Sentencia Penal 115/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 205/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS POR LAS REPRESENTACIONES DE D. Víctor Y DE D. Romeo.-

Apreciándose que los recursos de apelación interpuestos por dichos coacusados plantean idénticos motivos de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia, procede por claridad y economía procesal su resolución conjunta, sin perjuicio de los pronunciamientos particulares sobre los extremos que afectan individualizadamente a cada recurrente, postulándose en los dos casos la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

1.Las defensas de los coacusados. pretenden en primer lugar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la Consitución Española y 142 de la LECrim en relación con los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ .

a) Alegan los recurrentes que los artículos . 142.2.ª de la LECrim y 238.3 de la LOPJestablecen la obligación de consignar en las sentencias penales los hechos que el Tribunal sentenciador considere probados, declaración que ha de ser «expresa y terminante» y referida a aquellos «hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo», Señalan que el artículo 120.3 CE ordena que: "las sentencias serán siempre motivadas..." y, junto a ello, el art. 9.3 CE proclama: "...la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", y el art. 24 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y, en definitiva, como derecho compendiador establece el derecho a un proceso con todas las garantías, y el art. 25.1 CE que recoge el principio de legalidad.

Aducen que la Sentencia impugnada en la relación fáctica declara un único hecho en que recoge una historia "fantástica" y afirma que están absolutamente probados en la causa y demostrados por prueba directa, afirmación de la que discrepa la defensa cuestionando el informe emitido por la Inspectora de la Seguridad Social.

Consideran que se ha sentencia de instancia contiene una formulación negativa de los hechos probados. Sin determinar la omisión concreta que se atribuye a cada uno de los coacusados y en qué medida hubiera evitado de forma indubitada el accidente de trabajo. Se critica asimismo que no sese gradúa la participación de los implicados, que justifique por qué el conductor carece de imputabilidad penal. Por ello, se entiende que se incurre en incongruencia omisiva pues no se ofrece respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa, oportunas, comprometiendo el derecho de la parte a obtener una tutela efectiva.

b) Se observa que este primer motivo de impugnación invoca diversas infraccionesheterogéneas, tanto de índole formal como sustantivo, revelándose el desacuerdo con el pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia.

En relación con la alegada incongruencia omisiva, la jurisprudencia viene condicionando la admisibilidad de este motivo a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores.

Por lo que se refiere a la aducida falta de motivación de la sentencia de instancia, en realidad se cuestiona el relato de Hechos Probados en cuanto entiende la parte apelante que no encuentran sustento en el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario. Tal discrepancia ha de reconducirse por la vía de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Se reprocha por la parte recurrente que los Hechos Probados se han redactado mediante una formulación negativa, sin que en los mismos se exprese concretamente qué omisión se atribuye a cada uno de los coacusados, en virtud de qué función tendrían encomendada la misma y en qué medida tal omisión contribuyó como factor determinante a la causación del accidente. Considera que esas deficiencias, así como la falta de una graduación de la responsabilidad de cada uno de los coacusados, ha provocado el vicio procesal de incongruencia omisiva.

Sin embargo, y con independencia de las consideraciones que se harán posteriormente acerca de la correctas valoración probatoria y subsunción jurídica, los hechos declarados probados sí contienen una descripción individualizada de las funciones y atribuciones de cada uno de los acusados. Respecto de D. Víctor se expresa que el mismo en el momento de los hechos desempeñaba funciones en calidad de director gerente para la entidad mercantil "Sociedad Agraria de Transformación Fast", mientras que D. Urbano desempeñaba funciones para la misma empresa como director de recursos humanos desde el año 2015. Se detalla la actividad de la empresa, la realización de actividades de transformación de producto agrícola, en concreto plátano, desde el 1 de marzo de 2007, y que en sus instalaciones, sitas en la carretera General Las Arenas n.º 2 de la Vera ( la Orotava ) procedía ala recepción de plátanos enviados desde las fincas de cultivo y su posterior empaquetado, desempeñando también funciones trabajadores de otras empresas entre las que se encontraba la empresa "Explotaciones Agrarias Hernández Oliva" en virtud de contrato entre ambas empresas de fecha 23 de junio de 2008 por el que los trabajadores de "Explotaciones Agrarias Hernández Oliva" recogían la mercancía consistente en piñas de plátanos en diversas fincas y la trasladaban al centro de transformación, descargándola de sus camiones utilizando las carretillas de la "Fast", titular del centro de trabajo.

Atendiendo a esos presupuestos, se consigna en los Hechos Probados que los acusados Víctor, como gerente de la empresa "Fast", y Urbano, como director de recursos humanos de la misma, "conscientes de la ineficacia del plan de prevención concertado y de la nula formación de sus trabajadores en cuanto a los sistemas de organización y señalización del centro de trabajo, y faltando igualmente a los más elementales deberes de cuidado, no entregaron a los trabajadores contratados por la mercantil que representaban los medios necesarios para desempeñar sus funciones con seguridad, tales como ropa de alta visibilidad". Además, se les reprocha que " a sabiendas de que la zona de trabajo era frecuentada tanto por vehículos como por los trabajadores, no instalaron en la zona de trabajo señalización de seguridad y salud alguna. De este modo, dicha zona en la que se realizaba la descarga de la mercancía, no contaba con indicaciones en el pavimento de las vías de circulación y recorridos a seguir por los vehículos para las operaciones de carga y descarga; tampoco con señales verticales que informaran de los riesgos derivados de la actividad desarrollada en la zona, de limitación de velocidad, prohibición de paso a peatones o advertencias de seguridad. Los acusados tampoco establecieron un sistema o persona que permitiera organizar el tránsito de los vehículos por la zona o evitar la presencia simultánea de personas durante las operaciones de los equipos móviles o vehículos, siendo el acceso a la zona libre, sin que se hubieran colocado barreras o sistema de control alguno de acceso a la zona".

Por consiguiente, debe reputarse que ha sentencia de instancia contiene una individualizada consideración de la posición y funciones de los coacusados atendiendo a su puesto de trabajo en la empresa, particularizando las omisiones en las que incurren y la consecuente situación de riesgo generada para los trabajadores de las diversas empresas que realizaban las actividades de descarga y empaquetado de los plátanos en las instalaciones.

2. Los motivos de impugnación numerados como segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación contienen objeciones que se refieren tanto a la valoración de la prueba recaída en la sentencia de instancia como a calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad de los trabajadores y de un delito de lesiones por imprudencia grave. Parece conveniente a efectos de examen de las diversas cuestiones planteadas diferenciar las alegaciones relativas a la condena por el delito tipificado en el artículo 316 del Código Penal como las concernientes a la condena por el delito previsto en el articulo 152 del texto sustantivo, analizando también de manera particularizada la posición de cada uno de los dos recurrentes.

a) Por lo que se refiere a la imputación de responsabilidad penal por el delito contra la seguridad de los trabajadores, la parte apelante alega que, pese a lo afirmado en la sentencia de instancia, sí ha quedado probado que D. Víctor aportó la coordinación de actividades preventiva, toda vez que consta a los folios 140 a 143 de las actuaciones. Entiende que la resolución impugnada no relaciona la normativa en prevención de riesgos laborales y qué es la coordinación de empresas en dicha materia o cómo considera que haya sido incumplida dicha obligación, aduciendo que en el Informe de Inspección no se establece precisión alguna en este aspecto, siendo suficiente para dar por válida la gestión que existía. Considera que la falta de formulación de acusación contra la empresa en virtud del artículo 31 bis del Código Penal impide la acusación contra un directivo de la misma como persona física responsable de un órgano de dirección supeditado a la presidencia de la entidad, correspondiendo la decisión sobre entrega de materiales al servicio de prevención ajeno y la decisión sobre los presupuestos al comité de seguridad y salud. En este sentido, sostiene que a fecha de enero de 2017 la empresa tenía pendiente la aplicación de medidas correctivas indicadas por la técnica de prevención en evaluación de riesgos laborales de febrero de 2016, y que en la evaluación posterior ( folios 136 y siguientes de la causa ), se indica que no es necesario realizar modificación alguna, tratándose en todo caso de meras recomendaciones y no de obligaciones. Niega que quepa dotar del carácter de prueba de cargo a un expediente administrativo que es aceptado por la empresa sin aportar alegaciones al mismo a meros efectos económicos.

Dejando a un lado las expresiones al menos desafortunadas empleadas por la parte recurrente, este motivo de impugnación ha de ser desestimado. Las resoluciones dictadas en la fase instructora que determinaron la continuación de las actuaciones contra los coacusados y su posterior enjuiciamiento alcanzaron firmeza, sin que quepa invocar en este momento infracción del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución. Respecto a la alegada concurrencia de culpas, procede su examen al examinar la concurrencia de los presupuestos del tipo penal de lesiones por imprudencia grave.

La subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal descrito en el artículo 316 del Código Penal resulta evidente.

El delito contra los derechos de los trabajadores de seguridad en el trabajo que tipifica el art. 316 en relación con los 317 y 318 del Código Penal se integra, con cita de la doctrina que emana de la STS de 12 de noviembre de 1998 , y en relación con las más recientes de fecha 26 de julio y 19 de octubre del año 2000 y 26 de septiembrey 22 de noviembre del año 2001 por la concurrencia de dos elementos objetivos/normativos y otro subjetivo:1º No facilitar los medios necesarios materiales e inmateriales (de formación e instrucción) exigidos por la normativa reguladora de la materia para que los trabajadores realicen o desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.2º Que por tal circunstancia se ponga en peligro grave la vida de los trabajadores, su salud o integridad física.3º Concurrencia de un dolo específico y que se integra, como ya estableció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero del año 2000 , en otro caso semejante, por el elemento cognoscitivo o conciencia por parte del agente de que existe un deber de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y por el volitivo, consistente, no en la intención o ánimo de que se produzca resultado lesivo alguno, sino en que pese a saber debe facilitar esos medios y conocer que con ello se crea un riesgo para el trabajador, no actúa, omite o demora voluntariamente la adopción de esas medidas de Seguridad e higiene que la Ley le impone.

Estamos, pues, ante un delito tipificado por un precepto penal en blanco, de riesgo abstracto y de omisión, estableciendo en STS de 26 de julio del año 2000 , ya citada, que «reducidos los dispersos tipos anteriores relativos a la protección de los trabajadores [Decreto-ley 15-2-1952 , Ley de 15-11-1971 , que introduce en el CP el artículo 499 bis, vigente hasta la entrada en vigor del nuevo Código, LO 8/1983, de 25-6 , que añade el artículo 348 bis a), antecedente inmediato del 316...) a unidad sistemática bajo la rúbrica autónoma del actual Título XV del Libro II, "delitos contra los derechos de los trabajadores", ello pone de relieve la autonomía del bien jurídico protegido, debiendo subrayarse su dimensión de protección individual de los derechos fundamentales reconocidos a los trabajadores en la CE (artículos 35 y 40), frente a la tesis configuradora de protección del orden socioeconómico».

Pues bien, dentro de dicho marco general, el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 CP , en relación con el artículo 40.2 CE), describiéndose dos tipos, doloso y por Imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 CP ).

También se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a «las normas de prevención de riesgos laborales», especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8-11 , de Prevención de Riesgos Laborales, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a «no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas», lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la omisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo.

El art. 316 se completa con las medidas de Seguridad e Higiene adecuadas para evitar los riesgos contra la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores se recogen entre otras por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971 , derogada parcialmente por RD 1215/1997, de 18 de julioque establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización de equipos de Trabajo; la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ya citada, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que transpone al Derecho de España la Directiva 89/391/CEE ; el RD 4851/1997, de 14 de abril , regulador de las condiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo; el RD 486/1997de la misma fecha que se refiere a dichas medidas mínimas en los lugares de trabajo; el RD 39/1997, de 17 de enerosobre Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, modificado por el RD 750/1998, de 30 de abrily Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido que aprueba el RD 1/1995, de 3 de marzo .

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Resoluciones ya lejanas como las de 9 de mayo de 1977 , 21 de febrero de 1979-el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional-, 12 de mayo de 1981 , y otras más recientes como las de 15 de julio de 1992 o 10 de mayo de 1994, de modo reiterado ha declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas precisiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado; obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o mando en una empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho; teniendo la obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene. Sujeto pasivo del delito lo es el trabajador, o más concretamente, el conjunto de los trabajadores como sujeto colectivo. Incluso, puede hablarse como sujeto pasivo respecto de aquellos trabajadores unidos por subcontratos o contratos de puesta a disposición de otras empresas por las oficinas de trabajo temporal.

Por otro lado, conforme a un criterio que viene siendo constante dentro de la jurisprudencia, el art. 316 se configura como un delito de peligro. Cuando la situación de peligro que a raíz de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales se genera, se produce el resultado que aquella pretendían evitar, en este caso las lesiones del trabajador, este delito de resultado absorbe al de peligro como manifestación de la progresión delictiva. (Entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 1.036/2002 ). En consecuencia, la punición de la conducta enjuiciada como lesión por imprudencia grave vedaría el castigo por el delito contra la seguridad de los trabajadores a no ser que se demuestre la existencia de un plus de peligro

por afectar la omisión o vulneración de las normas de seguridad a la integridad de trabajadores distintos al accidentado.

En el presente caso, la ausencia de medidas de prevención generaba desde luego un peligro no sólo para el empleado que resultó lesionado en el accidente, sino en general para cualquiera de los trabajadores que se encontraran desempeñando su actividad laboral para la empresa, extendiéndose a los empleados de las empresas que realizaban actividades en las instalaciones e incluso utilizaban la maquinaria propia de la empresa FAST SL. Contrariamente a lo alegado por las partes recurrentes, sí se recoge en la sentencia apelada la normativa aplicable que determina la responsabilidad de los coacusados. Se hace así expresa referencia a que el artículo 14.1 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053), de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta..., formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente -al que se refiere el art. 21 forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1, al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo... y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1 a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

A tenor del informe de la Inspección de Trabajo y de los informes emitidos por la coacusada, se infiere que en el momento de la producción del accidente se estaban realizando obras de reforma en la nave, se desconoce si con la intención de corregir los riesgos advertidos en el año 2016. En cualquier caso, durante la ejecución de las obras la zona de uso compartido de peatones y maquinaria se encontraba sin señalizar. Tampoco se había indicado a los trabajadores cómo proceder en relación al desempeño de sus funciones.

Pese a que los recurrentes aseguran que habían cumplido con las medidas de coordinación para la prevención de riesgos laborales con las otras empresas cuyos trabajadores accedían a las instalaciones y procedían a la descarga de la fruta, a los folios 140 a 143 de las actuaciones solo figura que con fecha de 17 de abril de 2014 ( folio 142 ) por la entidad FAST se requirió a la entidad Explotaciones Agrarias Hernández Oliva SL, entre otros aspectos, para que aportara Evaluación de Riesgo y Planificación del puesto de trabajo/tareas a realizar en el centro de trabajo de aquella y que puedan afectar a los trabajadores de FAST o de otras empresas, así como las medidas preventivas a tener en cuenta. Pues bien, la certificación remitida por Mgo by Westfiel S. L, entidad contratada como Servicio de Prevención Ajeno de Explotaciones Agrarias Hernández Oliva SL, únicamente permite acreditar que se llevó a cabo planificación de actividad preventiva en el área "Trabajos en Terrenos de Cultivos", así como que se impartieron cursos de prevención de riesgos, y por ejemplo D. Jesús había realizado un curso sobre "riesgos específicos en el sector agrícola" de dos horas de duración el 28 de septiembre de 2016. No existe ninguna referencia a una posible coordinación de riesgos laborales ni por parte de Explotaciones Agrarias Hernández Oliva SL, ni desde luego puede entenderse que por parte de la entidad FAST SL se realizara una mínima Coordinación de actividades empresariales en relación con las tareas que efectivamente se realizaban en las instalaciones sitas en la Orotava.

En el acto del plenario se produjo la ratificación en calidad de perito de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Gloria en el informe emitido por la misma y unido a las actuaciones, en el que se describe que el momento de la visita de la inspección la zona de trabajo a consecuencia del siniestro carece de señalización de seguridad y salud. No cuenta con la indicación en el pavimento de las vías de circulación y recorridos a seguir por los vehículos para las operaciones de carga y de descarga; tampoco con señales verticales que informen de los riesgos derivados de la actividad desarrollada en la zona, de limitación de la velocidad, prohibición de paso a peatones o advertencias de seguridad. Afirma asimismo que de la información suministrada no queda constancia de que exista un sistema o persona que permita organizar el tránsito de los vehículos por la zona o evitar la presencia simultanea de personas durante las operaciones de los equipos móviles o vehículos. El acceso a la zona es libre, de manera que desde la puerta de entrada al recinto no hay personas, barrera o sistema de control de acceso a la zona de receptación. Indica la empresa que la ausencia de señalización es una situación puntual derivada de la actualización de la misma. Se constata que el asfalto de la zona de receptación ha sido renovado. Se aporta a este organismo documentacion acreditativa de presupuesto de 19/01/2017 para la colación de señalización finalmente llevabada a cabo en febrero de 2017.

Añade que, examinada la documentación aportada por la empresa acreditativa de formación preventiva del trabajador, no consta formación relacionada con los sistemas de organización y señalización del centro de trabajo, ni tampoco documentación relacionada con estos aspectos.

Ante esa inspección sobre el terreno, el informe de la referida perito resulta categórico, al sostener que los trabajos desarrollados en la zona, la concurrencia de vehículos, carretillas y personas en la misma y las propias condiciones de diseño constructivo en el recinto y la edificación, implican un riesgo evidente de incidentes y accidentes. Y se trata además de una situación que se produce de manera habitual y permanente en la empresa, al tratarse de parte del proceso productivo. Es un riesgo conocido por SAT FAST, detectado con ocasión de la evaluación de riesgos laborales y previsto como relevante, que requiere de la empresa una interención organizada y un seguimiento continuo. Es por todo ello, que se entiende que hay una dejación de los deberes preventivos que corresponden a SAT FAST y que inciden directamente en la producción del accidente.

La coacusada Dª. Hortensia, en la visita realizada en el año 2016, y plasmada en el informe que emitió y remitió a la empresa FAST SK, indicó que existía un riesgo para los trabajadores y que dio traslado de ello al acusado D. Urbano, así como que no había un curso que se hubiera impartido de cómo llevar a cabo las tareas de carga y descarga de la fruta.

Días después del accidente emite la coacusada Dª. Hortensia un nuevo informe en el que, por lo que se refiere a los riesgos laborales, incide en las deficiencias que había planteado apenas un año antes, y así señala ( folio 135 de la causa ) que no se observa señalización de pasos y accesos diferenciados, de modo que si el trabajador que esta en la oficina de empaquetado tiene que acudir al acceso de líneas no se observa que haya ningún paso interno entre oficinas, o bien un paso diferenciado para peatones. Es más la acusada acaba su informe indicando "señalizar el paso obligatorio para peatones en los accesos" y "señalizar las vías de acceso al empaquetado para el personal que accede a pie",

En cuanto a la responsabilidad del coacusado D. Víctor en el riesgo generado para los trabajadores, según se plasma en la sentencia de instancia el propio apelante respondió al ser preguntado sobre quiénejecutaba las instrucciones que recibían por parte de la técnico Dª Hortensia en materia de prevención y seguridad que el Director de Recursos Humanos, es decir D. Urbano,se lo comunicaba a él y él por su parte a su vez al resto de los mandos intermedios. Por tanto, a pesar de que la resolución impugnada podría haber individualizado con mayor precisión y claridad la posición de cada uno de los acusados, se reputa probado que D. Víctor tenía a su cargo en su consideración de Director Gerente la implantación de las medidas de seguridad y prevención propuestas en los informes emitidos por el Servicio de Prevención Ajeno contratado por FAST SL, en su condición de Gerente de la empresa, encontrándose su puesto de trabajo en las instalaciones sitas en la Orotava, sin que exista ninguna duda del conocimiento que poseía tanto de las tareas desplegadas en dicho centro laboral como de las deficiencias existentes en la organización y señalización en la nave, en la formación del personal y en la coordinación con las otras empresas.

Por su parte, D. Urbano , a pesar de que alega que en el contrato de trabajo y en las nóminas expresamente que sus funciones están relacionadas con la contabilidad, ciñéndose en su actividad a dar instrucciones, correo y correspondencia, su condición de Director de Recursos Humanos ha sido reconocido por el mismo a lo largo de la fase instructora y expresamente en sede de juicio oral, y como tal le han reputado el coacusado y los trabajadores que depusieron como testigos. La coacusada Dª. Hortensia declaró en el plenario que en las visitas que giraba a la empresa departía directamente con el Director de Recursos Humanos, revelándose como se señala en la sentencia de instancia de la prueba practicada la atribución y desempeño por su parte, con independencia de su formación profesional, de funciones en materia de prevención de riesgos laborales, derivándose su responsabilidad del conocimiento de las carencias en materia de seguridad expuestas por el Servicio de Prevención Ajeno y de la ausencia de toda actuación en su ámbito para la implantación de las medidas correctoras propuestas en relación con los diferentes departamentos de la empresa.

La sentencia de instancia concreta de manera suficiente y razonada las omisiones que atribuye a los coacusados D. Romeo y D. Urbano, señalando que por la prueba practicado ha quedado "demostrado que los acusados tenían conocimiento y capacidad para establecer una actuación o metodología de trabajo que impidiera la producción del accidente, y que pese a haber sido debidamente advertidos, de que ese plan u organización entre empleados donde habían personas que circulan a pie y empleados que se encuentran en camiones o carretillas; sin que hasta el día de hoy conste probado que en el día de los hechos se hubiera señalizado como correspondiese dichos acceso o se hubieran dado pautas de como organizar el trabajar habitual y cotidiano; así como tampoco consta que se hubiera dado formación al respecto y ni si quiera consta que se les diera material visible para su jornada laboral ni que todas estas cuestiones fueran puestas en conocimiento de quien correspondía para adoptar las medidas de seguridad apropiadas que hubieran evitado el accidente".

2) Procede ahora la revisión del pronunciamiento condenatorio respecto de ambos acusados respecto del delito de lesiones por imprudencia grave, artículo 152.1 2º en relación con el artículo 149, ambos del Código Penal .

Los coacusados apelantes se apoyan en su impugnación en el informe emitido a raíz del accidente por la cocausada Dª. Hortensia, a tenor del cual ( folio 136 de autos ) el siniestro se produce porque el trabajador accede a la zona de descarga de jaulas desde el interior de su nave de trabajo y lo hace por un portón destinado al acceso de mercancías. Refiere a su vez a que la empresa dispone de puertas de acceso para el personal que se desplaza a pie y que la señalización horizontal que define las vías de tránsito en el interior del empaquetado, y que estos accesos peatonales no fueron utilizados por el trabajador accidentado.

Invocan asimismo el Real Decreto 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo contiene expresamente en el anexo VII las Disposiciones relativas a señalización, en su apartado 1, riesgos, prohibiciones y obligaciones la señalización dirigida a advertir a los trabajadores de la presencia de un riesgo o a recordarles la existencia de una prohibición u obligación, se realizará mediante señales en forma de panel que se ajusten a lo dispuesto para cada caso. Aducen que en las instalaciones existía señalización vertical y que el trabajador tiene un papel importante en su autocuidado, fundamental, y que ña negligencia en el cruce de la vía es culpa suya. Por ello consideran que se ha vulnerado el artículo 5 del Código Penal al no existir ni dolo ni imprudencia, así como el artículo 11 del CP , conforme al cual el delito consistente en la producción material de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación de este, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga a su causación.

Por lo que se refiere a la punición por el delito de lesiones por imprudencia grave, artículo 152.1 2º del texto punitivo, el núcleo del tipo del injusto del delito imprudente lo constituirá, la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haberse realizado en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar ( STS de 13 de octubre de 1993). Por lo demás, la imprudencia exigirá, con carácter general, la concurrencia de un "elemento psicológico" que afectará al poder y facultad humana de previsión y que se traducirá en la posibilidad de conocer y de evitar el resultado dañoso, así como de un "elemento normativo" representado por la infracción del deber de cuidado.

Desarrollando aún más los indicados conceptos, tiene establecido la Jurisprudencia que las conductas imprudentes penalmente punibles lo sean precisamente por la vulneración del deber objetivo de cuidado con el que siempre ha de actuarse en relación con los bienes jurídicamente protegidos, el cual tendrá como primera exigencia "el deber de advertir el peligro" para el bien jurídico protegido, del que se seguirá "el deber de evitarlo" mediante un comportamiento externo correcto, omitiendo las acciones peligrosas para el bien jurídico protegido, tanto por exigencias legales, como por las derivadas de la propia experiencia de la vida. El resultado producido por la conducta deberá ser previsible en el momento de la misma y haber sido producido causalmente por ella. La previsión del resultado y de la cadena causal constituirá, junto a la exigencia de que aquél sea debido a la inobservancia del cuidado debido, el segundo momento de la conexión de lo injusto de la acción con lo injusto del resultado.

Por último, ha de indicarse que acerca del requisito de la "previsibilidad" tiene establecido el TS que sólo lo previsible puede ser exigido. El resultado habrá de aparecer como posible y previsible para un hombre normal. En palabras plasmadas en la STS de 30 de septiembre de 1994 "lo relevante será que la acción, por su propia peligrosidad, pudiera producir el resultado y que ello fuera previsible para un ciudadano medio situado en las mismas circunstancias que el autor del hecho".

Según consolidada y abundante doctrina jurisprudencial, la imprudencia demanda la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión voluntaria, no maliciosa. b) Infracción del deber de cuidado. c) Creación de un riesgo previsible y evitable. d) Un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta. e) La trasgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada, integrando ello el elemento normativo externo.

La definición de los diversos grados de culpa ha de lograrse exclusivamente uniendo el alcance cualitativo de la culpa con objeto de conocer su real dimensión de acuerdo con sus elementos constituyentes y con su intrínseca intensidad: grave cuando se infrinja un deber mínimo de cuidado y leve en otro caso, supuestos contemplados en el Código Penal, equiparándose la imprudencia grave a la antigua temeraria, considerada siempre delito, y la leve a la simple, supuesto de falta pero con una diferencia esencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2003 ) si bien la culpa puede ser consciente o inconsciente, según que el agente actúe con representación del peligro de su conducta, aunque confiando en que el resultado lesivo no se va a producir, o bien cuando dicha actuación no conlleva dicha representación aunque la misma debió ser tenida en cuenta por el sujeto activo de la infracción, sin embargo la culpa consciente puede ser normativamente leve, mientras que la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente, pues lo verdaderamente sustancial es el grado de reproche normativo y la distinción psicológica tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual» derivada de su consideración como de forma de culpabilidad y no como "crimen culpae" lo que conlleva efectivas consecuencias en la penalidad ( STS de 18 de enero de 1999 ).

Analizando bajo los parámetros expuestos el caso sometido a enjuiciamiento, resulta indudable la contribución por parte de los coacusados apelantes a la producción del accidente por la creación de un peligro derivado de la omisión de implantación de las necesarias medidas de seguridad en relación con la actividad desplegada tanto por el propio trabajador de la empresa como por el trabajador de la empresa "Explotaciones Agrarias Hernández Oliva SL," que el día de autos circulaba por la nave a los mandos del vehículo que atropelló a D. Teodoro causándole las lesiones descritas en los Hechos Probados.

Pese a que se alega por los recurrentes que debe distinguirse entre el puesto de trabajo y el lugar de trabajo, evidentemente las protección de la integridad física de los empleados debe extenderse a todo el ámbito espacial en el que despliegan su actividad laboral, no pudiendo circunscribirse al reducido espacio de su mesa o despacho personal. El trabajador de "Explotaciones Agrarias Hernández Oliva SL,"implicado en el accidente, D. Jesús manifestó en el plenario que "no es extraña la presencia de D. Teodoro por la zona o incluso de otras personas vinculadas a la actividad empresarial. Al preguntarle por el sistema organizativo para el estacionamiento de camiones y circulación de carretillas por el área, no conoce que haya unos puntos y vías preestablecidos".

Se rebate en la sentencia de instancia el parecer de la coacusada Dº. Hortensia, la cual, en su postrer informe concluyó ( folio 136 de las actuaciones) que el accidente se produjo porque el trabajador accedió a la zona de descarga de jaulas desde el interior de su nave de trabajo por un portón destinado al acceso de mercancías. Dicho acceso, frente a lo afirmado en dicho informe, fue motivado por la carencia de puertas diferenciadas de acceso para el personal que se desplaza a pie, y sin que existiera una adecuada que la señalización horizontal que define las vías de tránsito en el interior del empaquetado. Es más, a fecha del accidente, ningún protocolo se había establecido ni se había cursado por parte de la empresa instrucción o indicación alguna a los trabajadores propios o ajenos para organizar el deambular o tránsito de peatones y vehículos por esa zona en la que necesariamente tenían que coincidir.

Por otra parte, las referencias a la normativa en materia de seguridad vial no resulta procedente en el ámbito del centro de trabajo en cuanto la velocidad del vehículo en las instalaciones y su avance con o sin las "agujas" levantadas debería haber sido de expresa reglamentación e instrucción al trabajador accidentado en atención a las características del lugar y de la concurrencia de otras actividades, y precisamente esas omisiones en materia de coordinación de la acción preventiva resultan, como se ha señalado, imputables a los coacusados. Por el contrario, nada se ha demostrado en relación con un aducido exceso de velocidad o de desatención, tanto por parte del conductor como del peatón atropellado, sin que encuentre soporte alguno la opinión formulada por la coacusada Dª. Hortensia de que D. Teodoro habría salido atravesado el portón mirando tan solo a la derecha. Se pone, por el contrario, de manifiesto en el informe elaborado por la Inspección de Trabajo que en el momento del accidente el área en concreto de las instalaciones no se encontraba en absoluto tan diáfano como resulta de las fotografías adjuntas al informe de la coacusada, sino que en ese tramo figuraban apilados contenedores que dificultaban la visibilidad.

En modo alguno, por consiguiente, cabe apreciar una concurrencia de culpas derivada de una exigencia de autocuidado por parte del trabajador accidentado. Tampoco cabe diluir o atemperar la responsabilidad a título de imprudencia de los coacusados alegando la falta de llamada al procedimiento de otras personas u organismos de la entidad en tanto en cuanto las omisiones en las que incurrieron los acusados responden efectivamente a atribuciones competenciales de los mismos, habiéndose depurado su responsabilidad penal en el presente procedimiento y sin que se haya puesto de manifiesto a través de la prueba practicada alguna negligencia o actuación imprudente por parte de otra persona física o jurídica.

Según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P . que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P ., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P . que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P . sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P .

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2021, en este contexto normativo, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.

A tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, 11 de diciembre -caso Madrid-Arena "la imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

No basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure. La gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente. De hecho, a pesar del laconismo del juicio histórico, la valoración de la prueba practicada en la Fundamentación Jurídica de la resolución apelada impele a ponderar el comportamiento de otros agentes distintos de la acusada y su influencia en la degradación de la imprudencia atribuida a la responsable de la prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo.

La concurrencia de culpas se toma en consideración para determinar la gravedad del injusto, de manera que en los casos en que el resultado sólo se explica por la concurrencia de los dos comportamientos, la gravedad de la infracción de la norma de cuidado sería menor. Es decir, «si ex post se comprueba que sólo una parte del riesgo creado ex ante por la infracción del deber de cuidado del "empresario" se ha realizado en el resultado sólo se le podrá imputar una imprudencia leve». Según esta postura, la concurrencia de culpas se resuelve como un caso de autoría accesoria de la víctima y el autor, en el que sería de aplicación los criterios generales de imputación, es decir, el presupuesto de imputación, la relación de autoría y la relación de riesgo.

Como se ha argumentado, no aparece de las actuaciones una conducta activa u omisiva negligente atribuible al trabajador accidentado ni al trabajador que atropella al primero como factor relevante de producción del siniestro, pues en todo caso los comportamientos de los mismos generadores de los riesgos que se concretaron en el resultado lesivo son consecuencia de la ausencia de las más elementales normas e instrucciones en materia de prevención, especialmente en lo que se refiere a la imprescindible organización de las diversas labores que se despliegan en el recinto donde acaeció el siniestro.

3. Como último motivo de impugnación, en ambos recursos de alega infracción de la presunción de inocencia, artículo .24.2 de la Constitución Española , y de las garantías procesales.

Esa invocación genérica se concreta en dos aspectos.

En primer lugar, se sostiene que "la inmediación como garantía formal en el proceso penal incluye la fase de instrucción en la que se cambia de juez de instrucción durante la misma". Tal afirmación no puede sostenerse, pues principio de inmediación debe referirse al momento de valoración probatoria en sede de juicio oral. En cualquier caso, no se especifica qué vulneración efectiva de indefensión pudo derivarse de sucesión, prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial y reglamentación de desarrollo, de titulares del órgano judicial instructor durante la tramitación de la causa.

En segundo lugar, se reputa vulneración deuna garantía procesal por violación del principio de concentración como garantía formal en el proceso penal, al señalarse dos sesiones para la celebración del juicio oral, dos de junio y trece de octubre, con más de un mes de separación entre las mismas pese a lo establecido en los artículos741 y 749 de la Lecrim. Ahora bien, como se explica en los propios recursos, la primera sesión consistió en una convocatoria estrictamente para conformidad, por lo que no comenzó la celebración del juicio oral y por tanto no se practicó prueba alguna, no encontrándonos desde luego ante un supuesto de suspensión o interrupción de la vista oral para su reanudación en una fecha posterior. Por último, las quejas por falta de citación al sesión de conformidad debieron en su caso hacerse valer en su momento, careciendo de trascendencia a efectos del presente recurso.

SEGUNDO.-

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª. Hortensia.-

La defensa de la apelante pretende la revocación del pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia rechazando la valoración probatoria y las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada y negando la atribución de responsabilidad a la misma tanto respecto del delito contra la seguridad de los trabajadores como del delito de lesiones por imprudencia grave.

Resulta incuestionado que la empresa SAT FAST concertó en fecha 23 de abril de 2001 con el SPA "Premap Seguridad y Salud las cuatro disciplinas preventivas que se pueden contratar por las empresas a las sociedades especializadas en la prevención de riesgos laborales: la Vigilancia de la Salud, la Seguridad en el trabajo, la Ergonomía y Psicosociología Aplicada yla Higiene Industrial, y ello de conformidad con lo estipulado tanto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su reglamento, como en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

A tenor de los hechos declarados probados de la resolución impugnada, Dª. Hortensia, en su calidad de técnico de prevención de la empresa Fremap Prevención tenía encomendado "tanto la elaboración del plan de prevención de la empresa -evaluación de riesgos y planificación preventiva-, como de sus sucesivas revisiones y, también y por delegación del empresario acusado, la formación de los trabajadores. Igualmente, la acusada era la encargada de velar por la implantación de las medidas propuestas en la documentación preventiva elaborada por ella misma.".

La responsabilidad criminal atribuida a la acusada Hortensia en la sentencia de instancia viene determinada por dos omisiones. Así, se afirma que, "faltando además a los más elementales deberes de cuidado, elaboró el 18 de febrero de 2016 un documento de evaluación de riesgos de la empresa". En segundo lugar, se la reprocha no haber formado en absoluto a los trabajadores en relación a los sistemas de organización y señalización del centro de trabajo".

En relación con la primera de las imputaciones, no se describe en la sentencia de instancia ninguna deficiencia en la elaboración del plan de prevención de la empresa por parte de la coencartada, consignándose que en el documento de 18 de febrero de 2016 "se recogía que la descarga se realizaba en "zona de acceso de vehículos procedentes de fincas de producción en la que el tránsito de vehículos automotores (camiones, carretillas elevadoras, etc) es continuo durante toda la jornada". Añadiéndose que en dicho documento se " calificó como deficiente el apartado referido a los espacios, pasillos y superficies de tránsito, debido a que los portones destinados básicamente a la circulación de vehículos, no podían ser utilizados por los peatones sin riesgo, indicando como riesgos "golpes o atropellos con vehículos por empleo simultáneo de vehículosy peatones de los portones de acceso".

Evidentemente, y como se reconoce en la propia sentencia apelada, la corrección de tales deficiencias y riesgos incumbía a la empresa SAT FAST, considerándose que los responsables de la misma en este ámbito y coacusados eran "conscientes de la ineficacia del plan de prevención concertado y de la nula formación de sus trabajadores en cuanto a los sistemas de organización y señalización del centro de trabajo". Por consiguiente, y a pesar de que once meses antes de la producción del accidente por atropello de un trabajador la acusada "había informado del riesgo que existía para los empleados como consecuencia del uso compartido de la zona de producción del accidente entre andantes y maquinaria", la empresa no había implantado medida correctora alguna ( se constata simplemente que se estaban efectuando obras en la nave, al parecer para la instalación de señalización ), ni había establecido las disposiciones necesarias para encomendar a una empresa especializada la formación de los trabajadores en tales riesgos específicos.

No parece, pues, que quepa atribuir omisión o negligencia a la coacusada, máxime si, como alega la parte apelante en el acta de infracción levantada por razón del accidente de trabajo no se propone sanción para SPA "Premap Seguridad y Salud" ni se propone modificación o implementación del plan de prevención de riesgos laborales elaborado por la coencartada.

Por consiguiente, no desprendiéndose a tenor de los términos y de los razonamientos de la sentencia apelada participación por omisión o negligencia de la coacusada en la generación del riesgo existente para la seguridad de los trabajadores de las diversas empresas que operaban en esa zona común de descarga ni en la causación del resultado lesivo por el atropello acaecido el día 24 de enero de 2015, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, con la absolución de la coacusada de los delitos por los que había sido condenada en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-

Se declaran de oficio las costas.