Sentencia Penal 116/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 80/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016 , al ser menor de edad la afectada en calidad de víctima por los hechos enjuiciados en la presente causa, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing, incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, la Sala no va a incluir en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la víctima menor de edad ni el de su madre o tía, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).

A la menor le mencionaremos como Ana María , a su madre como Fermina, a su tío materno Olegario y al que fue su novio Severino.

A fin de que las partes puedan conocer los nombres de las personas a las que nos referimos con esas menciones, en diligencia separada de esta resolución, que se notificará a las partes el mismo día que la presente resolución, se hará constar la identidad de todos ellos.

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de hecho de esta resolución el Ministerio Fiscal formula acusación por un delito continuado contra la libertad sexual de los artículos 183.1 y 183.4 letra d). Esto es un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, por entender que se produjeron diversas acciones de contenido sexual y que se prevalió de una relación de superioridad con ella.

Como argumento de principio debemos comenzar destacando que en la medida que las acciones tuvieron lugar en el año 2020, la ley penal que se va a aplicar es la vigente a la fecha de los hechos y ello porque la conducta, si bien tiene otra denominación tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 10/2022 de 6 de septiembre de Garantía Integral de la Libertad Sexual, mantiene la misma pena para el supuesto de acto de carácter sexual con un menor de 16 años con prevalencia de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines con la víctima, la mitad superior de la pena de prisión de 2 a 6 años, y ser más favorable en lo relativo a las penas accesorias al no ser taxativa la imposición de algunas de las inhabilitaciones previstas en el artículo 192.3 del Código Penal.

La acción básica del delito de abuso sexual está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. La Sala 2º del Tribunal Supremo ha señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico (vd. SSTS 897/2015, de 15 de diciembre; 411/2014, 26 de mayo; 132/2013, de 19 de febrero). Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual , pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su concurrencia ya que no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido sean claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Por lo que al prevalimiento se refiere la jurisprudencia entre otras sentencia de 30 de abril de 2015 señala que esta circunstancia contemplada en el apartado d) del nº 4 del artículo 183 CP , parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

Según la jurisprudencia recogida en la mentada resolución, el fundamento agravatorio del abuso de superioridad radica en el mayor reproche que en el plano moral supone el que se ponga al servicio del autor una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento .

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 define esta modalidad agravada indicando que : "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que " el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima ". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010 , se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

En la STS 188/2019, de 9 abril se acepta el prevalimiento por una situación cuasifamiliar. "Destaca la Audiencia que la situación "cuasifamiliar", toda vez que las niñas le llamaban " DIRECCION003 " a Severino , que le permitía pasar fines de semana en casa del padre con las menores, quedándose estas bajo su cuidado. La relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como "tío" de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En consecuencia, el acusado se aprovechaba de esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer sus apetencias sexuales, sobre las niñas, lo implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 183. 4d) del CP .".

SEGUNDO.- Centrado el marco penal planteado por el Ministerio Fiscal lo siguiente es determinar los hechos que han resultados acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio para poder realizar el juicio de subsunción, es decir valorar si aquellos encajan en el tipo penal procedente.

Para ello debemos partir de que si bien el procesado negó haber tenido contactos de naturaleza sexual con Ana María, sí que hubo hechos que reconoció y por tanto, sobre los que no hay controversia. Concretamente, que fue pareja sentimental de la madre de Ana María, que la relación duró cinco años durante los que convivieron los dos juntos con la hijas de ella y que la pareja se rompió en 2020 - si bien fechó el cese en junio de 2020 y no, en diciembre-

Por tanto quedó probado tanto el contexto como la ocasión de los contactos sexuales.

En cuanto a estos, y si bien como prueba de cargo directa solo se contó con el testimonio de la menor, la convicción del Tribunal, tras haberla escuchado y con valoración global del resto de lo practicado en el plenario, es absoluta de que los hechos tuvieron lugar pese a que la letrada de la defensa alegara que no había quedado desvirtuada la presunción de inocencia de su patrocinado.

Argumenta, para defender esta alegación, que la declaración de Ana María presenta incredibilidad subjetiva y ausencia de verosimilitud, al no haber elementos corroboradores que la avalen ya que los testimonios de los testigos presentan contradicciones y la grabación carece de validez probatoria. Así detalla como ejemplo de esas divergencias que la madre de Ana María. manifestó que rompió la relación con el procesado pero luego permitió que regresara a la vivienda siendo este un hecho que su patrocinado niega o el que indica que los hechos solo tuvieron lugar en una ocasión cuando la menor declaró que se repitieron tres veces. En cuanto a la declaración de Severino, no se sostenía que hubiera recomendado a su novia grabar los hechos si volvían a repetirse en vez de aconsejarla que denunciara. Por último en cuanto a la grabación dijo que no se le podía otorgar validez al desconocerse su origen y no poder verificarse la fecha en que se había efectuado.

Debe recordarse, aunque es sobradamente conocido, que la prueba testifical, aunque sea única y emane de la víctima puede anular o desactivar la presunción de inocencia ya que no puede ignorarse la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004). Es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre para que la declaración de la víctima pueda ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

En este caso, como a continuación se explicará, se presentan todos estos parámetros.

En primer lugar, pese a que no se trata de un relato minucioso y detallado, entendemos que es una narración con credibilidad objetiva, en cuanto que es consistente, persistente, firme y con coherencia interna.

Ana María. contó que conoció al acusado por haber sido la pareja de su madre y que durante el tiempo que duró la relación convivieron todos juntos, incluida su hermana, si bien hubo un periodo que él se fue de la casa para luego regresar. Que en tres ocasiones, sin poder precisar la fecha exacta, si bien recordaba que empezaron a ocurrir recién cumplidos los 15 años, el acusado, aprovechando que su madre y su hermana no estaban, se acercaba al cuarto donde ella estaba acostada, le decía cosas y le tocaba. Ella le decía que no y que parara, pero él no paraba. El le tocaba culo, las tetas y la parte íntima, precisando luego no llegó a tocarla ( entendemos que con esta expresiónse refirió a que no llegó a haber acceso). Le metía la mano por debajo de la ropa y le dio besos tres veces en la boca. Que si bien le costó hacerlo, le dijo lo que estaba ocurriendo a la que era su pareja por entonces y él le aconsejó que lo contara y lo grabara si volvía a pasar. A su madre tardó muchísimo más en contárselo y cuando se lo dijo ella se echó a llorar porque no se lo esperaba. Ocurría cuando su madre y su hermana salían a comprar y ella se quedaba en su cuarto viendo él móvil , él se sentaba al lado de ella sobre la cama empezaba a tocarla y a besarla y a decirle que tenía un buen culo, ella decía que parara y no lo hacía. Tocaba las tetas, el culo y la parte íntima, si bien este no llegó a tocar por dentro. Empezaba a besarla y a tocarla, le decía que tenía buen culo y si bien ella le decía que parara, él le tocaba las tetas y el culo. Finalmente dijo que a raíz de estos hechos ha tenido pesadillas y que le costó mucho confiar en los hombres. Preguntada por la defensa vino en precisar la dinámica de cada uno de los tres episodios y dijo que el acusado era buena persona y que no quería que le pasara nada malo.

En esencia este relato es el mismo que ha venido narrando desde la denuncia: fecha el comienzo de los hechos alrededor de septiembre de 2020 habla de varias ocasiones en las que la dinámica es la misma tocamientos en el pecho, nalgas y zona vagina y que grabó porque su novio se lo aconsejó y si bien en la exploración del jugado dijo que fueron cuatro o cinco ocasiones, en la declaración en la policía, exploración ante las sicólogas y en el juicio siempre ha dicho que solo tres, fijando como fecha de referencia su décimo quinto cumpleaños, sin más precisión, pero entendemos que ello es lógico. Contextualiza a partir de un hecho significativo o relevante cual es su cumpleaños y desde ahí, relata los episodios según los recuerdos que le van surgiendo considerando la Sala que no priva de verosimilitud al relato el que no precise con más detalle cada uno de ellos ya que el escenario es siempre similar: su madre y su hermana no están en casa, ella se queda en su cuarto viendo el móvil, él se acerca y comienza a tocarla, dando como único detalle distinto que en una de ellas él para cuando la madre llega a la casa, yéndose la menor al baño para llorar.

Fue contestando a las preguntas que le formuló tanto la acusación como la defensa, aportando los detalles sobre los que se le interrogaba, no apreciándose contradicciones en lo sustancial, al comparar los testimonios que ha ido prestando a lo largo del procedimiento. Al hilo de esta cuestión la psicóloga doña Espinela, una de las autoras del informe psicológico forense obrante en las actuaciones, manifestó que en este tipo de hechos era normal mezclar unos episodios con otros e ir variando entre episodios, dando más datos o aclarando cuestiones. Asimismo en ese informe se concluye que no se apreciaron indicadores, compatibles con algún tipo de alteración o trastorno de inicio en la infancia o adolescencia que pudiera interferir en la información brindada por la menor ni patología clínica que pudiera distorsionar o tergiversar su percepción de la realidad e interferir con la información que brindaba.

En cualquier caso y si bien como hemos dicho no se apreciaron contradicciones significativas debemos recordar que ha señalado el Tribunal Supremo que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando al contenido del testimonio prestado.

También hay ausencia de incredibilidad subjetiva. Ninguno de los que depusieron en el plenario apuntaron o describieron circunstancia alguna que lleve a la Sala a inferir, de forma razonable, la presencia de un posible ánimo revanchista o que se haya buscado algún fin extraño o ilegítimo con la formulación de la denuncia. Mas al contrario lo que indicó la sicóloga, Espinela es que no tenía aversión hacia este señor sino hacia su padre biológico y que en su exploración dijo que dijo que se sentía mal por meterlo en la cárcel, sintiéndose culpable por no haber dicho que no desde el principio. Igualmente en la Sala dijo que no quería que la pasara nada malo.

Por último también hay otros datos que si bien no pueden calificarse de indicios, sí que apoyan la verosimilitud y realidad de lo narrado por Ana María. Estos son la declaración testifical de Severino, la de Olegario y la de la madre, Fermina.

Por lo que respecta a la declaración de la madre de la menor, aún cuando no fue del todo congruente con sus previas narraciones y hay un cierto baile en las fechas, le otorgamos relevancia probatoria ya que no podemos pasar por alto, ya que así lo pone de manifiesto el informe psicológico forense, aclarando sus autoras que era un dato que había sido contrastado con Asuntos Sociales, presenta una discapacidad psíquica del 65%, lo que explicaría si a este factor sumamos el nerviosismo, las discrepancias detectadas esencialmente en datos secundarios. En cualquier caso lo más relevante, ya que la narración de los hechos punibles es por referencia de lo que le contó su hija y contamos con el testimonio de esta, es que dijo que antes de la denuncia oyó la grabación que su hija tenía en el teléfono móvil y pudo reconocer sin duda la voz de Pablo siendo esto lo que provocó que lo echara de su casa así como que la primera persona que supo lo que estaba ocurriendo había sido el novio de su hija.

Mucho más relevante y significativo fue el testimonio de Severino., novio de la menor en la fecha de los hechos. Fue claro y objetivo, sin que se apreciara circunstancia o factor alguno que nos hiciera dudar sobre su veracidad puesto que, además de no tener en el momento del juicio relación con ninguna de las partes, su narración fue totalmente coherente y congruente con la de Ana María y su madre manifestando todos ellos que había sido el primero en conocer los hechos así como el que había recomendado grabar. Entre los datos significativos que aportó en su testimonio destacaremos el que dijo que notaba que algo pasaba porque Ana María se levantaba de madrugada llorando y ansiosa, insistiéndole para que le contara lo que era. Además que fue él quien le aconsejó que grabara con el móvil y que oyó la grabación pudiendo reconocer la voz de Ana María y del acusado. Por último, dijo que le recomendó que denunciase pero no le hacía caso, teniendo miedo más que nada por como reaccionaría su abuelo y su familia y que por eso no quería decirlo.

Por último Olegario, tío materno de la menor, declaró que vive cerca de su sobrina. El en el piso de abajo y ella sobrina en el de arriba. Que en esa época la notaba muy rara y cuando le preguntaba que era lo que le pasaba, no le contestaba, enterándose un mes más tarde. Afirmó que creía que tardó en contarle porque el abuelo estaba en silla de ruedas y no quería que si se enteraba le diera un "yuyu" (sic). También dijo que llegó a oír el audio y que reconoció la voz de su sobrina y la de un hombre, afirmando que creía que era la del acusado porque era el único que podía estar en el piso de arriba con ella, si bien no lo podía asegurar, porque se oía muy bajito.

Apuntar respecto de este testimonio que si bien se pusieron de manifiesto ciertas contradicciones ( primero dijo que no oyó la grabación y luego que sí o que reconoció al acusado y luego dijo que tenía dudas) entendemos que fueron producto del nerviosismo, no apreciándose motivos para dudar de la verosimilitud de la narración que es coherente con el resto de lo actuado, manifestando a la defensa que el acusado siempre se había portado bien con él y por eso le dejaba vivir en un cuarto de la finca porque no quería verlo vivir en una cuneta lo que pone de manifiesto que no hay animadversión alguna.

Otro elemento que corrobora la realidad de los hechos sufridos por Ana María se obtiene del informe psicológico forense en lo relativo a la sintomatología apreciada en Ana María cuando se le efectuó el examen psicopatológico. Concretamente se detectaron recuerdos intrusivos, evitación y aumento de la activación que cursaba con sintomatología ansiosa depresiva. Al entender de las autoras del dictamen era compatible con la vivencia de unos hechos como los denunciados, sin que se reflejara ningún otro suceso traumático que lo pudiera explicar.

En cuanto al resto del dictamen, que aborda la credibilidad del testimonio de Ana María., debemos recordar la sentencia núm. 238/2011, de 21 de marzo del Tribunal Supremo que señala que "no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia. En este sentido otra sentencia de la Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. Conforme a esta doctrina, continúa indicando el Tribunal Supremo, descartadas las situaciones patológicas extremas, la determinación de la credibilidad de un testimonio corresponde al órgano sentenciador, que ostenta la inmediación y la última apreciación de convicción. No obstante, en ocasiones pueden llevarse a cabo este tipo de pericias psicológicas cuando los testigos y/o víctimas son de corta edad. Pero en ningún caso pueden vincular al juez o tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, aunque sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado sobre menores de edad y pautas de su posible comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Es por ello que al realizarse el dictamen cuando Ana María tenía ya 15 años y haber contado con su testimonio directo esta Sala ha incidido más en la valoración derivada de la inmediación.

Por último para la Sala es especialmente relevante la grabación que fue reproducida en el plenario y que consta fielmente transcrita a los folios 29 a 31 de las actuaciones. La misma no acredita los hechos pero sí que es un elemento corroborador significativo. Tanto la madre de Ana María. como Severino. manifestaron que la oyeron y pudieron reconocer la voz del acusado exponiendo la menor que realizó la grabación en una de las ocasiones en las que este se acercó a ella y le tocó el culo y el pecho contra su voluntad. La defensa rebatió su valor probatorio argumentando que se desconocía el origen de la grabación, que la fecha no estaba verificada y que no se podía acreditar que la voz masculina fuera de su patrocinado pero según resulta de las actuaciones y manifestó el funcionario de la guardia civil NUM004, fue recibida por correo electrónico el 24 de diciembre de 2020, por tanto dos días después de que se interpusiera la denuncia y se hiciera mención a su existencia siendo transcrita por él previa audición. Asimismo los testigos fueron coincidentes al explicar la razón de ser de la grabación, así como que que la había efectuado Ana María con su teléfono móvil y que la oyeron poco antes de la denuncia, todo lo cual nos permite fijar una conexión temporal con lo narrado. Asimismo, como ya hemos indicado, tanto Fermina como Severino dijeron que la voz masculina se correspondía con la del acusado siendo igualmente relevante, como dijo Olegario, que el acusado es la única persona que podía estar con la menor en la vivienda. Por ello le otorgamos relevancia probatoria.

De esta grabación destacar que son insistentes las peticiones de Ana María para que el hombre que está con ella se esté quieto, para que no la toque y para que se vaya a acostar a su cuarto y la deje y finalmente el pasaje final en el que ella se lamenta diciendo que no le dé en el culo y en la teta.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a la Sala a otorgar relevancia probatoria plena al testimonio de la Ana María y por tanto a considerarlo prueba de cargo suficiente para considerar probados los hechos y la autoría del procesado.

Por tanto hubo contactos ejecutados contra de la voluntad de la víctima, que tenían un inequívoco contenido sexual,al producirse en zonas erógenas de Ana María, como son el pecho y el culo así como la zona genital, sin acceso al interior de este.

TERCERO.- Expuesto todo lo anterior considera la Sala que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación de un delito de abuso sexual sin acceso carnal de los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal: hay contacto corporal, sabiendo el acusado la edad de la menor ya que convivieron unos cinco años y que ella no aceptaba, dado el tenor de la grabación, teniendo los actos un evidente significado sexual, dado la forma en la que se producen.

Igualmente se aprecia la concurrencia de prevalimiento, esto es que para la ejecución del delito el responsable "...se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima..." . Quedó acreditado que el acusado fue pareja de la madre de Ana María durante cinco años, que los hechos los ejecutaba aprovechando la convivencia lo que le facilitaba el acceso al dormitorio de la menor y que sabía que estaban solos. Utilizaba todas esas circunstancias para lograr sus propósitos. Hubo por tanto un abuso deliberado y consciente de una posición de superioridad y frente a él una subyugación de la menor.

Procede entender cometidos los hechos con continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, en la medida que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de dicha figura las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofendan bienes eminentemente personales. Para su construcción es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 CP , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; y tratándose de atentados contra la libertad sexual es necesario, además, que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.

Sentado lo precedente, es evidente que las premisas expuestas concurren en el caso de autos con respeto a la mentada menor, habidos los tres encuentros sexuales que el procesado tuvo con la victima, tal y como la misma indicó.

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Pablo por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO- El artículo 183.1 del Código Penal castiga el delito de abuso sexual en la fecha de los hechos con pena de prisión de dos a seis años y al ejecutarse con prevalimiento debe imponerse en su mitad superior, según señala el artículo 183.4 de ese mismo texto legal. Por tanto la horquilla iría de cuatro años a seis años. A su vez al tratarse de un delito continuado con arreglo al artículo 74 del Código Penal la pena debe ser impuesta en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este caso al no no apreciarse circunstancias que lo hagan merecedor de un mayor reproche se impone la pena en la mínima de la mitad superior, esto es cinco años y un día de prisión - se impone un día más de lo pedido por el Ministerio Fiscal al ser acorde al principio de legalidad- a la que debe sumarse la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 del Código Penal.

Asimismo el artículo 192 del Código Penal señala que "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado."

En este caso estamos ante un delito grave, puesto que está castigado con pena de prisión superior a cinco años procediendo la imposición de la medida de libertad vigilada. Se fija la duración en seis años, que se cumplirá posteriormente a la pena privativa de libertad, con el contenido que se proponga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal considerándose en ese momento oportuno que incluya, al menos, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor, de su domicilio, lugar de trabajo o centro escolar o cualquier otro donde se hallare así como comunicarse con ella así como la participación en programas formativos de educación sexual.

Asimismo el artículo 192.3 del Código Penal en la redacción prevista en la fecha de los hechos señalaba que "El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado."

En consecuencia al ser una pena imperativa y haber sido interesado por el Ministerio Fiscal procede imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión u u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena privativa de libertad.

SEXTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

Sobre este particular debemos indicar que no hubo una renuncia expresa y tajante a la indemnización por parte de Ana María. Su madre, en su condición de representante legal dijo que renunciaba pero el Ministerio Fiscal en su defensa interesó interesó cinco mil euros en concepto de daños morales.

En este caso atendida la dinámica de los hechos y que la menor puso de manifiesto que los hechos sí le habían afectado, reflejando el informe psicológico que ha sufrido sintomatología postraumática y ansiosa depresiva procede fijar una cantidad global por todos los conceptos, incluido daño moral de cinco mil euros, todo ello con los intereses legales del artículo 576 LEC.

SEPTIMO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación