Sentencia Penal 434/2022 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 81/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaron, tras la celebración del acto del juicio oral, la condena de D. Luis y D. Simón por un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil de los art. 392.1, 390.1.1º, 3º y 4º, como medio para cometer un delito de estafa agravada -el valor de la defraudación supera los 50.000 euros- de los artículos 248.2.c), 249 y 250.1.5º del Código Penal.

En este sentido, contamos con un reconocimiento de los hechos por parte de los Sres. Luis y Simón.

Media una escritura pública de fecha 05/09/2013 de compraventa de participaciones sociales y adopción de acuerdos sociales de la entidad SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.U.

En dicha escritura, D. Luis afirma vender todas sus participaciones sociales a un tal Jenaro (identidad que usa fraudulentamente D. Simón), cesando en su cargo de administrador que a partir de ese momento ocupará Jenaro.

Con dicha escritura, los acusados logran que la sociedad pase a ser propiedad y administrada por un tercero con el objetivo de no ser relacionados con las actuaciones que posteriormente van a realizar.

La escritura fue firmada ante la Notario Dña. Lucila Rojo del Corral con el n.º 1010 de su protocolo.

Además, con dicha escritura llevaron a cabo la apertura de la cuenta corriente número NUM012 de la entidad BBVA de la sucursal, sita en la Avenida General Franco número 26 de Los Cristianos-Arona, Tenerife, consiguiendo tarjetas asociadas a dicha cuenta y un TPV a nombre de la entidad "Santos Aguado Travel Company, S.L.U".

El acusado D. Simón fue identificado, en Sala, por la testigo doña María Antonieta, empleada del BBVA donde se produjo la apertura de la cuenta corriente con la escritura notarial de 05/09/2013 y la identidad falsa utilizada por el acusado.

Posteriormente, a los pocos días de apertura de la cuenta corriente e instalado el TPV en el local comercial donde se desarrollaba la actividad (una agencia de viajes como pantalla, tal como depuso el agente policial n.º NUM018) se produjeron cargos por importes cercanos a los 152.000€ usándose números de tarjeta que se desconoce como fueron obtenidos por los acusados y comprobándose que en el local comercial donde se ubicaba la actividad comercial estaba cerrado.

Idéntica dinámica empleada, conllevó que realizaran 41 operaciones de cargo en tarjetas, cuya numeración se desconoce como llegó a poder de los Sres. Luis y Simón, y sin que dichos cargos tengan soporte en ninguna actividad mercantil o comercial, por un importe total de 29.888 euros, usando esta vez un TPV que obtuvieron a través de la oficina número 5685 de Banco Sabadell, sita en calle Manuel Azaña número 36 de la localidad de Valladolid.

No merece discusión la tipicidad de la conducta.

Así, la STS n.º 1622/2019 indica: "En lo que se refiere a la falsedad en documento público siguiendo el mismo relato fáctico nos encontramos con que se imputa al acusado el haberse servido de una persona que se hacía pasar por el titular del documento nacional de identidad, sin descartar como alternativa, que pudo ser él mismo el que adoptara tal supuesta identidad, lo que no tomaremos en consideración por ser una afirmación dubitativa y contraria al reo. Con este documento alterado se ostenta ante los fedatarios públicos (primero el Corredor de Comercio y después el Notario) una personalidad supuesta y se realizan los negocios jurídicos que se relatan en el apartado de hechos probados (venta de acciones y elevación a escritura pública del acuerdo social nombrando administrador único a la persona supuesta)".

De otro lado, con relación al delito de estafa, debe traerse a colación la SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 15 de diciembre de 2020 cuando refiere: "...es de señalar que la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago. Doctrina perfectamente aplicable a los supuestos de tarjetas sustraídas para extraer efectivo de cajeros automáticos sin autorización del titular o para efectuar operaciones como la obtención de títulos de transporte, entradas para asistir a espectáculos , etc. (en este sentido, las sentencias el Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988, 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993 ó 22 de enero de 2004), se encuentra actualmente superada; y estos supuestos, en realidad, pasaron a ser calificados como estafa del artículo 248.2 del Código Penal vigente - al momento de comisión de los hechos que aquí se enjuician- (en este sentido, sentencias de Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001. Esto así, no cabe duda que el uso de la tarjeta de crédito por los acusados en la forma descrita en la sentencia apelada, en las máquinas expendedoras de títulos de transporte, sin la debida autorización de su legítimo titular, como es el caso hoy enjuiciado, constituye la acción típica contenida en el delito de estafa del punto c) del art. 248.2 CP. Además, la comisión de este delito de estafa ha de ser calificado como continuado. En efecto, el delito continuado del art. 74 CP, tras una larga evolución doctrina y jurisprudencial, en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada del TS (por todas S 21-09-2004)

a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor (y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales).

Requisitos estos a los que habría que añadir una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas ( SSTS. 19.6.2000, 9.12.98, 20.3.98). Lo que acontece precisamente en el supuesto de autos. Por consiguiente, los hechos enjuiciados tienen, además, pleno encaje normativo en el delito continuado de estafa comprendido y penado en los arts. 248-2 c), art. 249 y art. 74 del C.Penal".

La STS n.º 692/2006 expone: "De la lectura de los hechos probados, se deduce que se condena a Pablo por haber instalado tres datáfonos para el pago mediante tarjetas de crédito en tres restaurantes de su propiedad, habiendo verificado las operaciones que se relacionan detalladamente en el "factum", en tres ocasiones, concretamente el día 28 de febrero de 2001, 19 operaciones de venta por un valor de 11.836.000 pesetas; 31 operaciones entre el 6 de enero y el 28 de febrero de 2001, por valor de 11.242.373 pesetas con 19 tarjetas de crédito; y entre el 9 y el 28 de febrero de 2001, 26 operaciones de venta por un importe de 14.355.600 pesetas (si bien, finalmente, los pagos efectuados fueron inferiores al no poder haber obtenido dicho numerario por falta de autorizaciones de las tarjetas o los bancos emisores de las tarjetas).

De la documental obrante en autos, y de los testimonios que depusieron en el acto del juicio oral, quedó claramente probado que las tarjetas con las que se verificaron tales pagos (e intentos sucesivos de autorizaciones para el mismo fin), o bien eran falsas, o se encontraban denunciadas como sustraídas o extraviadas, al punto que figuraban en los mensajes del datáfono expresiones tales como "transacción fraudulenta" u "orden captura" (de la tarjeta). También se explicó en el juicio oral que los perjudicados por tales operaciones, se limitan a poner en conocimiento del banco emisor la irregularidad de la extracción, por lo que con retrocesión de su importe, se subroga el banco en las acciones que le correspondan, y es también evidente que, en el caso enjuiciado, se denunciaron penalmente los hechos en el correspondiente Juzgado de Instrucción y se acudió al acto del plenario. La falsedad de las firmas de los tickets es apreciada por el Tribunal de instancia, por tratarse de meros "garabatos", como explican los jueces "a quibus". De modo que todo el montaje de utilización de tarjetas falsas con expedición de títulos falsos, está fuera de toda duda, y lo único que puede ser revisable en esta vía casacional es la racionalidad de la inferencia a la que llega el Tribunal de instancia para obtener el convencimiento de que fue el propio recurrente quien dominando funcionalmente los hechos, considerarle autor de los mismos, bajo el principio de que la falsedad documental no es un delito especial que requiera la aportación material del acusado, sino el aprovechamiento de la misma. En este sentido, hemos de recordar las razones por las cuales se le tiene por autor de los hechos, mediante prueba indiciaria. A tal efecto, dicen los jueces "a quibus":

El encartado reconoce, en suma, la realidad de tales operaciones, pero dijo correspondían a cacerías y catherings llevados a cabo en los meses de enero y febrero de 2001 para unos ciudadanos extranjeros, aportando las facturas de las mismas, e identificando a Sabino como la persona en cuyas fincas se habían desarrollado las cacerías (lo que fue confirmado por él y por uno de sus empleados).

La Sala sentenciadora de instancia no da crédito a esa versión exculpatoria, por las siguientes razones: a) el elevado número de tarjetas empleadas (más de 30), todas ellas irregulares (falsas, sustraídas o extraviadas), pasadas en tres o cuatro ocasiones en muy breve espacio de tiempo (así, por ejemplo, el día 28-2-2001 se utilizan 8 tarjetas en 29 operaciones efectuadas entre las 20:47 y las 21:28 horas); b) los numerosos pagos fraccionados realizados por dichas tarjetas, lo que sugiere que no podían soportar el importe total del cargo, y era necesario que se pasaran varias veces hasta conseguir la oportuna conformidad; c) la gran disparidad entre el importe solicitado y el finalmente autorizado (de orden de muchos millones de pesetas menos), sin justificación de otros medios de pagos diferentes por los clientes, como pagos en efectivo, cheques bancarios, utilización de efectos cambiarios, y sin anotar en las facturas; d) que pese a la distinta localización geográfica de los restaurantes, se constata que una tarjeta que describe la Sala sentenciadora de instancia aparece utilizada el día 28-2-2001 a las 20:57 en el datáfono del restaurante Yaras, sito en la calle Butrón, entre las 20:52 y las 20:59 en el datáfono de Maceiras Vila, y entre las 21:01 y las 21:08 horas en el datáfono de La Buena Estancia, estos dos últimos restaurantes en la misma calle Jerónima Llorente, 66; e) que las firmas de tal tarjeta, pese a su utilización con escasos minutos de diferencia (folios 15, 16 y 22), sin que dadas las horas de los tickets (20:57, 20:54, 21:01 y 21:08) y sus importes (837.000, 780.000, 350.000 y 577.000 pesetas) pueda explicarse esta circunstancia. Es más, ningún comercio recibe esos importes con un "garabato", que se hace cada vez de una manera diferente, sin sospechar sobre su legitimidad; f) que durante el empleo de las tarjetas apareciera en el lector grabador del datáfono en unas ocasiones la instrucción de "orden de captura" (de la tarjeta, por irregular) o el código NR (que advierte de las dudas sobre la legitimidad de la operación), para que se contacte con el emisor, y a pesar de ello, se siga intentando la operación, sin llamar al emisor (lo que supone un relevante indicio de connivencia cuando estamos hablando de operaciones de millones de pesetas, no de la compra de una barra de pan); g) el Tribunal de instancia también analiza pormenorizadamente los déficits de las facturas que soportan tales operaciones, y la falta de soporte de cualquier documentación relativa a las cacerías; h) finalmente, que no se correspondan los importes cobrados con las facturas aportadas, ni con el importe de las operaciones intentadas, ni con las autorizadas.

Todos estos indicios son razonables, descansan en prueba de contenido directo (bien documental, bien testifical), se encuentran entrelazados y llegan a un resultado que no puede ser tildado de arbitrario (más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata).

Por consiguiente, los motivos analizados no puede prosperar.

(...)

QUINTO.- El motivo octavo, formalizado por infracción de ley por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y consiguientemente, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, realiza diversas denuncias casacionales, que debieron articularse en motivos separados. Aún así, será analizadas.

En el apartado A), reprocha la falta de requisitos de la estafa, incluidos en el art. 248 del Código penal. Los supuestos de realización de unos hechos constitutivos de falsedad que es instrumental o medial para la realización de una conducta de desapoderamiento, normalmente deberán ser subsumidos en la estafa del art. 248.1 del Código Penal . Dicho en otras palabras, si una persona mediante un acto de falsedad crea un documento falso que es el justificante de una operación mercantil y presenta su identificación falsa o aparenta ante tercera persona una titularidad falsa de la tarjeta, esta conducta constituye el engaño típico del delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal, pues quien así actúa engaña a la persona ante quien se presenta como titular legítimo de la tarjeta que usa y que emplea para justificar una operación mercantil realizada. Si una persona con una tarjeta cuya tenencia no es legítima la exhibe y pone en funcionamiento, engaña al titular del establecimiento donde la emplea, con una apariencia de titularidad que integra en engaño, permitiendo en virtud de ese engaño la causación de una situación de error que es causa del desplazamiento económico, mediante la introducción, y aceptación, de la tarjeta de crédito o débito en el terminal bancario.

El Código Penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el «engaño» era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

Como dice la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente, está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Y, en consecuencia, se encuentra incurso en la conducta definida en el art. 248.2 del Código penal .

El recurrente lo que cuestiona es la autoprotección del sujeto pasivo del engaño (aquí los bancos emisores o las entidades emisoras de las tarjetas de crédito). Pero, ante la conducta desplegada por aquél, nada podían hacer, salvo, como en el caso ocurrió, evitar que un gran montante de la estafa no se llevara a efecto, por la activación de los controles informáticos, como consta en la documentación obrante en autos y en los informes que se dieron en el plenario.

En consecuencia, el submotivo no puede prosperar".

De la prueba practicada se deduce que los acusados, de común acuerdo, realizaron cargos a través de los TPV con números de tarjeta que se desconoce como obtuvieron sin que los mismos tuvieran soporte de una actividad mercantil o comercial previa.

En este sentido, se instaló por el BBVA una TPV en establecimiento donde presuntamente la entidad mercantil SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.U. desarrollaba su actividad, comprobándose por la entidad bancaria cuando se empezaron a producir los cargos, a través de la TPV, que en la dirección donde operaba la empresa SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.U. ya no se desarrollaba actividad.

SEGUNDO.- Con relación al delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 CP partimos de unos hechos reconocidos en su integridad por los acusados D. Maximino, D. Emiliano y DÑA. Alicia, salvo en lo que respecta a la acusación dirigida contra D. Nicanor.

El delito de blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y se castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes, debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquéllos que tienen su origen en el mismo. Por ello, los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.

El tipo doloso exige la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito, si bien no es necesario un conocimiento preciso o exacto del delito previo.

Y en este punto la jurisprudencia permite considerar que para la comisión del hecho delictivo previsto en el art. 301.1 CP basta la presencia de dolo eventual.

Y en cuanto a la participación en el delito de blanqueo y su conocimiento sobre el origen ilícito del dinero, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que a pesar de los términos utilizados en el tipo, debe entenderse comprendido en él el dolo eventual ( STS. 457/2007 de 29.5).

Se abandonó, hace tiempo, una concepción que exigiera un dolo directo sobre el conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes, siendo suficiente el dolo eventual para su conformación. Consecuentemente puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. En otras palabras, basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social ( SSTS. 10.1.2000, 5.2.2003, 22.7.2003, 12.3.2004, 9.10.2004, 19.1.2005, 14.9.2005, 483/2007 de 4.6).

No sería suficiente la mera sospecha, aunque bastaría con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que el dinero procede de un delito grave, con plena admisión del dolo eventual como forma o modalidad dentro del cual se pueden incardinar los supuestos de ignorancia deliberada ( S.T.S. 28/2010 de 28.1).

No es necesario el conocimiento "actual e inmediato" del origen de los bienes, basta el dolo eventual, es suficiente el conocimiento del ámbito de que aquéllos procedían y haberle sido indiferente aquel origen ( STS. 1286/2006 de 30.11).

Por tanto, no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( STS 1372/2009 de 28.12, 1257/2009 de 2.12).

Por tanto el único dolo exigible al autor es el derivado de la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave, incurriendo en responsabilidad incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas ( SSTS. 1611/2005 de 26.12, 31/2006 de 13.1, 1012/2006 de 19.10, 1257/2009 de 2.12).

En definitiva, como apunta la STS n.º 228/2013: ". en el plano subjetivo -decíamos en STS. 974/2012 de 5.12 -no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave) por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/2000 de 10.1 destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave ( STS. 2410/2001 de 18.12), habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad ( STS. 1070/2003 de 22.7, 2545/2001 de 4.1)".

Pues bien, por el acusado D. Nicanor no se ha ofrecido una declaración coherente que permita considerar que tuviera desconocimiento de la actividad ilícita previa desplegada por el acusado D. Luis que le remitió las dos transferencias de importe 4.000 euros, cada una, los días 20 y 21 de noviembre de 2.013, en la cuenta de titularidad del acusado, la número NUM015, desde la cuenta NUM014 titularidad de SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.

Argumentó que la cuenta es de su hijo y él está autorizado.

Media una certificación en las actuaciones (folio 154) del BBVA donde se acredita al acusado como el representante de la cuenta n.º NUM015 (con apertura el día 19 de noviembre de 2013), así como una copia (folios 187- 188) del contrato de cuenta a la vista suscrito entre el BBVA y el hijo del acusado nacido el NUM019/2005 (actuando el acusado como representante).

En todo caso, con su propia declaración acredita el control de la mencionada cuenta.

Indicó que conocía al acusado D. Luis que fue de quien partió la orden de las transferencias que tenían por objeto posteriores remisiones de dinero a Bulgaria.

Las transferencias recibidas extrañamente tenían como beneficiarios personas con los siguientes nombres: Carmelo y Celso (folio 139 de las actuaciones).

Manifestó que se dedicaba a regentar un negocio que realizaba transferencias con Western Union, MoneyGram, etc.; sin embargo, no ha sido capaz, como exigiría un negocio de tales características, de aportar el comprobante del envió a través de Western Union por importe de 4.000€ a Bulgaria que dijo haber llevado a efecto.

A ello añade que devolvió los restantes 4.000€ a D. Luis sin mediar recibo alguno, tal como indicó a preguntas del Presidente del Tribunal.

En el interrogatorio prestado el día del juicio oral, trasladó, a preguntas del Ministerio Fiscal, la idea de conocer al acusado D. Luis (aunque no eran amigos) para variar su relato, a preguntas de su Defensa, argumentando que no conocía al Sr. Luis y no le pidió explicaciones acerca de las operaciones.

Volvemos a considerar lo endeble de las manifestaciones del acusado D. Nicanor.

Su corroboración acerca de los hechos que refiere podría haber tenido una fácil comprobación: una, a través de un recibo de devolución de los 4.000€; y, otra, por el recibo de remisión de los restantes 4.000€ a través de Western Union.

Ni uno ni otro se acompañan a la causa.

Ello debilita, sobremanera, su versión exculpatoria.

La Sala habría querido contar con el comprobante de la transferencia del dinero por medio de Western Union para saber a nombre de quien se hizo y cual fue su destino:

a) si a nombre del titular del titular de la cuenta (SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.) que ordenó las transferencias con destino a la cuenta del hijo de D. Nicanor;

b) si a nombre de los tales Carmelo y Celso, nombre y apellidos de los que figuran como beneficiarios;

c) o a nombre del acusado D. Luis.

Resulta, además, poco creíble, la versión ofrecida por cuanto debe hacerse constar la normativa a la que resultan sujetas las entidades de cambios de moneda o gestión de transferencias.

El Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, indica en su artículo 11 que los establecimientos de cambio de moneda deberán registrar las operaciones que realicen sujetas a este real decreto, identificar de forma individualizada a las personas que participen en dichas operaciones, e informar al Banco de España y a los órganos competentes de la Administración tributaria en la forma y con los límites que establece el marco normativo vigente y con los que se establezcan en las normas de desarrollo de este real decreto, a los efectos de seguimiento estadístico y fiscal de tales operaciones; a lo que se une lo preceptuado en la Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan determinadas obligaciones de prevención del blanqueo de capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior donde se prevé en su artículo 3.1: "1. Los sujetos obligados conservarán durante seis años la siguiente documentación:

a) Copia de los documentos exigidos para la identificación de los clientes, incluidos, cuando proceda, los relativos a su actividad profesional o empresarial.

b) Original de los formularios o boletas que, con fuerza probatoria, acrediten adecuadamente la realización de todas las operaciones ejecutadas en su red.

Los sujetos obligados conservarán asimismo durante seis años los registros de todas las operaciones realizadas en su red en un soporte informático del que será responsable el sujeto obligado. Este soporte deberá permitir facilitar los datos al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias o a cualesquiera otros órganos legalmente habilitados".

Véanse los datos que se deben cumplimentar (identificación de los clientes, incluidos, cuando proceda, los relativos a su actividad profesional o empresarial), precisamente, en cumplimiento de la normativa prevista como prevención de blanqueo de capitales.

Datos que el propio acusado insinuó desconocer.

Además, al folio 358, en su declaración policial, manifestó haber recibido de un varón que acudió a su locutorio para la remisión de dinero a Bulgaria del que desconocía su identidad (un varón desconocido que le dijo que no tenía documentos) una cantidad inicial de 4.000€ aumentada, al día siguiente, en otros 4.000€ que devolvió íntegramente al mismo.

Al folio 394, declaración en sede judicial, ratificó su declaración en Comisaría.

Ello evidencia la existencia de versiones contradictorias que viene a ahondar el ofrecimiento por el acusado de una versión cargada de contradicciones que permite inferir el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de las cantidades recibidas desde la cuenta titularidad de SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.U.

De otro lado, con relación a los restantes acusados por el delito de blanqueo de capitales; a saber, los acusados D. Maximino, D. Emiliano y DÑA. Alicia reconocieron los hechos objeto de acusación, reconocimiento que se ve corroborado por la documental obrante en la causa; en concreto, los folios n.º 138-139 donde consta el dinero remitido por la entidad SANTOS AGUADO TRAVEL COMPANY, S.L.U. a sus cuentas y por las declaraciones de los agentes policiales n.º NUM020 y NUM021 que identificaron a los acusados como destinatarios de las transferencias.

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

Con relación a la invocada atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP debe recordarse que la STS n.º 598/2019 refiere: "La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero, de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En este sentido, existió un período de paralización relevante que va desde los folios 852-868 de 07/12/2018 donde se une a la causa la cumplimentación del exhorto dirigido al Juzgado Decano de los de Instrucción de Palencia con fecha 09/11/2018 al Auto de 01/10/2021 (folio 871) acordando librar requisitoria nacional y, posterior remisión de la causa a la Audiencia Provincial (folio 872) de fecha 06/10/2021.

Las acusaciones interesaron la concurrencia de dicha atenuante como muy cualificada lo que significará su apreciación, por respeto estricto al principio acusatorio, en la individualización de la pena.

Igualmente, se interesa para los acusados D. Maximino, D. Emiliano y la acusada DÑA. Alicia la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del C.P.

La STS n.º 948/2005 indica: "El artículo 21.5 del Código Penal considera circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Ha desaparecido de esta atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor en cuanto podía referirse a la presencia de algún sentimiento de arrepentimiento por la acción ejecutada, y destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma. Asimismo es de tener en cuenta la amplia posibilidad temporal, pues el Código permite que esa reparación o disminución se efectúe en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes del acto del juicio oral.

En ocasiones puede presentar problemas la valoración de una disminución o reparación parcial del daño y en esos casos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima.

Por otra parte, esta Sala ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Así, en la STS nº 455/2004, de 6 de abril, se decía que "la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil".

En el caso actual, la cantidad ha sido consignada antes de la celebración del acto del juicio oral y se trata de una cantidad significativa. Aunque la atenuante no fue alegada expresamente en las conclusiones definitivas, su posible pertinencia resulta del hecho probado, por lo que nada se opone a su examen en casación.

La cuestión aquí planteada se refiere solamente a la posibilidad de considerar como reparación la consignación en el Juzgado, por parte o en nombre del acusado, de la posible indemnización o de una parte significativa de la misma, o de la cantidad objeto del delito cuando se trate de infracciones contra el patrimonio.

La principal razón de ser de esta atenuación ex post factum, concretamente por la reparación del daño, es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que a la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma, o incluso, la ausencia de pruebas de su comisión.

Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el Juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que solo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto, como señala la sentencia, que no se trata de una entrega incondicional a quien afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima respecto de una eventual decisión indemnizatoria del Tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el Juzgado a disposición del Tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del artículo 21.5 del Código Penal. En similar sentido las Sentencias de esta Sala nº 1517/2003, de 18 de noviembre; nº 768/2004, de 18 de junio; y nº 1469/2004, de 15 de diciembre".

A ello debe añadirse que la reparación parcial ha sido considerada, por nuestra jurisprudencia, apta para conseguir un efecto atenuatorio ( STS n.º 398/2008).

CUARTO.- Pese a las adhesiones, a las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, de las Defensas de los acusados D. Luis, D. Simón, D. Maximino, D. Emiliano y DÑA. Alicia deben modificarse las interesadas por las acusaciones atendiendo a las explicaciones que se ofrecen a continuación.

Las penas a imponer a D. Luis, D. Simón lo serán como autores de un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil de los art. 392.1, 390.1.1º, 3º y 4º, como medio para cometer un delito de estafa agravada -el valor de la defraudación supera los 50.000 euros- de los artículos 248.2.c), 249 y 250.1.5º del Código Penal, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del CP.

Al ser un concurso medial se acude a las normas del art. 77 CP que prevé se aplique en su mitad superior la pena del delito más gravemente penado; en este caso, el delito de estafa del art. 250 CP de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses siendo su mitad superior (3 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 9 a 12 meses de multa).

Así, al interesarse una pena de 1 año de prisión se optó por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular rebajar en dos grados de la pena prevista -de 3 años y 6 meses de prisión (menos 1 día) a 1 año y 9 meses de prisión (primer grado) y de 1 año y 9 meses de prisión (menos 1 día) a 10 meses y 15 días de prisión (segundo grado)- conforme al art. 66.1.2ª CP.

De este modo, se impone a los mismos atendiendo a la petición interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, vista la adhesión de las Defensas de dichos acusados, la pena, a cada uno de ellos, de UN (1) AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 MESES DE MULTA, con cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por las infracciones objeto de condena

Ahora bien, la rebaja en dos grados deberá tener transcendencia en las penas aplicables a las conductas de los otros acusados condenados por blanqueo de capitales.

Así, respecto a D. Maximino, D. Emiliano y DÑA. Alicia la pena prevista en el tipo del art. 301.1 CP sería de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes; al apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada (21.6 CP) y la atenuante de reparación del daño (21.5 CP), al amparo del art. 66.1. 2ª CP se acuerda la rebaja en dos grados a la establecida en la ley, debiendo imponer en lo que respecta a la pena privativa de libertad: UN (1) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sustituir conforme el art. 71.2 CP por DOS MESES Y 30 DÍAS MULTA con cuota diaria de 3€ y las multas por los importes solicitados por las acusaciones (que se encontraban rebajadas en 2 grados) con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 1.000€ impagados.

Finalmente, respecto del acusado D. Nicanor pese a la concurrencia exclusiva de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada se impondrá la pena de UN (1) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sustituir conforme el art. 71.2 CP por DOS MESES Y 30 DÍAS MULTA con cuota diaria de 3€ y multa de 2.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 1.000€ impagados.

QUINTO.- El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Los acusados D. Luis y D. Simón, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad BBVA en la cantidad de 12.000 euros y al Sabadell en la cantidad de 21.717 euros, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

El acusado D. Maximino, responderá solidariamente con los anteriores acusados D. Luis y D. Simón del pago de 5.100 euros a la entidad BBVA, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC, debiendo hacerse entrega a la Entidad BBVA de los 1.900 euros ya depositados.

El acusado D. Nicanor, responderá solidariamente con los acusados D. Luis y D. Simón del pago de hasta 8.000 euros a la entidad BBVA, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

El acusado D. Emiliano, responderá solidariamente con los acusados D. Luis y D. Simón del pago de hasta 5.300 euros a la entidad BBVA, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC, debiendo hacerse entrega a la Entidad BBVA de los 500 euros ya depositados.

La acusada DÑA. Alicia, responderá solidariamente con los acusados D. Luis y D. Simón del pago de hasta 2.300 euros a la entidad BBVA, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC, debiendo hacerse entrega a la Entidad BBVA de los 500 euros ya depositados.

SEXTO.- La condena en costas, por la infracción objeto de condena, deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, incluidas las de la Acusación Particular.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes, se dicta el siguiente