que le pegara o la peleara.

La menor explicó que, a partir de esos hechos, ya no volvió a ir al cuarto del procesado sola. Tampoco quería verle. Únicamente lo hacía si estaba en compañía de su padre o de alguien en quien pudiera confiar.

Fidela dijo que, en ese momento, no era consciente de la gravedad de lo que había pasado pero cuando estaba en 5º de primaria y tuvieron alguna clase de educación sexual en el colegio, se percató de lo que había pasado por eso se lo contó, si bien de manera parcial, a su amiga Loreto, a quien le explicó que "su hermano le había hecho el amor, pero no lo dio detalles", como indició textualmente.

Igualmente, Fidela explicó que un compañero suyo, Justo, le preguntó si "era verdad que había hecho el amor con su hermano", y ella le dijo "que sí". Según Fidela este niño comenzó a decirlo por todo el Instituto hasta que llegó a oídos de María Dolores (la orientadora escolar) que la llamó para preguntarle sobre lo que había ocurrido, y ella se lo contó, siendo la orientadora quien avisó a su madre y a la Policía.

Frente a este relato de hechos, el procesado Tomás dijo que tenía buena relación con su hermana Fidela. En el año 2017 acudía regularmente al domicilio de su madre donde tenía un cuarto de aperos en el que se quedaba, no accediendo al resto de las dependencias de la casa.

El procesado advirtió que tenía mala relación con su madre porque le quería echar de la casa para cobrar una ayuda, siendo así que en el momento en el que se describen los hechos denunciados, no se hablaba con su madre desde hacía un año.

Tomás admitió que cuando estaba en el citado cuarto, su hermana iba a dar con él, si bien negó rotundamente los hechos denunciados por la misma, apuntando que, a su juicio, Fidela le había denunciado en un intento de ayudar de alguna manera a su madre puesto que la menor había presenciado muchas "broncas" entre ambos.

No obstante, el procesado afirmó que, a finales de 2017, la relación con su madre había mejorado como consecuencia del nacimiento de uno de sus hijos, si bien entendía que Fidela seguía influenciada por su progenitora.

En relación a su situación laboral y económica, el procesado afirmó que, en la actualidad, trabajaba, pero "solo le llega para el día a día", como indicó textualmente. Además, dijo que tenían un coche y que cuando ocurrieron los hechos también trabajaba pero "estaba cotizando".

El procesado apuntó que Fidela seguía manteniendo relación con él, y le pedía ver a sus sobrinos. Finalmente, dijo que en agosto de 2017 era consumidor habitual de hachis.

Pues bien, enfrentadas ambas versiones, esta Sala ya adelanta que goza de total fiabilidad el relato realizado por la menor Fidela. En efecto, expuesto su relato, procede analizar la concurrencia en el mismo de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda considerarse prueba apta para enervar la presunción de inocencia.

En primer lugar, y en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, recordemos que se refiere a la apreciación de características en la víctima o circunstancia personales de la misma que pudieran influir en la credibilidad de su testimonio. Pues bien, en el caso de autos, pese a la edad de la menor, no se advirtió ninguna circunstancia que pudiera tener incidencia en su credibilidad. Así se desprendió del informe pericial psicológico obrante en autos (folios 136 y siguientes) y que fue ratificado en el plenario por las peritos Belinda y Berta.

A propósito del valor probatorio de los dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, procede hacer referencia al contenido de la STS de 18 de mayo de 2022 según la cual:

"Decíamos en reciente Sentencia 414/2022, de 28 de abril de 2022 "que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales

Un informe pericial que se pronunciara sobre la veracidad del testimonio de la víctima, puede ser, y lo fue en este caso, un elemento "corroborador" ( SSTS 1033/2013, de 26 de diciembre; 381/2014, de 21 de mayo; 453/2015, de 14 de julio), de cierta utilidad cuando se trata de testigos de corta edad ( STS 10/2016, de 21 de enero) pero, en modo alguno podría desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado, integrando en todo caso una prueba impertinente e innecesaria ( SSTS 303/2016, de 12 de abril, 517/2016, de 14 de junio; 705/2016, de 14 de septiembre; 727/2018, de 30 de enero; 3/2020, de 16 de enero[...]".

Según dicho informe, no se apreciaron indicios de psicopatologías o trastorno mental que pudiera alertar de su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir sin ser consciente de que lo está haciendo. Es cierto que, como dijo la defensa, las peritos advirtieron que la menor era inmadura e "infantil" con respecto a su edad cronológica; sin embargo, se trata de una circunstancia que, por si sola, no tendría que afectar a la credibilidad de su testimonio que, como veremos a continuación, fue lógico, y coherente.

Igualmente, en el referido informe se hizo constar que Fidela, a propósito de los prototipos de personalidad, había arrojado la puntuación más alta en las variables egocéntrico e histriónico. No obstante, como indicaron las peritos, dicha circunstancia no afectarían, tampoco, a la credibilidad de su testimonio.

Por la defensa se hizo constar que la menor tenía tendencia a mentir o a distorsionar la realidad; sin embargo, nada de esto se apuntó en el informe pericial. Y aun cuando, ciertamente, durante la práctica de la prueba pericial Fidela dijo que "a veces mentía a sus padres para poder salir, les decía que no iba con una persona pero después salía con esa persona", no podría concluirse que la menor haya hecho un relato inveraz en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento.

La credibilidad del testimonio de la víctima exige abordar otros dos aspectos. De un lado, la posibilidad de que la menor tuviera tendencia a fabular o fantasear, hecho que no ha quedado acreditado en el caso de autos puesto que, como dijeron las peritos y se pudo apreciar tras la reproducción de la prueba pericial, la menor realizó un relato poco estructurado de lo ocurrido, lo que ahondaba en su credibilidad además de que no se mostró susceptible a la sugestión como consecuencia de las preguntas que le fueron realizadas por las peritos.

De otro lado, procede determinar la posibilidad de que la menor hubiera actuado como consecuencia de un ánimo espurio. En relación a la concurrencia concreta de este elemento procede traer a colación la Jurisprudencia recogida en el ATS de 15 de septiembre de 2022 según la cual: "Respecto a la motivación espuria de resentimiento o animadversión hacia el acusado que se atribuye a la denunciante, sin otra base que la actuación de esta en el proceso y su denuncia anterior, que concluyó en una condena firme de aquel, basta recordar dos tópicas jurisprudenciales que son, además, de puro sentido común. Por un lado, el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima (por todas, sentencia 355/2015, de 28 de mayo , FJ. 6.º, o 391/2019, de 24 de julio , FJ. 2.º-5, con las que en ellas se citan). Por otro, y no es más que lo mismo dicho de otra forma, las malas relaciones entre denunciante y denunciado han de provenir de causas previas al hecho delictivo imputado y ajenas a él, pues sería exigirle una naturaleza angelical a la víctima requerir que no hubiese desarrollado una enemistad contra el autor de la agresión sufrida (así, sentencias 892/2007, de 31 de octubre, FJ. 2 .º, o 435/2008, de 25 de junio , FJ. 2.º); y esto último vale tanto para los hechos objeto de esta causa como para los que lo fueron de la denuncia anterior y dieron origen a la condena del acusado, en cuanto estos han quedado ya establecidos como realmente producidos.".

En el caso de autos, por la defensa del procesado se apuntó que Fidela había manifestado, durante la prueba preconstituida, que "odiaba a su hermano"; además de advertir que no podía querer a su hermano "por lo que le había hecho a su madre". Según la defensa, esto avalaría la declaración de Tomás al respecto cuando advirtió que, a su criterio, su hermana mentía porque estaba muy influenciada por su madre con quien el procesado ha mantenido una relación compleja y complicada, pasando años sin hablarse.

Pues bien, conviene precisar lo que Fidela dijo respecto a su relación con el procesado. Y lo primero que procede advertir es que la menor comenzó diciendo que, antes de lo ocurrido, tenía muy buena relación con Tomás. Cuando oía su coche, acudía directamente al cuarto en el que se estaba quedando donde le gustaba pasar tiempo puesto que allí, en algunas ocasiones, jugaba con sus sobrinas, las hijas del procesado. Además, la menor indicó que dicha relación solo cambió tras los hechos denunciados, momento a partir del cual ya no iba a dar con su hermano y tampoco quería verle a solas sino cuando iba acompañada por su padre o algún otro familiar de su confianza. Por consiguiente, no parece que la posible mala relación que Tomás dijo mantener con su madre y que se extendía durante largos periodos de tiempo, pudiera haber afectado a su relación con Fidela.

Pero es más, al inicio de la sesiones del juicio oral, la representación del procesado presentó un escrito al que adjuntó una serie de fotografías que, según la información contenida en los pantallazos de las mismas, se podrían haber realizado el día 10 de agosto de 2019. En las mismas se ve al procesado y a la menor juntos con la familia del primero. Pues bien, respecto a dichas imágenes procede advertir que aun cuando pudiera entenderse que fue realizada en agosto de 2019, lo único que se observa es a la menor recostada en un sofá con unos auriculares puestos y absorta, por cierto, en lo que pudiera ser un móvil o dispositivo similar y el procesado a su lado junto con otros dos niños, posiblemente sus hijos. Y esta fotografía resultaría totalmente compatible con la declaración de la menor perjudicada quien dijo que, tras los hechos, seguía viendo a su hermano, porque quería visitar a sus sobrinos si bien procuraba estar siempre en compañía de su padre o de otra persona de su familia con quien tuviera confianza.

A criterio de esta Sala, la posibilidad de que la menor hubiera denunciado al procesado influenciada por su madre, no parece compatible con la propia declaración de Tomás sobre la relación que ha mantenido con su madre, Joaquina quien, durante el plenario, reconoció que simpre había tenido un trato complicado con su hijo. Y es que Tomás dijo que en agosto de 2017 hacía un año que no se hablaba con su madre con quien había tenido muchas discusiones, estando Fidela presente. No obstante, fue el propio procesado quien dijo que a partir de diciembre de 2017 la relacion con su madre cambió porque tuvo un hijo y se lo presentó a su madre. A partir de ese momento, el trato con su madre se fue retomando, llegando a calificarlo como "más o menos estable".

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la relación entre madre e hijo era correcta desde finales de 2017, no se alcanza a comprender la razón por la que Fidela hubiera tratado de perjudicar a Tomás, incriminándole falsamente en en abril de 2021, casi 4 años después de lo ocurrido, coincidiendo con el tiempo que. según el procesado, casi no mantenía relación con su hermana, y sin que Tomás haya relatado ningún incidente que podría haber ocurrido en ese momento entre él y su madre que Fidela pudiera haber presenciado o enterado, que la hubiera motivado para denunciar unos hechos falsos. Denuncia que, por otro lado, ninguna repercusión positiva habría proporcionado a su madre si, como refiere el enjuiciado, Fidela actuó con la intención de favorecerla.

En este punto procede hacer referencia a la forma de actuar que ha tenido la menor perjudicada desde que ocurrieron los hechos hasta que fueron denunciados.

No puede obviarse que la menor dijo que, después de penetrarla en el cuarto de Tomás, éste le dijo que no le contara nada a su madre porque le iba a pegar. Y así lo hizo Fidela quien reconoció que, tras los hechos, volvió a su cuarto, sin avisar a su madre pese a que, al parecer, se encontraba en el domicilio. Y desde que tuvo lugar el hecho, en agosto de 2017, Fidela dijo que no se lo contó a nadie, porque "no le parecía que era tan grave", creencia que, en buena parte, vendría determinada por su corta edad y también, probablemente, por la inmadurez detectada en la menor por las peritos forenses.

Es más, durante la práctica de la prueba preconstituida, Fidela dijo que cuando tenía 11 o 12 años, en 5º de primaria, estaban dando una clase de educación sexual o reproducción y "les pusieron un video", momento a partir del cual comenzó a comprender lo que su hermano había hecho. Por ese motivo, la menor dijo que se lo contó a su amiga Loreto, que estaba en 6 º de primaria, a quien le dijo, según indicó textualmente, que "su hermano le había hecho el amor, pero no le dijo más detalles", lo que evidencia la poca conciencia de Fidela sobre los hechos ocurridos. Incluso, la menor perjudicada explicó que, tiempo después, un compañero de colegio, Justo, le preguntó "si era verdad que su hermano la había violado", y ella le contestó que "sí, que su hermano le había hecho el amor"; y como dijo la menor "no le contó más porque ese niño quería saberlo todo y ella no quería contárselo". En ese momento, por tanto, que podríamos situarlo en el año 2018 o 2019, la menor no le contó a ningún adulto de su familia lo ocurrido, ni a profesores, pese a que tenía confianza con los mismos, como reconoció la propia Fidela.

Fue en abril de 2021 cuando los hechos fueron conocidos por los profesiones y familiares de la menor siendo relevante hacer mención a ese momento. En efecto, como explicó María Dolores, orientadora del IES en el que estudiaba Fidela, en abril de 2021 fue avisada por una profesora de Fidela porque, al parecer, durante la clase algunos de sus compañeros había comenzado a realizar comentarios sobre algo que le había ocurrido a la menor, en concreto, que había mantenido relaciones sexuales con su hermano. Por ese motivo, decidió hablar con la menor perjudicada quien le reconoció que cuando tenia 9 o 10 años estaba con su hermano Tomás en un cuarto en el que vivía al lado de su casa, le quitó la ropa, la bajó los pantalones y las bragas y la penetró.

A continuación, la testigo dijo que llamó a la madre de Fidela, a quien le contó lo que la menor le había dicho siendo así que la madre reaccionó con mucha alarma y sorpresa, incluso, habló con Fidela porque no terminaba de creerla, haciendo referencia a la posibilidad de que otra persona que frecuentaba la familia, y con la que tenían mucha relación, pudiera haber sido el autor de tales hechos, cosa que Fidela le negó, repitiendo que había sido su hermano.

Por consiguiente, no fue la menor quien tomó la inicitiva para denunciar lo acaecido. Fueron los comentarios que hizo uno de sus compañeros de clase lo que alertó a su profesora y a la orientadora escolar, quien fue la que decidió llamar a la madre de Fidela quien, incluso, en un principio creía que el agresor podría haber sido otra persona.

Además, no puede obviarse que, durante la prueba preconstituida, aunque la menor dijo que quería que se castigara a su hermano por lo que había realizado, también advirtió que "le daban pena sus sobrinos". Además, se mostró contrariada porque, tras la denuncia de su madre, la Guardia Civil había ido al IES a hablar con ella y "preguntar un montón de cosas", como dijo textualmente. Igualmente, Fidela indicó, con espontaneidad, que le había dicho a su madre que "si esto había ocurrido con 9 años y no había vuelto a pasar, no creía que volviera a hacerlo", además, la menor indicó que "si volviera a pasarle ahora, sabría defenderse".

Asi las cosas y aun cuando Fidela resultó espontánea cuando dijo que "odiaba" a su hermano por lo que le había hecho y también por la forma de trata a su madre, lo cierto es que de dichas expresiones no podría desprenderse que la misma hubiera actuado con ánimo espurio y con la finalidad de atribuir falsamente a Tomás la autoría de unos actos que, realmente, no habrían ocurrido.

Ademas, así se desprende del informe pericial psicológico obrante en autos, en el que se hizo constar que no se objetivó motivación alguna en la menor para denunciar falsamente siendo así que el hecho de que la menor no contara antes lo ocurrido pudo haberse debido a la inmadurez de la misma lo que le impedía ser consciente de la gravedad de los hechos; circunstancia, que pudo apreciar esta Sala tras el visionado de la prueba preconstituida.

A mayor abundamiento, no puede obviarse que, como contó la menor, pensaba que "su madre le pegaría o le echaría la bronca". Es cierto que Fidela dijo que su madre no le había pegado nunca, pero esto no quiere decir que, contando con tan solo 9 años, la menor no albergara ese temor que, por otro lado, le había asegurado que ocurriría su hermano Tomás quien, recordemos, en el momento de comisión de los hechos tenía 31 años.

CUARTO.- Continuando con la valoración de la declaracion de la menor, procede apreciar en la misma el requisito de la persistencia en la incriminación.

Conviene recordar que este requisito exige comprobar cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo del procedimiento sin olvidar que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e impresiciones, una base sólida y homogéna que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las actuaciones.

Pues bien, en el caso de autos, a juicio de esta Sala, esta caractaerística debe apreciarse en el testimonio prestado por la menor quien, a lo largo del procedimiento, ha realizado un relato de los hechos de manera persistente, coherente, verosímil, al margen de algunas variaciones que no contradicciones que, en todo caso, no afectarían al núcleo principal de los hechos denunciados.

En efecto, durante la práctica de prueba preconstituida y volviendo a su relato, la menor declaró que su hermano Tomás la había penetrado cuando ambos se encontraban en el cuarto que él ocupaba junto a la vivienda de sus padres. Es cierto que la ella no pudo precisar el día ni tampoco el mes en el que tuvieron lugar, pero sí dio datos que podían ubicar temporalmente los mismos. Fidela dijo que era "verano, que no tenía colegio y que había ocurrido antes de que ella cumpliera los 10 años" (en agosto de 2017), concretando que sabía este dato porque, "en aquel momento, no había tenido su primera menstruación que fue con 10 años".

Igualmente, Fidela fue precisa cuando aportó datos secundarios de lo que había ocurrido aquel día: "oyó que su hermano llegaba en el coche, y fue a dar con él al cuarto en el que se quedaba, como había hecho otras veces". Además, precisó que estaba con el móvil "que se lo había quitado a su madre", como indicó de manera espontánea". También contó que "se encontraba sentada en un muro que hay por fuera del cuarto mientras el procesado se hallaba sentado en una mesa fumándose un cigarro.".

Fidela dijo que vio cómo su hermano se sentaba en la cama y ella se sentó a su lado, muy cerca, describiendo, durante la práctica de la prueba pericial, la ubicación de los muebles que había en el cuarto así como la forma en la que ella y su hermano estaba sentados.

Fidela explicó, a continuación, lo que le había hecho su hermano: "la echó hacia atrás en al cama, le bajó los pantalones y las bragas que llevaba, se pudo encima de ella y la penetró". La menor le dijo que le dolía pero él siguió "sin hacerle caso", como dijo textualmente, pero ella insistió, elevó la voz y en un momento en el que Tomás "se apartó", aprovechó para apartarse y levantarse, se puso los pantalones, mientras su hermano le decía que "no se lo dijera a su madre porque (ella) le iba a pegar o echar la bronca", y se fue a su habitación.

Se trata de un relato que ha sido repetido por Fidela en todas y cada de las ocasiones en las que ha sido preguntada al respecto. En efecto, consta su declaración ante la Guardia Civil el pasado día 25 de abril de 2021 (folio 7 y siguientes) durante la cual dijo que cuando tenía 9 años, estaba en el cuarto en el que vivía su hermano Tomás quien la echó para atrás en la cama, le bajó los pantalones y las bragas que llevaba puestos, se colocó encima de ella y la penetró. Le dijo que parase pero él no lo hizo hasta que el procesado paró, se apartó y ella pudo incorporarse, se subió los pantalones y se marchó.

En los mismos términos, se lo contó a los otros testigos que depusieron durante el plenario. En efecto, durante el acto del juicio oral se produjo la declaración de Joaquina, madre de Fidela quien dijo que fue avisada por el colegio de su hija para que fuera a hablar con la orientadora, allí le contaron lo que su hija había expuesto. Joaquina dijo que le preguntó a Fidela por lo que había pasado y le contó que estaba en el cuarto con Tomás, se levantó y se sentó en la cama con él. En ese momento, el procesado la cogió, la tumbó en la cama, le bajó el pantalón y las bragas y la penetró. Le dolía pero Tomás no paraba ni le hacía caso, hasta que la menor pudo apartarse y levantarse no sin antes escuchar cómo su hermano le decía que no podía decírselo a su madre porque ésta le pegaría.

En igual sentido declaró la testigo María Dolores, orientadora escolar, quien dijo que fue avisada por una de las profesoras de la menor puesto que, en la clase, unos niños estaban haciendo unos comentarios sobre ella que le preocupaban. La testigo dijo que habló con Fidela y ésta le reveló que cuando tenía 9 años y estaba en el cuarto en el que vivía su hermano Tomás, éste la tumbó en la cama, le bajó los pantalones y las bragas que llevaba puestas y la penetró.

Por la defensa del procesado se llamó la atención sobre algunas contradicciones en las que habría incurrido la menor. Así destacó que, según la diligencia de inicio y conocimiento de hechos de la Guardia Civil, Fidela había dicho que no contó lo ocurrido a su madre porque estaba amenazada por su hermano quien le había dicho que le pegarían en su casa si lo contaba (folio 2); no obstante, en la exploración policial, Fidela explicó que cuando su hermano la tumbó, le indicó que lo que iba a pasar no se lo podía contar a nadie, lo que contrastaría con la declaración que prestó la menor durante la prueba preconstituida cuando contó que antes de tumbarla su hermano no le había dicho nada, solo después de penetrarla cuando le advirtió que no se lo contara a nadie porque le pegarían.

Sin embargo, a criterio de esta Sala, no podría entenderse que nos encontramos ante una contradicción sino ante una falta de precisión de algunas de las circunstancias que rodearon los hechos que de ninguna manera afectan al relato principal que siempre ha sido mantenido en los mismo términos por la menor, esto es, que su hermano la tumbó en la cama, le bajó la ropa y la penetró, advirtiéndole que no lo contara.

Dijo también la representación del procesado que según la diligencia de proceder de la Guardia Civil (folios 13 y siguientes), como quiera que durante durante su declaración Fidela contó que se lo había dicho a sus amigos Justo y Loreto, se procedió a explorar a dichos menores al respecto, haciendo constar que "no había coincidido con lo contado por la víctima menor Fidela", tal y como se hizo constar expresamente en dicha diligencia de proceder (folio 14).

Pues bien, lo primero que procede advertir en relación a esta apreciación que se reflejó en la diligencia de proceder de la Guardia Civil es que no constan incorporadas las declaraciones que, al parecer, dichos menores prestaron en pesencia policial; lo que, de hecho, impide apreciar la existencia de contradicción alguna. Es más, la defensa del procesado no interesó el interrogatorio de los funcionarios de la GC que podrían haber realizado dichas tomas de manifestaciones a los menores, a efectos de poder concretar por qué llegaron a la concluisión de esa falta de coincidencia entre lo declarado por Fidela y los otros dos menores a quienes le habría contado los hechos.

Pero es más, dicha diligencia no puede ser interpretada al margen del resto de diligencias practicadas. Así procede advertir que, durante su declaración policial, Fidela dijo que, aproximadamente hacía un mes, un niño de su colegio, Justo, comenzó a decir en voz alta que había mantenido relaciones sexuales con su hermano, en concreto, dijo que Justo hacía comenzado a decirle "tu hermano te empotró, la chupaste la polla a tu hermano". Igualmente, consta que la Guardia Civil le preguntó a la perjudicada cómo ese menor había tenido concimiento de tales hechos, y Fidela dijo que no lo sabía; sin embargo, según la referida diligencia de parecer cuando le preguntaron a Justo como había tenido conocimiento de tales hechos, éste les dijo que había sido la propia Fidela quien se lo había contando. Ahí, por tanto, podría residir la contradiccion apreciada por la Guardia Civil.

En cualquier cosa, procede advertir que, durante la prueba preconstituida, Fidela dijo que había sido Justo quien le había comenzado a hacer preguntas sobre lo ocurrido con su hermano y ciertamente se mostró un tanto confusa respectó a cómo podía haberse enterado dicho compañero de clase sobre lo ocurrido. Lo que sí dijo Fidela es que " Justo quería enterarse de todo", por eso le dijo que "había hecho el amor con su hermano pero no le contó nada más". Lo mismo ocurrió con Loreto a quien Fidela dijo que le había contado lo ocurrido pero "no con todos los detalles".

Por consiguiente, a criterio de esta Sala, la madurez de la menor que le impedía comprender la gravedad de lo ocurrido, la propia situación vivida y el miedo que Fidela dijo tener de que su madre se enterese y le pegara por ello, asi la comprensible vergüenza que la menor habría sentido, pudieron hacer que no contara a otras personas todos los detalles de lo que le había hecho su hermano o a restarle importancia puesto que así lo percibía la propia Fidela toda vez que, únicamente, tras los comentarios repetidos de Justo en clase y ante la posibilidad de que todos sus compañeros de clase se enterasen, la menor procedió a hacer un relato completo de los hechos.

En cualquier caso, la falta de concreción de las circunstancias referidas a la forma en la que Fidela habría contado los hechos a otros menores de edad, no afectaría al nucleo esencial de lo relatado, manteniéndose la veracidad esencial del mismo.

QUINTO.- El requisito de la verosimilitud también debe apreciarse en la declaración de la menor Fidela puesto que esta Sala debe tener en cuenta las conclusiones periciales sobre la mayor o menor atendibilidad del relato testifical o exploración de la menor realizado por las peritos forenses del IML Belinda y Berta cuyo informe fue introducido en el plenario a través de la ratificación personal del mismos por parte de sus autoras.

Es necesario tener en cuenta que, como señala la STS de 28 de abril de 2022: "la pericial psicológica, en los términos ordenados y practicados, no constituye, por sí, una prueba de [ni sobre] la credibilidad del testigo. La prueba pericial solo puede servir para aportar máximas de experiencia relativas a la constatación, o no, de elementos o datos que, desde la ciencia psicológica, permitan identificar dificultades narrativas, tendencia a la fabulación o a la deformación de la realidad de la persona sometida a examen. El mayor o menor grado de atendibilidad del relato de un testigo en el proceso penal, descartada la concurrencia de déficits psicopatológicos que puedan alterar el recuerdo o la capacidad de narración, es una conclusión que solo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio. Ello no es óbice no obstante para que las conclusiones periciales, sin erigirse en la prueba determinante del juicio, sean tenidas en cuenta como un elemento en el proceso valorativo del Tribunal."

Pues bien, en el caso de autos, las conclusiones de las peritos psicólogas forenses sirven para apuntalar el juicio de veracidad realizado por la Sala puesto que la fiabilidad del relato de Fidela se ve reforzada por el parecer de la experiencia profesional de la pericial referida. Así, durante el plenario, las peritos expusieron la metología empleada para llevar a cabo la pericial y que tiene como finalidad determinar no si el relato es verosímil, sino si cumple una serie de criterios que la investigación ha demostrado que están asociados al relato de los hechos sucedidos en realidad. En base a lo anterior, llegaron a la conclusión de que el relato de la menor era probablemente creíble, cumpliéndose 10 de los 19 criterios de los que se vale el Análisis de Contenidos Basados en Criterios (CBCA).

En concreto, en el informe se hizo constar que los hechos narrados por la menor presentaban una estructura lógica, tratándose, además, de un relato inestructurado lo que, según las peritos, resultaban compatible con la narración de un hecho basado en una experiencia real puesto que las historias inventadas suelen ser más lineales. Igualmente, advirtieron que la menor ofreció un relato con cantidad de detalles que iban añadiendo a medida que avanzaba su exposición. Los hechos fueron incardinados correctamente en el tiempo y en el espacio puesto que, como se expuso anteriormente, la menor, sin precisar la fecha, logró contextualizar el momento en el que se produjeron -en verano, porque no tenía clase, e iba a ser su cumpleaños (mes de agosto)- habiendo descrito, con detalle, la estancia en la que tuvieron lugar, situando los muebles que se hallaban en la misma. Tambíen el informe indicó que la menor describía interacciones y conversaciones que mantuvo con el procesado, además de aportar gran cantidad de detalles superfluos y correcciones espontáneas, añadiendo o aclarando información sin que se haya dejado sugestionar por las preguntas que le iban siendo formuladas.

Durante su ratificación, las peritos también explicaron que no se objetivaron motivos en la menor para denunciar en falso, siendo así que la falta de secuelas de la misma podría deberse a que se trataba de una menor inmadura, que no le daba importancia a los hechos ocurridos y que tenía la convicción de que si se lo contaba a su madre le iba a pegar, lo que supone un planteamiento muy infantil, razón por la que no presentaba secuelas en la actualidad sin perjuicio de que en el futuro pudiera aflorar.

Sin duda, el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales. En el caso enjuiciado, el aludido dictamen pericial viene a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal ha alcanzado tras haber reproducido y sometido a examen el contenido de las manifestaciones de la víctima durante su declaración testifical.

Igualmente, procede hacer referencia a otros testimonios que, sin ser indicios, pudieran avalar la credibilidad del testimonio de la víctima. Nos referimos a la declaracion de la madre de la menor, Joaquina quien afirmó que, pese a que Fidela siempre tuvo buena relacion con Tomás, comenzó a decirle que quería visitar a sus sobrinos pero que no quería quedarse a dormir porque tenía miedo si bien no le concretó la razón de dicho temor. Y este relato coincide con lo declarado por la menor quien dijo que. a partir de que ocurrieron los hechos, ya no quería estar con su hermano si su padre o algún adulto de su confianza no le acompañaban. Igualmente, la testigo afirmó que, una vez su hija le contó lo ocurrido, recordó que Tomás solía gritarle a la niña diciéndole "zorra, mimosa y que le estaban provocando cuando la niña se ponía un top". En relación a esta cuestión, ciertamente, el procesado admitió que, alguna vez, le había dicho a su hermanda "zorra".

Por consiguiente, como apuntábamos anteriormente, el relato expuesto por la menor cumple con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para envervar e princpio de presunción de inocencia que asiste al procesado y que permite entender acreditados los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEXTO.- En este punto, procede hacer referencia a dos cuestiones relacionadas con el relato de la menor Fidela y que generaron controversia en tanto que afectarían a la propia calificación jurídica de los hechos que han quedado acreditados.

La primera se refiere a la existencia violencia o intimidación en la agresión sufrida por Fidela.

En relaciona la concurrencia de este elemento, procede traer a colación el contenido, entre otros, de la STS 13/2019, 17-1-2018 (rec 10416/2018 ), menciona que "..... ...la clave diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificada por la concurrencia, o no, de violencia o intimidación: Así:

Art. 178 CP ( agresión sexual). Empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona.

Art. 181 CP (abuso sexual). Ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación.

En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento.

La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.

Mientras tanto, en el abuso sexual no hay "ningún empleo de violencia o intimidación". De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 Dic. 2018 , Rec. 778/2018 que "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.. .."

Se requiere, por tanto, que por parte de las acusaciones se pruebe la existencia de una violencia y/o intimidación idóneas, siendo decisiva la vinculación causal entre la violencia y/o intimidación ejercida/s y el contacto sexual alcanzado, al que no habría accedido la denunciante de no mediar aquella . En este sentido declara la STS 39/2009, 29-1 que "...... ha de haber una relación de causa a efecto entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal en un doble sentido: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida a conseguir ese contacto corporal; b) que por su entidad y circunstancias haya de considerarse suficiente para esa finalidad.(...)..... ".

En cuanto a la violencia, la jurisprudencia asimila la violencia típica de este delito a la agresión física mediante el empleo de la fuerza, mencionando la STS 380/2004, 19-3 , que "... La jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal , que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS núm. 1145/1998, de 7 de octubre y STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS núm. 409/2000, de 13 de marzo ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual .".

En el caso de autos, a juicio de esta Sala, las acusaciones no han probado el empleo de violencia o intimidación por parte del procesado para acometer los hechos que han sido declarados probados, entendida dicha violenta como eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima u obligarle a realizar actos de natrualeza sexual. Y a esta conclusión llegamos como consecuencia de la declaración de la menor al respecto. En efecto, aun cuando la menor dijo en su declaración ante la Guardia Civil que su hermano la había empujado hacia atrás en la cama, y mientras que con una mano le agarraba las brazos con la otra le bajó el pantalón y la ropa interior; durante su declaración preconstituida Fidela dijo que el procesado la había echado hacia atrás en la cama, y le bajó la ropa que llevaba puesta. Además resulto confunso la forma en la que Tomás la había mantenido en la cama puesto que, en un momento de la declaración, dijo que la sujetaba por las manos, si bien en otro instante indicó que tenía las dos manos en los hombros. Finalmente, cuando fue preguntada expresamente por esa cuestión, Fidela dijo que Tomás, "la presionaba, no le estaba apretando o sujetando, solo haciendo presión para abajo, le estaba apretando pero no sujetando", así cuando el procesado se "echó para atrás un poco, ella pudo levantarse", como indicó textualmente.

Tampoco quedó probado que el procesado ejerciera intimidación alguna sobre la menor; ésta exige una conducta activa del agente inmediata a la obtención de su ilícito fin y, como expresa el ATS 2333/2009, 13-10 , "....ha de preceder inmediatamente al acceso carnal y encaminarse a conseguirlo". No basta que el sujeto pasivo se sienta intimidado, siendo preciso un elemento externo, de tal modo que la intimidación sea deliberadamente provocada por el sujeto activo, mediando una causa externa objetiva y suficiente. La Jurisprudencia matiza que ello ".....implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes. Es cierto que también ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente" ( STS 1689/2003 de 18 diciembre ) .

En este sentido, aun cuando en su declaración ante la Guardia Civil la menor dijo que, antes de que ocurrieran los hechos, el procesado le dijo que no podía contar lo que iba a ocurrir, durante su declaración, la menor reiteró que fue después de penetrarla y cuando se estaba vistiendo cuando su hermano le dijo que no se lo contara a su madre porque ésta le podría pegar; por consiguiente, y aun cuando dicha advertencia hecha por el procesado a la víctima fue determinante para que ésta no contara lo ocurrido, no puede decirse que se tratara de una amenaza anterior al acceso carnal y realizada con la finalidad de conseguir su propósito.

No encontramos, por tanto, en la prueba practicada un elemento instrumental de signo intimidatorio que sustente la aplicación del tipo penal de agresión y, en todo caso, la duda ha de ser interpretada en favor del reo.

Otra de las cuestiones controvertida, fue la relacionada con la existencia o no de acceso carnal puesto que la defensa del procesado apuntó que habría quedado acreditado que se hubiera producido.

En relación a esta cuestión procede advertir que Fidela siempre ha mantenido que su hermano "se desabrochó el pantalón, y le metió su polla en sus partes íntimas, en el coño.", como indicó textualmente. Es cierto que la menor dijo que "no había visto el pene de su hermano", pero sí explicó que "vio cómo se bajó el pantalón de trabajo que llevaba, que no se lo bajó todo, solo un poco para sacar la polla y se la metió".

Durante la prueba preconstituida, la menor fue preguntada varias veces por qué sabía que su hermano la había penetrado, y Fidela fue muy espontánea cuando dijo que le dolían sus partes, y que "cuando le introdujo el pene, no se quedó quieto, sino que hizo movimientos.no sabe cómo explicarlo..los movimientos que se hacen esos encima de una persona, la metió y la sacó varias veces..". Más adelante, en su declaración indició: " está segura que se la metió, la notó dentro. Notó una cosa gorda, metiéndose dentro". Por consiguiente, la propia percepción de la menor impide que puedan considerarse que el acto sexual que realizó Tomás sobre ella se tratara de meros frotamientos como interesó, alternativamente, la defensa.

Pero es más, dicha percepción de Fidela no es incompatible con el informe forense obrante en autos ni con las aclaraciones que sus autoras, las médicos forenses Marisa y Miriam realizaron al respecto.

En efecto, ambas forenses ratificaron su informe obrante en autos de fecha 17 de mayo de 2021 (folios 69 y siguientes) concluyendo que la menor presentaban un himen no íntegro antiguo no pudiendo determinar la data de dicha ruptura aunque sí aseguraron que el aspecto que presentaba el himen no era de nacimiento sino provocado por una rotura.

Igualmente indicaron que dicha membrana no estaba totalmente rota, además de apuntar que dicha rotura no descartaba la penetración si bien existían literatura científica que concluía la posibilidad de que tales roturas se produjeran como consecuencia de otros factores como, por ejemplo, el uso de tampones.

A propósito de la rotura del himen, procede advertir que la menor fue contundente cuando dijo que después de que su hermano la hubiera penetrado, no le salió sangre, ni de manera inmediata ni en los días posteriores. Al respecto, las forenses indicaron que la rotura del himen, no provoca necesariamente un sangrado.

En este punto procede advertir que la Dra. Miriam indicó que, teniendo en cuenta el relato de la menor, a su juicio la penetración no había sido total. Esta afirmación llevó a la representación del procesado a apuntar que no había habido acceso carnal; sin embargo, procede advertir que la médico forense no descartó la existencia de una penetración sino de que la misma hubiera sido total.

Y en este punto, procede advertir que, en relación a los supuestos de penetración parcial, recuerda la STS de 23 de diciembre de 2015 que "(...) El hecho de que el himen no esté roto no viene a negar esta versión (vd. STS 724/2012, de 2 de octubre (RJ 2012, 9088) ó 439/2011, de 24 de mayo (RJ 2011, 4403) ). Y en ningún caso, para estimar la existencia de agresión sexual (abuso, en este caso) con penetración vaginal, resulta precisa la rotura del himen, ni la penetración completa sino basta como indica la sentencia de instancia una penetración parcial del pene por mínima que sea.(...)".

Y la STS de 1 de diciembre de 2015 recuerda que: "(...) Existió penetración en los términos que ha declarado esta Sala (SSTS 6 de julio de 2010 ( RJ 2010, 7195), 3 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4648) ) que la sentencia de instancia recoge en su fundamentación y a la que nos remitimos para afirmar el concepto normativo de la expresión típica "penetración" superadora de anteriores conceptuaciones. ( STS 353/2013, de 3 de mayo (RJ 2013, 4648) y las que cita y recoge la sentencia de instancia). Esta Sala tiene declarado que "el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no sólo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal... Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general ( STS 1295/06 de 13 de diciembre (RJ 2007, 1741) )". La conducta delictiva consiste en una penetración vaginal, coito o cópula, entendiendo por tal conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina ( STS 993/04 de 22 de septiembre (RJ 2004, 6385) ).(...)"

Recientemente la STS de 23 de abril de 2021, reitera lo anterior: "(...) Esta Sala viene entendiendo desde hace muchos años que para la consumación de esta modalidad agravada no se precisa una introducción completa del miembro o del objeto, siendo suficiente una introducción parcial. El acceso carnal se produce cuando la penetración supere el umbral de los labios mayores en línea con la vieja doctrina de la "coniunctio membrorum ". ( STS 31-05-94 (RJ 1994, 4070) ). En esa misma dirección la STS 339/2007, de 30 de abril (RJ 2007, 3860) , reiteró que "la "consumación" se entiende producida tan pronto se consigue el ayuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales de varón y hembra, siempre que conlleve la penetración del pene, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer, sin exigirse la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en el alcance y consecuencias. Esto es, no se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda, ni que se precise la rotura más o menos completa del himen con desfloración de la mujer virgen".(...)".

Asi las cosas y aun cuando ciertamente la constatación de la rotura del himen no permite conocer el modo en que dicha rotura se produjo; es un elemento que corrobora la versión de la menor. La rotura por el uso de tampones es una posibilidad apuntada por la perito, pero no consta que se haya producido en el caso de autos.

Por otro lado, teniendo en cuenta la edad de la menor, quien en el momento de la práctica de la prueba tenía 13 años (abril de 2021) además de cierta inmadurez que fue apreciada no solo por las forenses sino por las psicólogas además de por la orientadora escolar, parece poco probable que haya mantenido relaciones sexuales con una pareja, lo que que Fidela negó pese a que reconoció que había tenido varias parejas, pero con las que "solo había tenido besos y tocarle el culo", siendo así que que no consta que las haya tenido puesto que, según Fidela, cuando sus parejas "han intentado tocarle sus partes, ella les quita la mano porque cree que le va a volver a doler". De modo que la agresión narrada por la menor explicaría la rotura parcial del himen, rotura que no tiene otra causa constatada ni previamente sospechada.

Además, la existencia de una penetración parcial resulta compatible con la propia descripción de los hechos realizada por la menor quien dijo que el procesado "se la metió", "la notó dentro", "que le dolía y que se lo dijo a su hermano pero no paró hasta que elevó la voy él se echó para atrás", además de que "no eyaculó". Y esta descripción integra el elemento del acceso carnal exigido en el actual artículo 181.3 del Código Penal.

Finalmente, los hechos deben subsumirse en el tipo agravado del artículo 183. 4 e) del Código Penal. Según dicho precepto, se contempla la agravación de las penas "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En relación a esta circunstancia agravatoria, procede tener en cuenta el contenido de la STS de 7 de noviembre de 2022 según la cual: " Ciertamente, en alguna sentencia como la citada por el recurrente, la 384/2018, de 25 de julio, al tratar de desentrañar esta concreta agravación, expresa:

Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno.

Igualmente, de conformidad con el contenido de la STS 429/2019, de 27 de septiembre , en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras)."

En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019. Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"... Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio )".

En el caso de autos, ninguna duda surge respecto a la aplicación de la citada agravación. No solo porque el procesado es hermano de la víctima sino porque los hechos se cometieron, aprovechando el enjuiciado dicha relación. No puede obviarse que entre ambos existían mucha confianza, hasta el punto de que, como dijo Fidela, cuando oía que el coche de su hermano llegaba, iba a verlo. Además, procede tener en cuenta las características del lugar en el que se cometieron los hechos. Como ya hemos dicho se trataba de una especie de cuarto anexo a la vivienda familiar si bien desde la casa principal no podía verse el interior del referido cuarto, circunstancia de la que también se habría prevalido Tomás para facilitar la comisión de los hechos que han quedado acreditados.

SÉPTIMO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Tomás puesto que su participación directa y voluntaria en su ejecución ha quedado acreditada ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

OCTAVO.- En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la representación del procesado interesó que, de manera alternativa, se aplicara la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

En relación a la primera, procede advertir que Según el artículo 21.5ª es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral.

Una unánime Jurisprudencia -que vamos a condensar en las líneas que se contienen en la STS 762/2022, de 15 de septiembre- dice que la reparación prevista en el Código Penal bajo una fórmula claramente objetivizadora coloca a la intención que inspira el acto reparatorio en un discreto segundo plano, lo que lleva a la exigencia de que el mismo resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Y concluye diciendo que no cabe atenuar la responsabilidad penal por la simple y formalizada consignación de cantidades que a la luz del alcance del daño causado suponen una reducida compensación. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada.

En el caso de autos, consta que el procesado ha ingresado en la Cuenta de Consignaciones y Depósito la cantidad de 2000 euros correspondiente a la cantidad fijada en al auto de procesamiento de 26 de noviembre de 2021 para asegurar el pago de las responsabilidad civiles impuesta; por consiguiente, procede apreciar la concurrencia de dicha atenuante.

Sin embargo, no procede apreciar la atenuante de drogadicción. En relación a la concurrencia de esta circunstancia y teniendo en cuenta el ATS de 19 de enero de 2023: "Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

En lo que concierne a la atenuante de grave adicción a las drogas es jurisprudencia reiterada que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional ( SSTS 209/1999, de 12-2; 172/1999, de 5-2; 333/1999, de 3-3; 391/1999, de 11-3; 536/1999, de 26-3; 563/1999, de 15-4; 927/1999, de 2-6; 1323/1999, de 16-9; 1793/1999, de 22-12; 1833/1999, de 28-12; 421/2002, de 4-3; 1161/2002, de 17-6; 1914/2002, de 15-11; 843/2003, de 6-6; 1666/2003, de 5-12; 45/2004, de 20-1; 46/2004, de 21-1; 513/2004, de 16-4; 599/2004, de 3-5; 892/2004, de 5-7; 1363/2004, de 29-11; 616/2005, de 12-5; 769/2005, de 16-6; 1621/2005, de 29-12; 223/2007, de 23-3; 188/2008, de 18-4; 397/2008, de 1-7; 1126/2009, de 19-11; 1347/2009, de 28-12; 15/2010, de 22-1; 180/2010, de 10-3).".

Pues bien, en el caso de autos, y aun cuando por la defensa del procesado se aportó informe expedido por la UAD de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de mayo de 2021 en el que se hizo constar que Tomás presentaba un cuadro de abuso-dependencia al cannabis por el que fue sometido a tratamiento en dicho centro hasta julio de 2010 además de un acta de imposición de sanción administrativa por tenencia de sustancias estupefacientes expedida en el año 2021; no puede obviarse el informe forense de fecha 12 de diciembre de 2022 elaborado por las peritos Ana María y Adelaida a petición de la defensa en relación a la dependencia del procesado. Así las peritos, ratificando dicho informe durante el plenario, concluyeron que aun cuando el el procesado tenía historial de consumo de cannabis entre los años 2009 y 2010 fechas durante las que estuvo en tratamiento, no presentaba criterios de abuso/dependencia con posterioridad a dicha fecha. Igualmente, refirieron que el consumo de la referida sustancia, incluso aun cuando fuera de carácter habitual, no tendría que haber inluenciado en la capacidad intelectiva y volitiva del procesados, no habiendo detectado en su exploración patrones propios de habitualidad o dependencias.

Por consiguiente, y aun cuando el procesado fuera consumidor de dicha sustancia, incluso, que el día de los hechos se hubiera fumado "un porro", como apuntó Fidela, no ha quedado probado que dicho consumo afectara a sus capacidades intelectivas y volitivas. No procede, por tanto, apreciar la la concurrencia de dicha circunstancia, ni como atenuante analógica.

NOVENO.- En relación a las penas, por el Ministerio Fiscal se interesó la imposicion de una pena de 14 años de prisión con inhabilitación absoluta, libertad vigilada durante 6 años así como pena accesoria de prohibibición de acercarse o comuninicarse con la víctima durante 8 años.

La acusación particular, se adhirió a lo interesando por el Ministerio Fiscal respecto de las penas, si bien discrepaba en relación al importe de la responsabilidad civil.

La defensa interesó que, alternativamente, se impusiera al procesado la pena de 2 años de prisión, manifestado su conformidad con la imposición de la pena accesoria de alejamiento durante 5 años.

En relación a esta cuestión procede advertir que, con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, procede resolver de oficio si es de aplicación al caso el principio fundamental del derecho penal de aplicación de la pena mas favorable, en el espacio temporal existente entre la que contemplaba la norma aplicada y la contemplada para las mismas conductas por la ley actualmente en vigor.

Para ello comenzaremos transcribiendo los textos de los artículos del CP aplicable al caso, que son el 183.1,3 y 4 d), vigente en la época de los hechos:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años .

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años , en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. "

Según la redacción que se da al nuevo art. 181.1, por LO 10/2022 , la regulación del supuesto de hecho enjuiciado, queda como sigue: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años ".

Su ordinal 2 dispone que : Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

Y a tal fin el art. 178.2 establece que a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Y el número 3 del art. 181 establece que cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1 - de dicho art. 181 -, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2 , del indicado precepto.

Y entre los subtipos agravados que recoge en su aptdo. 4 el art. 181, también con penas en su mitad superior, en la letra e) está contemplada la agravación "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

De lo anterior se desprende que la regulación actualmente vigente resulta más beneficiosa para el reo fijándose un arco penológico por el delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, un arco de pena de 6 a 12 años que deberá imponerse en su mitad superior al concurrir el subtipo agravado del apartado 4 e) del Código Penal, esto es, de 9 a 12 años. Sin embargo, pese a la concrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, no procede imponer la pena en su mínima extensión y ello teniendo en cuenta la gran diferencia de edad que existía entre el procesado y la víctima en el momento de comisión e los hechos puesto que mientras el primero contaba con 31 años de edad, Fidela tenía 9 años, aumentando el reproche penal que debe tener la conducta del autor, razón por la que procede imponerle una pena de 10 años de prisión con pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Penal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 36.2 d), la clasificación del penado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma.

Igualmente, y de acuerdo con lo previsto en inciso último del citado precepto, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse sin valoración e informe específico acerca del aprovechamiento por el reo del programa de tratamiento para condenados por agresión sexual.

Asimismo el artículo 192 del Código Penal señala que:

1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.".

En este caso, ha quedado acreditado la comisión de un delito grave contra la libertad sexual por lo que procede imponer al procesado la pena de libertad vigilada, que se cumplirá posteriormente a las penas privativas de libertad con una duración total de 5 años, cuyo contenido se determinará de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 106 del Código Penal.

Asimismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 3 del Código Penal, aun cuando no haya sido interesada expresamente por las acusaciones, pero siendo de imposición obligada para el órgano enjuiciador, procede imponer al procesado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 4 años así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la imposición de la pena de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de la Fidela o de comunicarse con ellas por cualquier medio durante un periodo total de 8 años.

El artículo 57 del Código Penal dispone que:

"Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

En el caso de autos, y teniendo en cuenta la gravedad de los delitos cometidos y que han sido declarados probados así como la relación de parentesco que existe entre ambos, procede imponer dicha pena por un periodo de 6 años más que la pena privativa de libertad impuesta.

DÉCIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de agresión sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 .

En el presente caso resulta de aplicación el criterio jurisprudencial consolidado y al que se refiere expresamente la STS 317/13 a que hemos hecho referencia anteriormente, que señala que la determinación de la cuantía de la indemnización procedente en concepto de daños morales viene impuesta no sólo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP , y que ha de tenerse en cuenta el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado cuanto menor sea la edad de la víctima, -en el presente supuesto, de seis años de edad-. Dicha resolución, referida a un supuesto de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años de edad considera que "No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados". Continuando con que "Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (.) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos".

Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, declara que: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos ". "El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades". "Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial".

En el caso de autos, considera esta Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos cometidos. Además, procede advetir que aun cuando las peritos psicólogas indicaron que, en el momento de ser informada, Fidela no presentaba secuela psicológica derivada de tales hechos, esta circunstancia de podía deber a la inmadurez que presenta la menor, sin descartar que dichas secuelas pudiera presnetarse en el futuro. Igualmente, procede hacer referencia a la declaración que fue referida por la menor al respecto quien afirmó que, como consecuencia de la agresión que sufrion por parte de su hermano, tiene problemas en las relaciones que ha mantenido con sus parejas, y con los varones, en general, a quienes percibe con desconfianza, incluso a los de su familia.

Sin embargo, la falta de acreditados por parte de las acusaciones de un informe concluyente al respecto impide apreciar las responsabilidad civil interesadas por las mismas (6000 euros en el caso de la acusación pública, y 15.000 euros en el caso de la acusación particular) sin que la evidente diferencia de edad entre la víctima y su agresor, que ya ha tenido su reflejo en la pena impuesta, sea suficiente para fijar la cantidad interesad, que debe fijarse en 3000 euros con los intereses legales del artículo 576 de la LeC hasta completo pago.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y 240 de la lecr, las costas procesales serán de cargo del procesado, incluyendo las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación