Sentencia Penal 155/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 412/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de D. Eulalia recurre la sentencia de fecha 19/12/2022dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su Procedimiento Abreviado nº 12/2020 en la que se le condena como autor responsable criminalmente de un delito de hurto del art. 234.1 y 235.1.3º del C.P a la pena de 126 días de trabajos en beneficio de la comunidad en caso de dar su consentimiento, o en caso contrario a la pena de prisión de 18 meses con las accesorias legales, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con el coacusado Clemente al Excmo. Ayuntamiento de Adeje en la cantidad de 5.876,14 euros con aplicaciones de los intereses legales del art. 576 LE.CRIM.

Los motivos de impugnación sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basan en alegaciones referidas al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.; infracción de ley por incorrecta aplicación de los art. 16 y 234 C.P. ; e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P., interesando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se absuelva al recurrente, y subsidiariamente se le condene por un delito de hurto en grado de tentativa aplicando la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E. , sostiene la parte apelante que aunque su defendido Eulalia fue detenido en el lugar de los hechos junto al autor confeso de la sustracción del cable de cobre el encausado Clemente, pero creía que éste trabajaba para la empresa denunciante y le estaba acompañando, perteneciendo el vehículo donde se cargó el cable al otro encausado.

I.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, sobre el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia : 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

II.- Estos motivos de impugnación han de ser desestimados . Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante- . La resolución impugnada expone de manera razonada los elementos probatorios que permiten fundar su convicción sobre la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y la autoría del encausado Eulalia .

No apreciamos error, desviación ilógica o irracional en la valoración probatoria que realiza la juzgadora de instancia para alcanzar la convicción sobre la participación del apelante en los hechos delictivos que se le venían imputando a la vista del contenido de las declaraciones testificales del agente de la Policía Local de Adeje S 81 y el encargado de la empresa IMEGAL D. Marcelino que constituyen sólidas pruebas incriminatorias contra el hoy apelante. De las testificales se desprende que el apelante que fue interceptado por los agentes de la Policía Local de Adeje junto con el otro acusado Clemente en la zona donde los agentes comprobaron que las arquetas de alumbrado público habían sido manipuladas, en el momento de la interceptación portaban herramientas así como parte del cableado sustraído, habiendo localizado posteriormente en un lugar cercano un vehículo particular propiedad de uno de los acusados que contenía más cable de cobre. El testigo Sr. Marcelino, representante de la entidad IMEGAL encargada del mantenimiento del alumbrado público en el municipio de Adeje, afirmó que en ese momento no tenían operarios de la empresa trabajando en la zona y que cuando acudió al lugar de los hechos advirtió que una de las personas que la policía tenía retenidas era un ex empleado de la empresa que había sido despedido y vestía la camiseta con el logotipo de la empresa, corroborando el agente de policía que los dos detenidos vestían el uniforme de la empresa IMEGAL y que el acusado Eulalia le manifestó que había ido a ayudar al acusado - Clemente- que trabajaba para la empresa IMEGAL y que trabajaban juntos. Dicha alegación exculpatoria mantenida por la defensa del acusado, hoy apelante, no ha resultado avalada por el material probatorio existente en las actuaciones ni responde a las reglas de la lógica, toda vez que ambos acusados fueron sorprendidos por el agente de policía portando herramientas y cable que había sido extraído de las arquetas de alumbrado público y que tenían ya cargado en un vehículo particular, habiendo afirmado el agente de policía que el apelante también vestía la camiseta de la empresa IMEGAL para la cual no trabajaba según se desprende de la declaración del representante de la empresa, y no es racionalmente aceptable en tales circunstancias que el apelante desconociera que estaba participando en la sustracción ilícita del cable de cobre, por el contrario se infiere que actuó de común acuerdo con el coacusado Clemente y con ánimo de obtener un ilícito beneficio con la sustracción de cable de cobre, siendo de general conocimiento que se trata de un material de importante valor económico. Es más, la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (Caso Murray contra Reino Unido) afirma que «el Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación "puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable"» (apartado 51). En este caso, el apelante pese a hallarse citado no compareció al acto de la vista del juicio oral para dar su propia versión de los hechos.

Por todo lo expuesto, en este caso la prueba practicada resulta suficiente para tener por acreditado que el recurrente actuó conjuntamente con el encausado Clemente . Cabe recordar que la descripción de la coautoría en el Código Penal como un supuesto de realización conjunta del hecho no significa que cada uno de los coautores deba realizar por si mismos los actos materiales que integran el núcleo del tipo, sino que es suficiente con que el coautor realice una aportación de carácter esencial en la fase de ejecución que se ajuste a la realización del propósito común ( STS 13-11-2003 O 23-2-2001). Es decir existe coautoría cuando el interviniente realiza una contribución suficientemente relevante durante la fase de ejecución del delito a la organización peligrosa mediante la cual se realiza el tipo; y en absoluto es necesario para la coautoría que cada uno de los intervinientes - coautores- realice de propia mano todos los actos necesarios para la consumación del tipo ( STS 1-12-2003, 13-11-2003, 27-12-2002).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación referido a la infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 234 y 16 del C.P.. También alega la parte apelante en relación al grado de ejecución alcanzado que los hechos serían constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa sosteniendo que los acusados fueron sorprendidos in fraganti en el lugar de los hechos y con el cableado en el interior del vehículo, el cual fue recuperado, y aunque se afirma por la acusación que se sustrajo más cable no existe prueba de cargo que permita relacionar al apelante con la sustracción del cable no recuperado.

Este motivo de impugnación tampoco ha de tener favorable acogida.

Se cuestiona por la parte apelante la consumación del delito de hurto. La consumación en esta figura delictiva no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Como indica la sentencia 304/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1462/2012 de 26 de Abril de 2013 remitiéndose a las reiteradas Sentencias de esa Sala como es exponente la STS 768/2002, de 24 de abril , en la que se expresa que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. De forma que no es necesario que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica de actuación, fase de agotamiento material no confundible, con el instante perfectivo o de consumación del delito, tal y como se indica en la sentencia 1150/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1446/2002 de 19 de Septiembre de 2003.

En el presente caso, el acusado tuvo la disponibilidad de los efectos sustraídos, el cable de cobre que ya había sido cargado en el vehículo particular de uno de los acusados cuando la policía llegó al lugar de los hechos, lo que determina la consumación del delito.

TERCERO.- -Finalmente la parte apelante invoca como infracción de ley la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C.P., señalando que la tramitación de la causa ha sufrido paralizaciones carentes de justificación , en concreto los hechos se cometieron el 31 de diciembre de 2018, se dictó auto de incoación de Diligencias Previas el 2 de enero de 2019, auto de Procedimiento Abreviado el 18 de julio de 2019, auto de apertura de Juicio Oral el 23 de septiembre de 2019 y se celebró el juicio oral el 10 de octubre de 2022, habiendo transcurrido más de tres años desde la apertura de juicio oral y la celebración del juicio oral .

La sentencia apelada no aprecia la atenuante interesada por la defensa del acusado , imponiendo la pena de 18 meses de prisión.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

La redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Se ha de traerse a colación lo señalado por laSTS 1210/2011, de 14 de noviembre , entre otras muchas, según la cual el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007, 4-7-2006, STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9; caso Guincho, 10-7-1984; caso Baggetta, 25-6-87; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004). Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989; caso Vernillo, 20-2-1991).

El concepto de dilaciones indebidas es de naturaliza abierta. Ello quiere decir que proporciona un criterio orientador de la decisión del tribunal, pero que no pone a disposición de éste una definición fija y cerrada. Por lo tanto, su contenido debe ser ante todo precisado y para ello, siguiendo el imperativo que establece el art. 10.2 CE , se debe recurrir al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, que define la duración del proceso como razonable («dans un délai raisonnable», «innerhalb einer angemessenen Frist», «within a reasonable time»). Desde este punto de vista es innecesario que haya pausas injustificadas de la instrucción, cuando la reducida complejidad del hecho hace injustificable - incluso sin tales demoras- la duración del proceso. ( STS 4-7-2006).

En el presente caso, el apelante centra el retraso indebido en la tramitación del procedimiento entre el auto de apertura de juicio oral de 23 de septiembre de 2019 y la celebración del juicio oral el 10 de octubre de 2022. La Sala no aprecia la concurrencia de una extraordinaria dilación en la tramitación que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por cuanto tras remitirse en fecha 16 de diciembre de 2019 los autos al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento , se dictó auto de 19 de febrero de 2020 sobre pertinencia de medios de prueba propuestos por las partes señalándose para la celebración del juicio oral el 30 de marzo de 2020. Y si bien es cierto que el 24 de marzo de 2020 se dictó providencia acordando la suspensión de la vista del juicio oral como consecuencia del estado de alarma decretado por R.D 463/2020 de 14 de marzo , el juicio oral se señaló nuevamente para su celebración el 10 de septiembre de 2020, y no se celebró al hallarse el acusado Eulalia, hoy apelante, en paradero desconocido resultando negativas las diligencias de citación del acusado a juicio oral por lo que se acordó librar oficios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para su detención y puesta a disposición del Juzgado de lo Penal. Y una vez hallado el acusado y presentado ante la autoridad judicial, se dejaron sin efecto las órdenes de busca , detención y presentación mediante auto de 17 de junio de 2022 citando al acusado al acto del juicio oral que se celebró el 10 de octubre de 2022, siendo por tanto producido el retraso o paralización de la tramitación del procedimiento en gran medida por causa imputable al acusado, hoy apelante.

No obstante lo anterior, la sentencia apelada impone al apelante la pena de 18 meses de prisión situada en la mitad inferior de la pena legalmente prevista para el delito de hurto del art. 234 y 235.1.3º C.P. por el que resultó condenado el apelante, que se extiende de 1 a 3 años de prisión, y por tanto la pena impuesta está comprendida en el marco legal aplicable para el caso de que fuera apreciada la atenuante de dilaciones indebidas conforme a lo previsto en el art. 66.1.1ª C.P. .

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto