Sentencia Penal 241/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 646/2022 de 14 de julio del 2022

PRIMERO.- La parte recurrente cuestiona el pronunciamiento condenatorio recaído contra su representada como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia grava a la autoridad previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal. Alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba efectuada en la resolución impugnada, postulando la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto de su patrocinada. Aduce que no se ha tomado en consideración la existencia de diversas resoluciones y actuaciones judiciales, en concreto Auto de 29 de octubre de 2015, requerimiento de 3 de noviembre de 2015, Auto de 30 de marzo de 2016, Auto de 20 de mayo de 2016, Auto de 1 de septiembre de 2017, Diligencias de Ordenación de 3 de noviembre de 2017 y de 18 de enero, 3 de mayo y 31 de mayo de 2018 y Providencias de 9 de mayo y 31 de julio de 2018, las cuales fueron notificadas únicamente a la representación procesal de la ejecutada en el procedimiento civil pero en ningún caso directamente a la ahora apelante. Señala por otra parte que la prueba practicada revela la existencia de un estado de tensión de la encartada ante el mal estado que presentaba al hijo tras la estancia con el progenitor no custodio, estando abiertas las Diligencias Previas 350/2020 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arona por presuntos malos tratos contra el padre y a abuela paterna, y constando además que por Auto de 20 de marzo de 2022 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas 93/2021 del Juzgado de Instrucción n.º 3 del Puerto de la Cruz incoadas por presunta denuncia falsa contra Dª. Aurelia.

Constituye doctrina consolidada del TC, así como del TS, que por conocida no requiere mayor cita, la que mantiene que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas "perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo". No obstante lo cual, tal afirmación cabe matizarla siguiendo igualmente la doctrina del TS, pues se afirma que la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a

través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. En este sentido ya la STS. 1507/2005 de 9.12,se pronunciaba al afirmar que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

SEGUNDO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido destacando las exigencias típicas del delito de desobediencia, contemplado en el artículo 556.1 del Código Penal y que la recurrente considera debió ser aquí aplicado. Así, ha señalado, por ejemplo, en las recientes sentencias números 220/2022, de 9 de marzo y 560/2020, de 29 de octubre , que esta infracción penal: «supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6-11 ; 138/2010, de 2-2 ). Son, por tanto, sus requisitos:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24-2 ) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14-6 ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" ( STS 1203/97, de 11-10 ).

Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, de 8-7 - que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos».

Del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada resulta el despliegue continuado en el tiempo por parte de la encartada de una conducta obstativa a la efectividad del régimen de visitas establecido en resoluciones judiciales firmes respecto del hijo menor de edad y a favor del progenitor no custodio. En concreto, se señala que tal comportamiento impeditivo se manifiesta desde el mes de junio de 2015, enumerándose las diversas resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento civil de familia de ejecución de sentencia, manteniéndose sin embargo Dª. Aurelia en esa actitud desobediente. El juzgador de instancia considera, a la vista de la propia declaración de la encartada y del resto del material probatorio obrante en la causa, que la misma tenía pleno conocimiento no solo de la obligación de cumplir el régimen de visitas estipulado judicialmente sino de las intimaciones en forma de requerimientos por parte del órgano judicial para que permitiera la efectividad de tales visitas por parte del progenitor no custodio. Por ello, resulta irrelevante la no constancia en las actuaciones de notificaciones personales a la encartada, en cuanto ha quedado acreditado su conocimiento fehaciente de las mismas. Así, en todo momento Dª. Aurelia alegó que su no acatamiento a lo acordado judicialmente venía motivado por el mal estado en el que se la entregaba a su hijo por parte del padre.

Consta en las actuaciones el Auto dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 18 de febrero de 2016 en el Rollo de Apelación por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Aurelia contra la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias abiertas como consecuencia de la denuncia de malos tratos al hijo menor formulada por la misma. Se señalaba en tal resolución que "Efectuadas las diligencias para el esclarecimiento de los hechos y practicada la comparecencia con las partes, el Juzgado accede a la declaración de sobreseimiento provisional, al entender esta insuficiencia de indicios de que el progenitor no custodio denunciado pusiera en riego intencionada o negligentemente la integridad corporal del hijo menor de edad en el desarrollo del régimen de visitas fijado en la Sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 1 de la Orotava de fecha 9 de septiembre de 2013. En este sentido, debe significarse que en el Auto impugnado se exponen los resultados de las diligencias de investigación practicadas, haciéndose hincapié en los partes médicos de atención al menor y en los informes médico-forenses emitidos al respecto. Así, en el informe médico-forense de 5 de marzo de 2014 se concluye que no se aprecian signos de maltrato físico por acción ni omisión de cuidados físicos, consignándose que " según relata la madre, dice que el niño no quiere ir con su madre, ella piensa que no lo cuida adecuadamente. Es cierto que en el informe médico-forense de 21 de abril de 2014 tras explorar al menor, que entonces contaba con 22 meses, se aventuran sospechas de cierta negligencia o abandono de cuidados "por el relato

de la madre" cuando el niño va con su padre, advirtiéndose una pérdida de peso del infante. El informe médico-forense de 30 de junio de 2014, en el que se aprecia una lesión ampollosa en el labio superior del menor, se señala que la mayoría de los informes médicos presentados por la madre se corresponden con diagnósticos de enfermedades propias de un niño de su edad, si bien la repetición de las lesiones podría ser indicio de descuido o falta de atención del padre. En el informe médico-forense de 1 de octubre de 2014 se reitera que la mayoría de los informes médicos presentados por la madre se corresponden con diagnósticos de enfermedades propias de un niño de su edad, estimando que no se pueden identificar signos de malos tratos físicos o psíquicos. En el informe médico-forense de 5 de diciembre de 2014 se aprecia en el menor una ampolla en labio de 0,5 centímetros la cual sería compatible tanto con la acción de un objeto caliente ( quemadura ) como con causas naturales ( una infección ). En el informe de 21 de enero de 2015 se aprecia una erosión frontal por mecanismo contusivo que por su carácter inespecífico pudiera tener su origen en una caída casual pero sin que pueda descartarse un empujón o descuido del menor. Tales diligencias periciales no arrojan en absoluto indicios de maltrato físico por parte del progenitor no custodio hacia el hijo común, pues a lo sumo se observa una frecuencia en resultados lesivos de escasa consideración que pudiera achacarse a una falta de atención carente de relevancia penal".

En todo caso, la encartada expuso estas supuestas negligencias o irregularidades en la atención al hijo menor por parte del progenitor no custodio en las diversas instancias civiles en sede de ejecución, dictándose las correspondientes resoluciones judiciales que establecían el marco de cumplimiento al que debían someterse las partes, y entre ellas la ejecutada. En todo caso, la sentencia apelada ha valorado la declaración en calidad de perito, a instancia de la defensa, del doctor D. Avelino, el cual reconoció en el plenario que no exploró al menor sino que se basó para la confección de su informe en las fotografías del niño aportadas por la madre y en la propia versión de los hechos ofrecida por la misma, y en todo caso se limitó a concluir que las lesiones que aparecían en dichas imágenes podían deberse a falta de cuidado, a causas accidentales o tener un origen violento.

Por consiguiente, ha de rechazarse el motivo de impugnación.

TERCERO.- En segundo lugar, la parte apelante alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico en cuanto a la subsunción de los hechos en el delito de desobediencia a la autoridad, sosteniendo que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración las lesiones que presentaba el hijo menor de edad que constan en el informe médico de 9 de abril de 2016 emitido por el facultativo D. Avelino, significativas del estado en el que la madre encartada se encontraba al menor cuando este regresaba del régimen de visitas, por lo que entiende que alternativamente debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad prevista en el apartado quinto del artículo 20 del Código Penal, correspondiendo la actuación de la madre a la necesidad de defensa de la integridad física y psíquica del menor.

La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal ha supuesto un desplazamiento de la barrera de punibilidad , que ha sido determinante del endurecimiento de las exigencias de la ley para la incriminación de conductas obstructivas del régimen de comunicaciones y visitas entre los progenitores y sus hijos. Y ello viene a suponer, de facto , aunque no de iure , que sólo pueda actuarse el " ius puniendi" estatal, en los casos de apartamiento doloso de tales regímenes, que el progenitor haya acudido al proceso civil en vía de ejecución, que haya obtenido de la jurisdicción civil una ORDEN dirigida al progenitor supuestamente infractor, y que esta orden haya llegado efectivamente a su destinatario, siendo entonces incumplida por éste con pleno conocimiento de la antijuridicidad de tal comportamiento infractor.

En efecto, hasta la modificación del Código Penal operada por dicha Ley Orgánica 1/2015 las conductas del progenitor custodio que se negaba a entregar sus hijos al progenitor visitante, apartándose así del régimen judicialmente establecido, o fijado por medio de convenio regulador, encontraban encaje en la falta tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal . Aunque la pena establecida en ese precepto era escasamente significativa para la esfera personal de quien vulneraba el régimen de visitas, lo cierto es que una acumulación de sentencias condenatorias por incumplir tal régimen, podía dar lugar a que el progenitor incumplidor pudiera perder la custodia, si concurría con otras circunstancias que permitiesen estimar tal solución como la más apropiada desde el punto de vista del interés superior de los menores, conforme al art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Esta situación ha cambiado con la reforma del Código Penal, al quedar despenalizadas estas conductas de incumplimiento del régimen de visitas; ya que ahora, al haberse suprimido las faltas, sin que pueda decirse que haya quedado descartada la actuación del " iuspuniendi " estatal en los casos de violación del régimen de visitas, o de la potestad de custodia asignada a cualquiera de los progenitores, se ha producido un desplazamiento de la barrera de punibilidad , en línea con un Derecho Penal que constituya tal como pretende el legislador, la última "ratio", es decir, un instrumento reservado para la represión de las conductas más intolerables.

En la actualidad, las únicas vulneraciones del derecho de visitas que resultan punibles son las cometidas por terceros no progenitores, prevista en el art. 223 del Código Penal , sin que la conducta obstructiva o abiertamente rebelde al régimen judicial por parte de un progenitor pueda ser sancionada de otro modo que a través del delito de sustracción de menores del art. 225 del Código Penal cuyos elementos objetivos y subjetivo no se dan evidentemente en el caso de autos, o a través de la figura del delito de desobediencia el art. 556 del Código Penal, cuyos presupuestos sí que se concurren en la presente causa.

Debe rechazarse la petición alternativa de apreciación de una eximente por estado de necesidad. En la legislación penal se contemplan tres requisitos que han de cumplirse para afirmar que el sujeto se encontraba ante un estado de necesidad que avalara la ilicitud de su conducta, conforme al apartado quinto del artículo 20 del Código Penal: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. En el presente caso, las dudas que pudiera albergar la madre encartada sobre la voluntad y capacidad de su expareja para la atención del hijo común menor de edad fueron canalizadas a través de los procedimientos penales y civiles de familia, siendo así que los informes médicos y alegaciones fueron tomados en consideración para la determinación del marco de visitas. Por otra parte, ya se ha hecho alusión en el fundamento precedente sobre la eficacia probatoria de la prueba pericial practicada a instancia de la defensa, sin que se haya aportado dato que permita considerar que la conducta de la encartada obedeciera a una reacción emocional ante el temor de una amenaza de entidad real a la integridad de su hijo.

Ha, pues, de rechazarse este último motivo de apelación. Ahora bien, en virtud del principio de voluntad impugnativa, debe entenderse que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de desobediencia pero sin la concurrencia de la continuidad delictiva, habida cuenta de que precisamente la pertinencia u obstinación de la encartada en su desatención a las resoluciones judiciales determina la existencia de una gravedad en su conducta por reiteración que permite la subsunción de los hechos en la conducta típica. En consecuencia, debe modificarse la pena establecida en la sentencia de instancia, imponiendo a Dª. Aurelia la pena de tres meses de prisión, con accesorias legales.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas.