Sentencia Penal 247/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 46/2021 de 15 de junio del 2022

PRIMERO.- Conviene advertir, con carácter previo, que la circunstancia de que, en sentido constitucional ( art. 12 CE), fuera y aún sea menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución los apellidos de la misma. Lo hacemos con el objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados con constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal bucal del artículo 183.1.3 del Código Penal y un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 a) del Código Penal.

En relación al primer delito, el artículo 183-1 y 3 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, establece que:

"1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pues a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de "agresión sexual", previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183.1 del Código Penal.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que "La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor ."

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio directo de la menor perjudicada Belen, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al procesado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

A propósito de la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, procede traer a colación la reciente STS de 18 de abril de 2022:

"Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Es por ello, que ya mantuvimos que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al nuestro; espacio aquél limitado, en cualquier caso, por el respeto al principio de inmediación.

En el supuesto que enjuiciamos, no ha existido ese segundo control de la quaestio facti, que tan importante es en materia concerniente a los hechos que integran toda subsunción jurídica, de manera que solamente la Audiencia "a quo" se ha pronunciado sobre tal cuestión, razón por la cual nuestro recurso de casación ha de cubrir ese vacío, analizando si la prueba en que está basada la condena al recurrente, satisface las exigencias suficientes para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Para verificar ese control, esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.",

Igualmente, la STS de 10 de mayo de 2022 dispone: "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

Más concretamente, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, por la STS 609/2013, de 10 de julio o la 777/2016, de 19 de octubre, precisan la obviedad de que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legitimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En autos, la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que precisa las aclaraciones que le son solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado, que conforman un relato lógico con pena coherencia interna.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Sí conviene advertir que las historias fabuladas y aprendidas presentan menos divergencias en aspectos periféricos al ser introducidas en la memoria de una determinada manera, que las historias vividas que son interpretadas o recordadas en clave más subjetiva, lo que provoca que cada vez que se rememoran puedan surgir o desaparecer elementos periféricos del mismo. Por ello, esta Sala Segunda, ante la frecuencia de similares argumentaciones (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio o la 478/2016, de 2de junio) como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.".

En el caso de autos, la menor Belen declaró que sobre el mes de octubre o principios de noviembre de 2018, cuando contaba con 13 años de edad en tanto que había nacido el día NUM001 de 2005, contactó a través de la red social Instagram con el procesado Abel. La perjudicada dijo que, en ese momento, dicha persona le dijo que se llamaba " Jesús María o Carlos Manuel", que tenía 16 años y que estudiaba en el IES DIRECCION002 en DIRECCION003.

La menor explicó que, durante unas semanas, estuvieron enviándose mensajes, hasta que decidieron quedar en la noche del 30 de noviembre de 2018. Belen dijo que fijaron ese día porque se celebraba la "Noche en Blanco" y podría conseguir permiso de sus padres para salir con sus amigas. Igualmente, la perjudicada indicó que decidieron quedar en la zona del Museo DIRECCION000 en DIRECCION001 porque era un lugar que podría frecuentar dicha noche, aprovechando la festividad que se celebraba en la calle.

Belen contó que el procesado no sabía donde estaba el lugar, y tuvo que guiarle, encontrándose sobre las 7 u 8 de la tarde. La perjudicada indicó que ella llegó antes, estuvo esperando, hasta que apareció el procesado y se pusieron a hablar. Comenzaron a besarse y el procesado le insinuó "hacer algo más", razón por la que fueron hasta la zona de los aparcamientos del Mueso, insistiéndole el procesado que le hiciera una felación.

Belen contó que le indicó al procesado que no quería hacerlo porque no lo había hecho nunca antes pero "él no le daba otra opción, no la dejaba irse le decía que es lo que hacen las pareja", por lo que accedió a dicha petición. En estas circunstancias, el procesado se bajó los pantalones, la menor se arrodilló y le hizo la felación. La menor indicó que el procesado le agarró la cabeza y le iba diciendo lo que tenía que hacer, hasta que terminó el acto sin poder precisar si el procesado había eyaculado.

Belen indicó que esa noche había salido con sus amigas, siendo así que una de ellas tenía su móvil y , a la vez, Belen había cogido el móvil de su amiga quien, en ese momento, la llamó para avisarla que su madre iba hacia la zona, razón por la que se marchó rápidamente.

Frente a este relato de hechos, y por lo que respecta a lo ocurrido en la noche del 30 de noviembre de 2018, el procesado Abel reconoció que contactó a través de Instagram con Belen, si bien se había producido una sola conversación el día antes del 30 de noviembre de 2018. El procesado dijo que dicho contacto lo hizo a través de su cuenta de usuario con el nombre de " DIRECCION004".

Abel declaró que Belen le dijo que tenía 16 años y que estaba cursando el último año de la ESO. Por su parte, el procesado no le dijo a la víctima la edad que tenía pero sí que estaba estudiando en DIRECCION003 pero sin nombrar ningún Centro en concreto.

El procesado contó que en la foto de perfil de la cuenta de Instagram de Belen, se la veía de espaldas, en bikini. Abel dijo que, por su parte, no tenía foto en su perfil, siendo así que Belen le pidió que le mandara una y así lo hizo, enviándole una foto de cara y de cuerpo sin camiseta por petición de ella.

Empezaron a hablar y decidieron quedar para verse, al día siguiente, durante la Noche en Blanco. Abel indicó que fue Belen quien le propuso el sitio, en concreto, en la zona del Museo DIRECCION000 en DIRECCION001, sobre las 7 u 8 de la tarde.

El procesado explicó que acudió a dicho encuentro, cogiendo una guagua desde Mazo, donde vive, y que se dirigía a DIRECCION001, pasando primero por DIRECCION003. Abel indicó que no sabía donde estaba exactamente el lugar en el que habian quedado, razón por la que Belen le iba guiando. Así, cuando llegó al Museo, vio que Belen ya estaba, se levantó y le hizo señas para que fuera hacia ella. Se saludaron y comenzaron a hablar. Posteriormente, Abel reconoció que se besaron y ella le cogió de la mano para ir a una zona más apartada, en el parking del museo y él la siguió. Abel dijo que siguieron besándose, hasta que Belen le puso la mano "en sus partes" y empezó a tocarle. A continuación Belen se puso de rodillas, él se bajó el pantalón del chándal, y Belen le hizo una felación.

El procesado dijo que Belen no le dijo que no quería hacerlo, y él tampoco le insistió, siendo ella quien tomó la iniciativa sin que él tuviera que decirle lo que tenía que hacer. Cuando terminó, eyaculando según reconoció el procesado, hablaron un momento y Belen abandonó el lugar porque le dijo que tenía que irse.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la declaración de la menor Belen, resultó clara y concisa en relación a los hechos de contenido sexual narrados, concurriendo los elementos que la Jurisprudencia señala para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

Así se aprecia, en la declaración de la víctima, una ausencia total de incredibilidad subjetiva. Las características físicas o psíquicas de la testigo no presentan deficiencia alguna, pese a su minoría de edad, y en consecuencia no afecta a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

Tampoco se aprecia la existencia de motivaciones espurias. No puede obviarse que, como reconoció la menor, nunca tuvo intención de denunciar los hechos, siendo así que no se lo contó a su madre, Marisol, hasta que ella se enteró, a través de una vecina, que estaba circulando una foto de Belen desnuda entre sus compañeros de clase, momento en el que tuvo que explicarle que le había mandado dicha foto a través de las redes sociales, lo que provocó que su madre acudiera a la Guardia Civil para presentar la denuncia. Y fue después, de esa primera denuncia cuando le relató a su madre lo ocurrido en la noche del 30 de noviembre de 2018, ante la posibilidad de que también circulara por las redes sociales un video de ella practicándole la felación al procesado.

Así fue corroborado por la madre de la menor Marisol quien de manera clara y contundente, exenta de contradicciones, relató que una vecina cuyo nieto asistía a la misma clase que Belen le dijo que circulaba, entre los compañeros de clase, una foto de su hija desnuda. La testigo dijo que vio esa foto donde se podía observar el torso completamente desnudo de una mujer. Marisol indicó que no se veía la cara de su hija, pero sí parte de la boca, que pudo identificar como de Belen. A continuación, le pidió explicaciones a su hija quien le reconoció que le había enviado esa foto a un chico que conocía.

Marisol dijo que fue a denunciar estos hechos, pero cuando salía de las dependencias policiales, su hija le reconoció que había llegado a quedar con dicha persona el día de la Noche en Blanco, en la zona del Museo DIRECCION000 , llegando a practicarle una felación, pudiendo existir un video de dicho acto.

Igualmente, la testigo explicó que la menor le enseñó las conversaciones que había mantenido que el mismo a través de Instagram, con el contenido que obra en el atestado policial. Ante estas circunstancias, Marisol decidió ampliar la denuncia inicial.

Igualmente, procede advertir que aun cuando el procesado dijo que había comenzado a hablar con la perjudicada el día anterior al que quedaron, no engañándola sobre la edad y estudios que cursaba; otra cosa se desprende de la declaracion de la menor quien afirmó que la persona que había contactado con ella por Instagram le dijo que se llamaba Jesús María (hecho que reconoció el procesado) que tenía 16 años y que estudiaba en el IES DIRECCION002.

La verosimilitud de la declaración de la víctima se desprende de las propias actuaciones que llevó a cabo la Guardia Civil para la identificación del presunto autor de los hechos.

En efecto, durante el plenario, declaró el Funcionario de la GC NUM003 quien afirmó que fue la menor quien les aportó los datos que, a su vez, le había proporcionado la persona que había contactado con ella. Así, la menor les dijo que dicho individuo se había identificado como Jesús María o Carlos Manuel, de 16 años de edad y estudiante del IES DIRECCION002. Por ese motivo, tal como consta en autos, oficiaron al referido Centro Educativo, con resultado negativo.

Ante dicha situación y partiendo de una foto que Belen tenía en su poder del presunto responsable y que aportó su madre a la investigación, realizaron un rastreo por las redes sociales, encontrando una fotografía abierta al público de un varón con características físicas similares, siendo localizado con domicilio en la villa de Mazo. Realizadas las gestiones con la Policía Local de Mazo, procedieron a identificar a Abel quien se reconoció como la persona que aparecía en la foto entregada por la madre de la perjudicada.

Lo anterior, permite concluir a este Tribunal que el procesado no solo contactó con Belen sino que le dio datos falsos sobre su verdadera edad, que en aquel momento era de 23 años, indicándole una edad más próxima a la suya (16 años) y con unas circunstancias parecidas a las de Belen, diciéndole que era un estudiante de la ESO de un Instituto de DIRECCION003; todo ello, para ganarse la confianza de la menor y facilitar su contacto y acercamiento.

Por la defensa del procesado, se apuntó la posibilidad de que Belen hubiera exagerado su relato de hechos, por vergüenza, al descubrir su madre lo que había ocurrido. Sin embargo, esta Sala no aprecia dicha circunstancia. El relato de la perjudicada se ha mantenido en lo sustancial. Belen reconoció que había contactado con el procesado, que se intercambiaron fotos, que le gustó físicamente y aceptó quedar con él para verse. Incluso, la perjudicada admitió que habían quedado en la plaza del Museo porque está apartado, no pasa mucha gente y "van las parejas para enrollarse". Igualmente, la menor admitió que cuando se encontró con el procesado, hablaron y después comenzaron a besarse, acto que ella consintió. Es cierto que Belen explicó que le dijo a Abel que no quería practicarle una felación y que lo hizo porque se sintió obligada puesto que él insistía y le decía que era lo que hacían las parejas, pero Belen no exageró lo ocurrido, admitiendo que no hubo violencia, intimidación o coacción de ningún tipo más allá de admitir que ella se sintió obligada a hacerlo ante la insistencia del procesado.

En este punto, procede hacer referencia al informe pericial psicológico obrante en autos con fecha de 25 de mayo de 2020 (folios 151 y siguientes). ratificado en el juicio oral por sus autores Casiano e Inés.

A propósito del valor probatorio de los dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, procede hacer referencia al contenido de la STS de 18 de mayo de 2022 según la cual:

"Decíamos en reciente Sentencia 414/2022, de 28 de abril de 2022 "que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales

Un informe pericial que se pronunciara sobre la veracidad del testimonio de la víctima, puede ser, y lo fue en este caso, un elemento "corroborador" ( SSTS 1033/2013, de 26 de diciembre; 381/2014, de 21 de mayo; 453/2015, de 14 de julio), de cierta utilidad cuando se trata de testigos de corta edad ( STS 10/2016, de 21 de enero) pero, en modo alguno podría desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado, integrando en todo caso una prueba impertinente e innecesaria ( SSTS 303/2016, de 12 de abril, 517/2016, de 14 de junio; 705/2016, de 14 de septiembre; 727/2018, de 30 de enero; 3/2020, de 16 de enero[...]".

En el presente supuesto, en el referido dictamen se hace constar que con arreglo a sus sistemas, protocolos y test valorativos "no se advertían indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiera alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir ni ser consciente de lo que está haciendo". Igualmente, se recoge , a propósito de la motivación de la menor, que no se objetiva que la misma actuara con la intención de denunciar en falso ni para perjudicar al procesado puesto que, como se hizo constar anteriormente, Belen reconoció que si no se hubiera enterado de la difusión de una fotografía suya, "lo hubiera dejado pasar" (folio 175) Y estos datos avalan nuestra consideración de que el testimonio presenta ausencia de incredibilidad subjetiva.

Igualmente, dicho informe recoge el análisis del contenido de las declaraciones, CBCA (folios 172 y siguientes). Con carácter general, según ratificaron los peritos, la menor relata los hechos con una estructura lógica, de manera inestructurada en contraposición con las historias inventadas que suelen ser más lineales, destacando que Belen aporta cantidad de detalles que va exponiendo durante su relato.

De manera específica, se destaca que la menor contextualiza lo ocurrido en tiempo y en el espacio, explicando las conversaciones mutuas que ambos mantienen, y la existencia de complicaciones inesperadas como cuando advierte que, mientras le está practicando la felación al procesado, nota que le suena el teléfono que ella llevaba y que le había dejado una de sus amigas o cuando explica que tiene que marcharse cuando oye a sus amigas gritando por ella (folio 158).

En cuando a las peculiaridades del contenido del relato, según el informe pericial, Belen pudo aportar detalles superfluos de lo ocurrido, realizando correcciones espontáneas de su relato, aportando detalles características del episodio sufrido.

Según los peritos, tras la entrevista con la informada, pueden apreciar que se cumplen 13 de los 19 criterios de la CBCA, probación que han realzado ambos peritos , por separado, descartando los criterios que ambos peritos no hubiera apreciado, concluyendo que se trata de un relato probablemente creíble.

Sin duda, el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales. En el caso enjuiciado, el aludido dictamen pericial viene a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal ha alcanzado tras haber reproducido y sometido a examen el contenido de las manifestaciones de la víctima durante su declaración testifical.

La defensa del procesado sostuvo que, durante su declaración testifical, la menor había incurrido en contradicciones. Sin embargo, esta sala no puede compartir dicha afirmación. Belen ha expuesto los hechos sufridos por la misma en varias ocasiones. La primera vez, en sede policial el día 23 de mayo de 2019 (folios 9 y siguientes); una segunda exposición, durante la entrevista que mantuvo con los psicólogos forenses, a propósito de la prueba preconstitutida y, en tercer lugar, su declaración en el plenario. La prueba preconstituida no se visualizó durante el acto del juicio oral puesto que, como se hizo constar en el auto de admisión de prueba, no reunía las condiciones técnicas adecuada.

Así, a juicio de este Tribunal, se puede apreciar una coincidencia sustancial entre todas las declaraciones que realizó la menor en fase de instrucción y la exposición que llevó durante el plenario, siendo coincidente su relato respecto a lo ocurrido en la noche del 30 de noviembre de 2018, sin que se pueda apreciar, ni tampoco se señaló por la defensa, en qué contradicciones suntanciales de su relato podría haber incurrido la menor, que hicieran dudar de la verosimilitud y espontaneidad de su testimonio, máxime cuando, como ha declarado de manera reiterada la Jurisprudencia del TS, que la persistencia en la incriminación no exige una repetición mimética y literal de las declaraciones de perjudicados y tetigos. Así se hizo constar, por citar la última resolución dictada al respecto, en el ATS de 30 de mayo de 2022: " Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

La representación de Abel apuntó que el contacto sexual que había mantenido su representado y la menor había sido con el consentimiento de la misma puesto que ambos habían quedado para verse y, según la defensa del procesado, con la intención de realizar actos de carácter sexual puesto que Belen sabía que el lugar elegido por la misma, era utilizado por las parejas para "besarse e intimar".

Pues bien, a criterio de esta Sala, Belen sufrió un ataque contra su libertad sexual, realizando un acto de carácter sexual para el que no prestó su consentimiento. Así lo dijo la menor durante el plenario, cuando afirmó que había quedado con el procesado "para besarse", pero nada más, sintiéndose obligada a practicarle una felación al procesado ante la instancia de éste, y porque, como la misma indicó " no sabía como negarse".

En relación a esta cuestión, procede traer a colación la declaración de los peritos psicólogos al respecto. Ambos destacaron, la escasa experiencia afectivo sexual que presentaba Belen siendo así que, incluso, había términos de carácter sexual cuyo significado desconocía (como el término eyacular cuando fue preguntada por ello en la Guardia Civil, folio 164. de ahí su confusión a la hora de afirmar si el procesado había eyaculado o no).

Además, según los peritos, esta falta de madurez de Belen se evidenció cuando la misma les indicó que el sitio en el que había quedado con Abel era solo "para besarse", entendiendo que "las personas para otro tipo de relaciones van a casas o a otro tipo de sitio no a ese".

Pero es que, aun cuando la menor tuviera intención, al quedar con el procesado, de realizar algún tipo de acto de carácter sexual, esta circunstancia no impediría que, llegado el momento, como así ocurrió, Belen no quisiera mantener ningún contacto sexual con Abel más allá de besarse, como ella misma admitió.

En definitiva, esta falta de experimentación afectiva y sexual supuso, según los psicólogos forenses, que la menor se expusiera fácilmente a situaciones como la vivida sin plantearse la posibilidad de que pudieran resultar potencialmente lesivas. Y dicha circunstancia fue aprovechada por el procesado para anteponerse a la voluntad de la perjudicada puesto que, como se explicará a continuación, el mismo tenía conocimiento de que se trataba de una menor de 13 años.

En efecto, esta Sala considera que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación de un delito de abuso sexual con acceso carnal bucal puesto que no existió consentimiento de Belen para dicha práctica sexual, pero es que aún cuando lo hubiera habido, que no es el caso, nuestro sistema jurídico sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 16 años ( art. 183.1 CP ), de forma que el consentimiento del menor, cualesquiera que sean las circunstancias en las que se produzca, se entiende "iuris et de iure" irrelevante a los efectos de considerarlo libre y válido .

En efecto, en vía de informe, la representación procesal del procesado invocó la existencia de error de tipo del artículo 14 del Código Penal, alegando que Abel actuó en la creencia de que Belen tenía, al menos 16 años, porque así se lo había dicho ella sin que tuviera forma de conocer que la misma no tenía esa edad.

Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17-2-2022 lo siguiente:

"que el recurrente sostiene que no conocía la edad del menor para conseguir que la existencia del consentimiento le exonere de la pena, ya que los tipos penales se enmarcan en el dato de la minoría de edad de 16 años como el elemento clave del tipo sobre el que gira la tipicidad de la conducta descrita en los hechos probados, pese a que exista consentimiento y colaboración del sujeto pasivo, ya que es su edad la que cualifica el ilícito penal.

Doctrina de la Sala sobre el " dolo de indiferencia" o eventual en cuanto al conocimiento de la edad del menor en los delitos sexuales con menores de 16 años .

Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante sobre alegatos relativos al alegado "desconocimiento de la menor edad de su víctima en actos de contenido sexual" apelando al dolo de indiferencia o dolo eventual:

1.- En la misma línea con lo expuesto se ha pronunciado esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 446/2020 de 15 Sep. 2020, Rec. 10664/2019 señalando que:"Se invoca un error de tipo, excluyente del dolo, bajo la alegación que el recurrente no conocía la edad de los menores y que éstos le engañaron sobre este dato capital. Sin embargo, el tribunal de instancia apreció positivamente y creíble la declaración del testigo Ramón que en el juicio dijo que aunque al principio mintió sobre su edad, luego le dijo que tenía 15 años, estaba en tercero de la ESO y que el testigo Rogelio tenía la misma edad. Ya hemos indicado que no se han apreciado contradicciones relevantes sobre este extremo en la declaración del testigo y el hecho de que este mismo delito no haya sido perseguido respecto de otras personas también investigadas no es óbice para que en este caso el conocimiento de la edad de las víctimas haya quedado acreditado a través de esta declaración que viene apoyada por las restantes inferencias a que antes nos hemos referido y que han sido destacadas por el tribunal de apelación: Apreciación de la apariencia física por los dos tribunales, informe pericial, capacidad de apreciación del acusado por su madurez, por su condición paterna y por el trato continuado con los menores, y evidencia notoria de que en las páginas de contactos es frecuente que los participantes mientan sobre la edad. Se trata de inferencias de todo punto razonables que corroboran el testimonio de los testigos y que completan un cuadro probatorio suficiente y racionalmente valorado."

2.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 se añade que:"Lo que expresa es que el acusado no intentó aclarar la edad de la víctima, lo que puede ser debido a un error o a la representación de una edad de la que se despreocupa -indiferencia respecto al elemento típico referido a la edad, que se incardina en el dolo eventual, que haría típica la conducta-. Pues bien la sentencia no declara probado que el recurrente no conociera, pudiendo haberlo hecho -el error es vencible para el órgano a quo-, que la menor, al tiempo de los hechos, tuviera once años de edad sino, según hemos expuesto, que el acusado, "no pensó que está pudiera tener menos de trece años, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor". Esta descripción fáctica no es subsumible, según lo dicho, en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas. El acusado, según se declara probado, "no intentó aclarar la verdadera edad de la menor". Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito".

3.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 204/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2122/201 9 se añade que: "Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa. No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse. El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o cuasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada . La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino. Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error. La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo. Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero (EDJ 2005/71467): "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error , abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero : "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo , sino de dolo eventual".

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo ): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

Pues bien, a criterio de este Tribunal, ha quedado acreditado que el procesado tenía conocimiento o, cuando menos, podía llegar a concluir, que Belen tenía 13 años. Así, durante el plenario, la perjudicada dijo que Abel sabía que tenía dicha edad porque así se lo dijo cuando empezaron a hablar semanas antes del día 30 de noviembre de 2018. La menor explicó que, además, el procesado tenía acceso a su perfil de Instagram donde había colgado una serie de fotografías de su último cumpleaños, en agosto de 2018, donde se venía globos , el número 13.

Por su parte, el procesado dijo que no sabía que Belen tenía 13 años puesto que ella le había dicho que tenía 16 años y que estudiaba el último curso de la ESO lo que le pareció creíble puesto que él recordaba que cuando tenía 16 años estaba terminado la Educación Secundaria. Según el procesado, por eso quedó con ella el día 30 de noviembre puesto que si hubiera sabido que era menor de 16 años, no habría tenido ningún contacto con la misma porque "sabía que se podía meter en un problema". Abel dijo que fue meses después, en marzo-abril de 2019, cuando Belen le dijo, a través de Instagram, que tenía 13 años, momento en le que cortó todo contacto con ella.

A juicio de esta Sala, el procesado tenía conocimiento de la edad de Belen cuando comenzó a contactar con ella semanas antes del día 30 de noviembre de 2018. Aun cuando, como dijo la defensa, Belen dijera durante su declaración en el plenario, que le había indicado a Abel que tenía 13 años, pero en sede policial y durante la exploración psicológica, refirió que no sabía si así se lo había dicho a Abel; sin embargo, como dijeron los peritos y también indicó la propia perjudicada, puede que no le hubiera dicho al procesado, exactamente, la edad que tenía, pero sí estaba segura que no le había mentido sobre la misma, diciéndole que era mayor.

Pero el conocimiento de la edad de Belen por parte de Abel se desprende del propio contenido de los mensajes que ambos se intercambiaron a través de Instagram.

En efecto, consta en autos que, junto con su denuncia, Belen aportó capturas de pantalla de la conversación que había mantenido con el procesado. Mediante auto de 10 de julio de 2019 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos acordó el estudio y análisis de las consersaciones mantenidas entre los perfiles " DIRECCION004" (del procesado) y " DIRECCION005" así como las fotografías y videos entre el 1 de mayo de 2018 y 27 de mayo de 2019 de los teléfono móviles intervenidos así como de las dos tablets además de la tarjeta de memoria del móvil del Abel (folios 86 y siguientes). Como consecuencia de dicha autorización de emitió informe pericial de fecha 16 de diciembre de 2020 elaborados por los Funcionarios de la GC NUM003 y NUM004, que se ratificaron en el contenido del mismo.

Ambos funcionarios advirtieron, en relación a las conversaciones de Instagram, que tras en el examen de dichos dispositivos, detectaron la existencia de imágenes correspondientes a las capturas de pantalla de las referidas conversaciones y que coinciden con las aportadas por la menor a propósito de la denuncia si bien en el atestado policial se encontraban ordenadas (folios 180 y siguientes).

A propósito del a cuestión debatida en este momento, destaca la conversación mantenida entre Belen y Abel con fecha de 14 de abril de 2019: " Belen: Mm por?; Abel: Así que; Belen: pero es que este verano me parece muy precipitado,. Podrías entenderlo por favlr; es que no he tenido tiempo; Abel: No, precipitado?jajaja si bastante estúpido fui de aceptar todos estos meses hasta verano de no quedar; Belen: Jesús María por favor. Te lo pido. Se comprensivo; Abel: el que es precipitado; Belen: Y yo no quiero perderla todavía. No me siento segura. Y no quiero pasarlo mal; Abel: pues conmigo y ya; Belen: Y hacerte sentir incómodo; Abel: de aquí a verano todavía queda. Eso se arregla; Belen: no; Abel: Sino con nadie, conmigo y ya; Belen: no quiero perderla contigo; Abel: Ni que fuéramos aquí ahora del siglo pasado dando importancia a una virginidad que luego van a entrarte dentro 6, 7 p más; Belen A ver pero es que tengo 13 años. No quiero perderla aun. A ver. Por favor. Yo te pido perdón por lo que hice. No puedes aceptar mis disculpas?; Abel: haremos algo; Belen: eh?; Abel: de momento solo habrá chupadas y si veo que lo haces muy bien pues ya con eso me bastará, y lo de hacerlo puede pasar a un segundo plano. Mejor?: Belen: vale. Pero nada de sexo. Por favor; S: depende de ti; Belen: yo te prometo que me esforzaré; Abel: y empezaremos antes del verano; Belen: antes de vernoa no puedo; Abel: vale, esforzarte? Depende de ti, varias veces serán; Belen: 2; Abel: que va, si para que acepto no tener sexo mas si se espera a verano. Es para como dijimos, estar quedando en verano a full. No esperar a verano para 2 en que cosas piensas?; Belen: pues dime un número por favor. NO quiero que sena muchas veces. Porque no quiero estar todo el verano pendiente de ti, no te ofendas; Abel: Ya lo vere, no estes pidiendo demasiado que te quedas sin nada, pendiente de mi no. Las quedadas será como 1 hora solos y ya. Así te vas luego hacer tus cosas; Belen: vale. Gracias. Supongo" (folios 182 y siguientes).

Durante el plenario, Abel reconoció haber enviado estos mensajes a Belen. Y, a juicio de esta Sala, no es creíble que, si como afirmó el procesado, nunca habría tenido contacto con Belen si hubiera sabido que tenía menos de 16 años, cuando ésta le dijo expresamente que "tiene 13 años" en el contexto de una conversación en la que claramente, Abel le pedía mantener relaciones sexuales, éste no hizo ningún comentario al respecto. No le pide explicación alguna sobre tal afirmación si, como dijo, es el primer conocimiento que tenía de la edad de Belen. Es más, continúa la conversación de contenido claramente sexual diciéndole a Belen que: "de momento solo habrá chupadas y si veo que lo haces muy bien pues ya con eso me bastará, y lo de hacerlo puede pasar a un segundo plano. Mejor?". Dijo el procesado que, tras dicho comentario de Belen, dejó de tener contacto con ella; sin embargo, la evidencia de que dicha conversación continuó contrasta con dicha afirmación del procesado.

En relación a esta cuestión, procede hacer referencia a la declaración de la madre de la perjudicada Marisol quien indicó que, en aquel momento, su hija no tenía teléfono móvil, pudiendo acceder a las redes sociales, únicamente, a través de otros dispositivos de la familia. Igualmente, explicó que no permitía a su hija salir sola los fines de semana o de noche, con sus amigas, más allá de dar un paseo por su zona de residencia. La excepción fue el día de la Noche en Blanco una festividad que se celebró en DIRECCION001 y a la que Belen acudió con toda al familia si bien permitió que diera un paseo con el resto de sus amigas, todas de su edad. En cuanto al aspecto físico de la menor, Marisol dijo que su hija tenía unas características físicas propias de su edad, no aparentaba ser mayor, vistiendo con ropa correspondiente a las niñas de su edad.

El procesado explicó que cuando vio a Belen no le pareció que tuviera menos de 16 años; sin embargo, esta Sala no puede compartir dicha afirmación. Consta en autos fotografías extraídas del dispositivo utilizado por Belen (folios 185). Se trata de fotografías de ella misma que, teniendo en cuenta la fecha en el que se hizo el análisis del contenido de los dispositivos (julio de 2019), se corresponderían con el aspecto que tenía la menor en un momento cercano al de comisión de los hechos.

Igualmente, durante el plenario se reprodujo el video que el procesado grabó el día 30 de noviembre de 2018 mientras la menor le practicaba una felación. En el mismo se puede ver, si bien de manera parcial, la cara y aspecto físico de Belen, siendo inaceptable, a juicio de esta Sala, teniendo en cuenta su fisonomía, que el procesado excluyese la posibilidad racional de que fuera menor de 16 años, con lo que si no se preocupó o interesó en averiguar la edad exacta, esto es, no excluyó la posibilidad de que fuera menor de 16 años, es que le era indiferente. En todo caso se estaría ante una duda y no ante una creencia equivocada y en esa tesitura lo obligado hubiera sido disipar las dudas antes de actuar y, si no se podía resolver, abstenerse.

"Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( STS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero )".

"Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente ; o, mejor, buscada situación de error . Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre . El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada . ( STS 4-03-2021, nº 204/2021, rec. 2122/2019 )

En consecuencia es de aplicación el tipo agravado del artículo 183.3 del Código Penal con acceso carnal bucal.

TERCERO.- La acusación pública y particular interesaron la condena del procesado como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 a) del Código Penal.

El art. 189.1 a), castiga "al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades". Agravando la pena, el apartado 2 a) del art. 189, cuando se utilice a menores de 16 años.

Tal y como señala la doctrina jurisprudencial respecto a este tipo penal, el tipo básico del art. 189 1 a) de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción.

Como segunda precisión, esta figura delictiva trata de preservar y proteger a los menores que al encontrarse en un período transcendental en su personalidad puede verse ésta afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de grabaciones. En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

El tipo penal -incluido en el capítulo V dedicado a los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y "la corrupción de menores" , no precisa para su estimación la concurrencia de un ánimo especial en el sujeto activo, directamente encaminado a conseguir la perversión sexual del sujeto pasivo, en suma su corrupción mediante una vida sexual prematura: Basta simplemente, que de una conducta puede naturalmente derivarse tales consecuencias, sin que, por último, sea preciso que tal resultado llegue a producirse realmente.

Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9 , se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10 , no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

En el caso de autos, no resultó controvertido que el procesado grabó a la menor la noche del 30 de noviembre de 2018 mientras la perjudicada le practicaba una felación. Así lo reconoció Abel, habiéndose reproducido dicho video durante el acto del juicio oral, en dos partes. En uno se pudo apreciar, en un primer momento, a la menor y al procesado besándose; y, en la otra, a la menor de rodillas, frente al procesado que tiene agarrada la cabeza de la menor, siendo evidente el acto de claro contenido sexual que la misma está practicando.

En relación a esta grabación, Belen dijo que se dio cuenta de que, en un momento determinado, Abel sacaba el móvil, pero ella no creyó que la estuviera grabando. La menor explicó que tuvo la convicción de que el procesado la había grabado cuando, meses después, Abel comenzó a amenazarla con difundir dicho video si no accedía a mantener relaciones sexuales con el mismo.

Por su parte, el procesado dijo que cuando Belen le estaba practicando la felación, sacó el móvil para grabarla. La perjudicada se dio cuenta y, según Abel, "asintió con los ojos", por lo que continuó grabándola. Además, añadió que cuando acabaron, vieron el grabación juntos porque ella así se lo pidió.

Este Tribunal considera creíble la versión expuesta por la perjudicada quien afirmó que no prestó su consentimiento para que Abel la grabase. Pese a que el procesado dijo que, durante la grabación, se podía apreciar cómo Belen miraba hacía la cámara y hacía un gesto asentimiento para ser grabada; esto no es lo que se pudo desprender del visionado de dichas grabaciones. En las mismas, se aprecia, claramente, que en dos ocasiones la menor levanta la mirada, lo que concuerda con su relato de hechos cuando afirmó que se dio cuenta de que el procesado sacaba el móvil, pero no se advierte que realice ningún gesto de consentimiento.

Pero aun cuando así hubiera sido, esto es, que Belen consintiera que el procesado la grabara, esta circunstancia no impide la concurrencia de los elementos del tipo delictivo del artículo 189.1 a) del Código Penal puesto que como advierte el ATS de 7 de abril de 2022: "Hemos indicado también que el bien jurídico protegido se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual ( STS 796/2007, de 1 de octubre o 332/2019, de 27 de junio, entre otras); destacando que las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considere también objeto de protección la dignidad del menor o su derecho a la propia imagen, justificando así la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre o 332/2019, de 27 de junio).".

Igualmente, consta en autos que Belen envió a Abel fotos total o parcialmente desnuda, así se desprende del resultado del análisis del contenido de los dispositivos electrónicos de ambos.

En efecto, consta en el informe policial (folios 191 y siguientes), fotografías enviadas desde la cuenta de la que hacía uso la menor a la del procesado Abel. Se trata de fotografías que fueron encontradas en el teléfono móvil marca Huawei modelo P-Smart FIG-Lx1 y la tarjeta de memoria externa Micro Sd de la marca Toshiba del procesado. En dichas fotografías se puede ver a la perjudicada con el torso desnudo y una fotografía (folio 195) en la que aparece totalmente desnuda si bien hay una línea blanca cruzando su zona genital.

Se trata de fotografías que Belen reconoció haber mandado a Abel porque él se las pedía, y le decía que "eso hacían las parejas". Por su parte, el procesado reconoció que la perjudicada le mandó esas fotos pero por su voluntad sin que él se las pidiera.

A juicio de esta Sala, dichas fotos también deben considerarse material pornográfico a los efectos del artículo 189.1 a) del Código Penal. Así, siguiendo, entre otras, la SAP Madrid de 19 de abril de 2021, confirmada por el ATS de 7 de abril de 2022: " no ofrece duda alguna que la fotografía en la que la menor mostraba sus pechos desnudos y que procedió a remitir al acusado merece, por su contexto y circunstancias, la consideración de material pornográfico, por las razones que se van a indicar a continuación.

En primer lugar, debe recordarse que en el propio artículo 189 del Código Penal se contiene una interpretación auténtica de lo que se considera "pornografía infantil" a efectos penales, al señalar que merece tal consideración todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexual explícita, real o simulada, y toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

Nótese que el precepto no hace referencia a "órganos genitales", como hace el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de mayo de 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 de diciembre de 2001, sino que el citado artículo 189 se refiere a "órganos sexuales", que es concepto más amplio que el de "órganos genitales", recordando en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ( STS nº 674/2018) que lo contemplado en esa normativa internacional constituyen un mínimo en la tipificación asumida por los Estados signatarios y no un máximo, por lo que no cabe excluir que la normativa interna de los referidos Estados pueda ofrecer un concepto más extenso de "pornografía infantil", en atención a la elevada protección que merece el bien jurídico protegido por estos delitos, esto es, la indemnidad sexual de los menores, teniendo en cuenta el enorme daño psicológico que las conductas que lo atacan puede generar en personas que están en fase de formación y desarrollo personal.

Que los pechos de una mujer encajan en el concepto de órganos sexuales no puede ofrecer duda alguna...Que los pechos de una mujer ejercen esa indudable función sexual se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, no ya solo porque considera delito sexual el tocamiento, no consentido, que recae sobre los mismos, como se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2018 ( STS nº 396/2018), 3 de diciembre de 2018 ( STS nº 615/2018) y 12 de noviembre de 2020 ( STS nº 601/2020), sino porque esa misma jurisprudencia los califica como "partes sexuales", como puede apreciarse, además de en la última de las sentencias citadas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2019 ( STS nº 38/2019) y 26 de noviembre de 2020 ( STS nº 636/2020), lo que es tanto como reconocer que son una parte del cuerpo de la mujer que ejerce una función sexual y que, por tanto, encajan en la calificación de "órgano sexual".

Finalmente, muy recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2021 ( STS nº 257/2021) recuerda los requisitos necesarios para considerar pornográfica una conducta o un determinado material, al señalar lo siguiente:

"La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisibles las convenciones sociales de cada lugar y momento; y c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.

Lo relatado en el factum se adentra claramente en lo pornográfico, sin que la realidad social permita, en este campo, rebajar tal calificación, especialmente cuando en este tipo de conductas resulta implicadas personas menores de edad, como ocurre en este caso, dada la necesidad de protección a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto las Naciones Unidas como la Unión Europea han promovido medidas adecuadas para proteger los derechos de ambas".

En definitiva, retornando al concreto supuesto objeto de enjuiciamiento en el presente proceso, la obtención por el procesado de tales fotografías de la menor exhibiendo sus pechos desnudos, no tenía otra finalidad que la excitación sexual del mismo, sin que se aprecie en tal conducta ninguna otra finalidad que pueda considerarse lícita, por lo que se acomoda, además, al concepto que pornografía infantil que viene sosteniendo la jurisprudencia con posterioridad a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como puede apreciarse en las sentencias del Tribunal Supremo a las que se ha hecho referencia, máxime cuando se trata de una conducta desplegada sobre una persona menor de edad, que merece una protección intensa de su indemnidad sexual por parte del ordenamiento jurídico y de los órganos judiciales, sin que las convenciones sociales admitan que personas adultas utilicen la visión del cuerpo desnudo de personas menores de edad con fines de excitación sexual. Y todo ello, por más que las imágenes en las que se asienta la presente condena fueran obtenidas y facilitadas con la complicidad de la menor, pues si se dio esta participación voluntaria fue precisamente por la actuación delictiva del procesado que, quebrantando el derecho a la indemnidad sexual de una menor de 16 años, así como el adecuado respeto del derecho a su propia imagen en un periodo de su formación en el que no se perciben con claridad los perjuicios que pueden derivarse de la circulación incontrolada de determinado material sexual que le hace referencia, impulsó a Belen a realizarse fotografíaa sexualmente explícitas.

En definitiva, en la conducta del procesado concurren todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de corrupción de menores del artículo 189.1 a) del Código Penal.

CUARTO.- La acusación pública y particular interesó que los hechos declarados probados fueran calificados como un delito de ciberacoso sexual infantil (sexting) del artículo 183 ter 2 del Código Penal.

Castiga dicho precepto al que " a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor ".

El delito consiste, por tanto, en que el autor se gane la confianza del menor o menores en cuestión con el fin de que el contactado le envíe o muestre imágenes de pornografía, debiendo concurrir también el elemento subjetivo del injusto del dolo de engañar con la intención de obtener del menor ese material. El bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad sexual y, con ella, el bienestar psíquico del menor. Por todo ello se entiende que el delito de embaucamiento es un delito de peligro, que adelanta las barreras de protección de los menores.

Asimismo, las STS nº 823/2015 de 24 de Febrero y STS nº 422/2018 de 15 de Febrero, entre otras, indican que el delito de embaucamiento de menores con fines sexuales es un delito de mera actividad que se consuma con el contacto, por los medios indicados, con el menor de dieciséis años, pese a que dicho menor no acceda a lo solicitado, y que protege el derecho de los menores al desarrollo de su personalidad, de su libertad sexual futura y de su indemnidad sexual, antes de que pueda verse truncada, y la mera solicitud de imágenes o materiales pornográficos, sean del tipo que sean, producen de por sí una intromisión en el normal y libre desarrollo de la sexualidad del menor y lesionan el bien jurídico que se trata de preservar.

Por ello, para que se perfeccione el delito no es preciso que el menor acceda a lo solicitado o que el autor consiga el material pornográfico que pretende, sino que el contacto por los medios indicados y el intento de engaño ya perfeccionan este delito de embaucamiento de menores de dieciséis años por medio de tecnologías de la información y de la comunicación.

Asimismo, y en cuanto al concepto de material pornográfico a los efectos de este tipo delictivo, debe tenerse en cuenta la STS 670/2019, que concluye, después de examinar las características del delito previsto en el artículo 189.1. a del código penal, y 183 ter 2 del mismo texto legal, que "La reforma operada por la LO 1/2015 introduce la consideración del legislador de que a los efectos de este delito se considera pornografía infantil, entre otros contenidos, todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales".

En el caso de autos, no resultó controvertido, como se hizo constar en el fundamento jurídico anterior, que el procesado tenía en sus dispositivos móviles fotos de Belen semidesnuda, con el torso al aire, y ropa interior o desnuda. Y que dicha fotos fueron enviadas por Belen a Abel como la misma reconoció. Pues bien, a juicio de este Tribunal, si embaucar, término utilizado por el artículo 183 ter 2 del Código Penal para configurar dicho tipo delictivo, es engañar a otra persona aprovechándose de su falta de experiencia o ingenuidad, resultaría difícil negar en el este caso la existencia de dicho embaucamiento de la menor si se toma en consideración que Belen tenía 13 años en el momento de comisión de los hechos, mientras que el procesado era 10 años mayor que ella.

Es cierto que Belen no relató cómo le pedía el procesado que le enviara dichas fotografías, pero sí advirtió que éste le insistía que se las mandara; ella no estaba segura pero él le pedía que lo hiciera porque "eso hacían las parejas". A juicio de esta Sala, esta alusión continua del procesado al hecho de que intercambiarse fotos desnudos se trataba de una práctica común entre las parejas pudiera haber llevado a Belen a remitirle las fotografías, teniendo en cuenta que, como indicaron los peritos psicólogos, la menor tenía una escasa experiencia afectivo sexual y se exponía continuamente a situación de las que carecía de herramientas psicológicas o habilidades para poder conjurar el peligro que pudieran suponer.

Sin embargo, y aun cuando se admitiera que sí se produjeron dichos actos de embaucamiento por parte del procesado, no procede aplicar el tipo delictivo del artículo 183 ter 2 del Código Penal.

En efecto, en este punto, procede traer a colación la Jurisprudencia expuesta, entre otras, por la STS 151/2019 de 21 de marzo que establece, al tratar la relación entre los delitos del art. 189 Cp y 183 ter. 2 Cp lo siguiente:

" 2. Tal como se acaba de reseñar, la defensa pretende en este motivo en primer lugar que se excluya la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del art. 189 [apartados 1 a) y 3 a)] y que se incluya en cambio en el nuevo delito de embaucamiento , previsto en el art. 183 ter.2. Argumenta para ello que lo que realmente hizo el recurrente fue contactar con menores de dieciséis años y ejecutar actos dirigidos a embaucarle para que le facilitara material pornográfico o le mostrara imágenes pornográficas en las que se represente un menor. Se trataría, pues, de acciones embaucadoras para obtener material pornográfico propio del menor, no para la producción como expresa el artículo 189.1 CP ; con lo cual, la penalidad aplicable ha de fijarse en abstracto en un techo de dos años de prisión, con la consiguiente reducción derivada de la apreciación de la atenuante cualificada acogida por la Audiencia.

El nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting , neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad.

Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas.

Por consiguiente, el acusado no sólo realizó actos preparatorios del tipo penal del art. 189 del texto punitivo (según algún sector doctrinal se trataría de una auténtica tentativa), sino que además ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que como dice la Audiencia utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet.

No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal , que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a).

Siendo así, el juicio de subsunción que realizó el Tribunal sentenciador se ajusta a las exigencias típicas del art .189 y rebasa claramente las previstas en el nuevo art. 183 ter.2 del C. Penal .".

En el caso que nos ocupa, la Sala considera que la comisión por el procesado del delito previsto y penado en el art. 189.1 a) del Código Penal absorbe al delito previsto y penado en el art. 183 ter 2, habida cuenta que aquél es un delito que comprende los actos dirigidos a la consecución de ese resultado, utilizar a la menor con fines exhibicionistas o pornográficos. De esta forma, si el embaucamiento de la menor y la solicitud dirigida a la misma para su exhibición pornográfica culminó en el sentido pretendido por el procesado, solo cabe condenar por el precepto penal más amplio, que es el del art. 189.1 a). No en vano, sentencias como la STS de 15 de enero de 2020, consideran el delito del art. 183 ter 2 como una tentativa del delito de corrupción de menores del art. 189.1 a); doctrina que ha sido ratificada por el ATS de 7 de abril de 2022.

QUINTO.- Por la acusaciones se interesó la condena del procesado como autor de un delito de ciberacoso sexual infantil o child grooming del artículo 183 ter 1 del Código Penal.

Según la STS de 24 de noviembre de 2021:

"En España la reforma 5/2010 introdujo un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción:

"el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".

La Ley Orgánica 1/2015 reformó esta artículo que pasó a ser el 183 ter, elevó la edad del menor a 16 años, suprimió la referencia a los arts. 178 a 183 -que había sido criticada por la doctrina, dado que los arts. 178 a 182, se refieren a agresión y abusos sexuales a mayores de 16 años- limitándose a los arts. 183 y 189. Elevó las penas a la mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño y se añadió un segundo apartado, cuando a través de los mismos medios se contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, la penalidad es inferior, 6 meses a 1 año.

El término Child Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años).

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años) puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años (ahora 16 años). Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años), y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

Respecto a la conducta típica habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

-El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189.".

En el caso de autos, no resultó controvertido que Abel y Belen concertaron un primer encuentro que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2018; sin embargo, en relación a este primer acto no ha quedado probado que el procesado previera dicho encuentro con Belen con la intención de llevar a cabo ningún acto de contenido sexual, con independencia de los hechos que ocurrieron con posterioridad y que son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 del Código Penal en los términos que se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

En efecto, durante su declaración, Belen no dijo que en las semanas previas a dicho día, sus conversaciones fueran de carácter sexual, ni que el procesado le propusiera mantener ese tipo de relaciones. Igualmente, la perjudicada relató que cuando quedó con Abel no había sido para mantener un encuentro sexual aunque sí admitió que el lugar en el que habían quedado iban las parejas a besarse. Y, durante el plenario, no se practicó ninguna prueba que permita concluir lo contrario.

Una vez ocurridos los hechos del 30 de noviembre de 2019 y del contenido de los mensajes que se intercambiaron el procesado y la menor en abril de 2019 y que se han reproducido anteriormente, ha quedado probado que Abel, haciendo uso de Instagram, proponía a Belen quedar para mantener relaciones sexuales: " Abel: No, precipitado? jajaja si bastante estúpido fui de aceptar todos estos meses hasta verano de no quedar; Belen: Jesús María por favor. Te lo pido. Se comprensivo; Abel: el que es precipitado; Belen: Y yo no quiero perderla todavía. No me siento segura. Y no quiero pasarlo mal; Abel: pues conmigo y ya; Belen: Y hacerte sentir incómodo; Abel: de aquí a verano todavía queda. Eso se arregla.. Abel: de momento solo habrá chupadas y si veo que lo haces muy bien pues ya con eso me bastará, y lo de hacerlo puede pasar a un segundo plano. Mejor?... Abel: que va, si para que acepto no tener sexo mas si se espera a verano. Es para como dijimos, estar quedando en verano a full. No esperar a verano para 2 en que cosas piensas?; Belen: pues dime un número por favor. NO quiero que sean muchas veces. Porque no quiero estar todo el verano pendiente de ti, no te ofendas; Abel: Ya lo vere, no estes pidiendo demasiado que te quedas sin nada, pendiente de mi no. Las quedadas será como 1 hora solos y ya."(folios 182 y siguientes). Igualmente, ha quedado acreditado que dichos encuentros que, al parecer, iban a tener lugar en verano no se llevaron a cabo.

Sin embargo, a criterio de esta Sala, no ha resultado probado que el procesado desplegara actos materiales para la consumación de dicho encuentro. Del contenido de las conversaciones se desprende que Abel hace referencia que podrían quedar "en verano", es decir, aproximadamente dos meses después del momento en el que se está produciendo la conversación. No se fijó fecha o época aproximada, ni lugar, ni la forma en la que dichos encuentros podrían llevarse a cabo.

En definitiva, no puede decirse que el plan del procesado fuera racionalmente apto para la consumación del fin propuesto. Abel no llevó a cabo ningún acto preciso para cumplir su deseo de concertar la cita que, únicamente, quedó en las esfera digital. Por consiguiente, procede la absolución del acusado por tales hechos.

SEXTO.- El Ministerio Público y la acusación particular interesaron la condena del procesado como autor de un delito de amenazas del artículo 171.2 del Código Penal.

El apartado segundo del artículo 171 dispone "Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.".

El bien jurídico protegido por el delito es la libertad, que da nombre al Título VI, del Libro II del Código Penal. El sujeto activo es cualquier persona que realice la acción típica de exigir el cumplimiento de una condición económico, cantidad o recompensa. La acción típica debe incluir la finalidad normativa de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, en la medida que se trata de un delito especial. Su naturaleza es la de delito formal, de mera actividad, que no precisa para su consumación la publicidad del hecho determinada por los verbos "revelar" o "difundir", ni que se obtenga el resultado querido de percibir la "cantidad" o "recompensa", lo que constituye la fase de agotación del delito. Cabría la tentativa en el supuesto de realizar la acción típica pero no conseguir la comunicación al destinatario.

En este caso, a criterio de esta Sala, ha quedado acreditado que el procesado Abel mantuvo conversaciones por Instagram con la menor perjudicada, llegando a presionarla para mantener relaciones sexuales a cambio de difundir las fotos de contenido sexual que Belen le había enviado así como el video grabado la noche del 30 de noviembre de 2018 practicándole una felacion al procesado.

Así se desprendió del testimonio claro y contundente de la menor al respecto. Belen dijo que, tras el encuentro del noviembre de 2018, siguieron manteniendo conversaciones por Instagram durante los meses de enero y febrero de 2019 hasta que ella decidió que no quería mantener ninguna relación sentimental con el procesado.

Belen explicó que Abel le insistió, lo que provocó que, en un principio, ella continuara con las conversaciones hasta que, definitivamente, decidió romper con el procesado. Esto hizo que el procesado, en marzo o abril, comenzara a mandarle mensajes diciéndole que tenían que quedar para tener relaciones sexuales, y si no accedía a sus deseos, publicaría las fotos que ella le había mandado y el video, momento en el que Belen constató que, efectivamente, Abel la había grabado cuando ambos se encontraban en la plaza del Museo DIRECCION000.

La perjudicada relató que esta situación le causó temor, razón por la que estaba dispuesta a acceder a los deseos de Abel ante la vergüenza que podía suponer para ella que dichas fotos fueran publicadas y circularan por las redes sociales, entre sus amigos o compañeros de clase. Por ese motivo, le dijo al procesado que quedarían, pero trató de que fuera más adelante, en verano, puesto que ya habría acabado el curso escolar y tendría más facilidad para acudir a los encuentros que Abel le exigía.

La verosimilitud de este testimonio se desprende del resto de elementos probatorios practicados durante el plenario.

Así, procede hacer referencia a la declaración de la madre de la menor. Marisol dijo que aun cuando notó que su hija había cambiado en su actitud puesto que no quería salir de casa y se negaba a acudir a DIRECCION003, donde vivían sus abuelos, no fue hasta que le pidió explicaciones sobre la foto de ella que le enseñó la vecina cuando Belen le contó lo que había ocurrido. Y esto permite avalar el testimonio de la perjudicada al respecto quien insisitó en el hecho de que solo cuando se enteró que una foto de ella circulaba entre sus compañeros de clase, ante la posibilidad de que fueran difundidas por Abel, el resto de fotos y el video, y como quiera que su madre la castigó por tales hechos, decidió denunciar lo que estaba ocurriendo puesto que comprendió que, castigada, no podía quedar con el procesado y éste difundiría el resto de fotos y video de contenido sexual. Esta era su mayor preocupación.

Igualmente, los peritos psicólogos, como hicieron constar en su informe, indicaron que, de los hechos ocurrido, Belen estaba más afectada por la posibilidad de que el procesado difundiera dicha material y no tanto por lo acaecido el 30 de noviembre de 2018 , hecho que no hubiera denunciado.

Pero, a mayor abundamiento, no puede obviarse el contenido de los mensajes anteriormente transcritos que el procesado reconoció habérselos mandado a Belen. De dichos mensajes, esta Sala puede desprender, con facilidad, que el procesado presionaba a Belen para concertar un encuentro con finalidad de mantener relaciones sexuales. Y ello pese a que la menor le pide en varias ocasiones que "sea comprensivo", "que no quiere perder la virginidad con él", " que tiene 13 años", "que no está segura", siendo así que Abel le contesta con expresiones tales como : " Abel: No, precipitado? jajaja si bastante estúpido fui de aceptar todos estos meses hasta verano de no quedar; . Abel: de aquí a verano todavía queda. Eso se arregl;.. Abel: Sino con nadie, conmigo y ya.. Abel: Ni que fuéramos aquí ahora del siglo pasado dando importancia a una virginidad que luego van a entrarte dentro 6, 7 p más.. Abel: haremos algo; Belen: eh?; Abel: de momento solo habrá chupadas y si veo que lo haces muy bien pues ya con eso me bastará, y lo de hacerlo puede pasar a un segundo plano. Mejor?: Belen: vale. Pero nada de sexo. Por favor; Abel: depende de ti; Belen: yo te prometo que me esforzaré; Abel: y empezaremos antes del verano; Belen: antes de verano no puedo; Abel: vale, esforzarte? Depende de ti, varias veces serán; Belen: 2; Abel: que va, si para que acepto no tener sexo mas si se espera a verano. Es para como dijimos, estar quedando en verano a full. No esperar a verano para 2 en que cosas piensas?; Belen: pues dime un número por favor. NO quiero que sena muchas veces. Porque no quiero estar todo el verano pendiente de ti, no te ofendas; Abel: Ya lo vere, no estes pidiendo demasiado que te quedas sin nada, pendiente de mi no. Las quedadas será como 1 hora solos y ya. Así te vas luego hacer tus cosas; Belen: vale. Gracias. Supongo" (folios 182 y siguientes). ".

Es cierto que Abel, al menos en estas conversaciones, no amenazó directa y explícitamente a Belen con difundir dichas fotos y el video, pero el hecho de que la misma aceptara quedar con Abel para mantener relaciones pese a que ese no era su deseo, diciéndole que "está dispuesta a esforzarse", a cambio de que no tenga sexo, aceptando, incluso, las "chupadas" que "le ofrece" el procesado, evidencia el miedo de la perjudicada a que el mismo difundiera dicho material para el caso de que no accediera a sus peticiones.

Además, en este punto, no puede obviarse la explicación que el procesado ofreció al respecto durante el plenario. Abel reconoció que la mandó dichos mensajes a Belen que él mismo calificó de "barbaridades" para que "le dejara en paz" y para que, según él, pensara que era "un monstruo" y dejara de escribirle y tratar de ponerse en contacto con él quien, al parecer, había iniciado una nueva relación de pareja.

Sin embargo, esta explicación del procesado resultó confusa y poco creíble para esta Sala en tanto que fácil le hubiera resultado bloquear a Belen, si ese era su deseo, cuantas veces hubiera sido necesario, hecho que no consta pese a que Abel dijo que lo había hecho en varias ocasiones.

Por consiguiente, a juicio de esta Sala, si mandó dichos mensajes a la menor fue para intimidarla y que accediera a los encuentros sexuales que él pretendía mantener. Esta actuación del procesado provocó en la víctima el consiguiente temor y angustia; sin embargo, dichos hechos no podrían subsumirse dentro delito tipo delictivo propuesto por las acusaciones.

En efecto, tal y como se hizo constar en la SAP de Barcelona de 27 de septiembre de 2019: "No cabe duda que el tipo invocado de chantaje del artículo 171.2º CP sugiere elementos coincidentes con la conducta ejecutada por el Sr. José pero el principio de estricta tipicidad impide la subsunción en dicho precepto. En efecto, la condición exigida -reanudar la relación- no puede calificarse de recompensa. Es cierto que la utilización en el tipo de chantaje del artículo 171.2º CP de los conceptos de cantidad y recompensa, como objetos alternativos, sugiere que la segunda no se integra solo por prestaciones dinerarias. Pero ello no significa que pueda entenderse como tal cualquier conducta o fórmula prestacional, en un sentido amplio, por parte de la víctima a quien se compele.

Y ello por dos razones de naturaleza sistemática. Una, derivada de una interpretación internormativa. En efecto, si acudimos al tipo especial de cohecho del artículo 421 CP, se podrá constatar cómo el legislador precisa la dádiva, el favor o la retribución como objetos de recompensa. Los tres objetos sugieren utilidad con valor económico o dimensión, al menos, tangible que no puede confundirse con una acción personal de sujeción de la víctima a la voluntad del victimario. En este sentido, llámese la atención cómo los tipos que se contienen en el artículo 443 CP, que castigan el abuso en el ejercicio de la función pública, no utilizan el concepto normativo de recompensa para definir la prestación sexual solicitada por el funcionario público a la víctima.

La otra razón, deriva de una interpretación intranormativa. El propio tipo especial de chantaje del artículo 171.2º CP previene, como subtipo agravado, que se haya conseguido "la entrega de todo o parte de lo exigido.

Es obvio que dicha condición de resultado sugiere que el objeto de prestación establecido como condición de la propia amenaza debe reunir características que le permitan su tratamiento traslativo.".

Esta circunstancia no concurre en el caso de autos. La posibilidad de difundir o revelar fotos de carácter sexual de la perjudicada colma la existencia del tipo en relación a la necesidad de que la amenaza se refiera a hechos relativos a la vida personal o familiar de la amenazada, pero la condición de acceder a sus encuentros sexuales no puede entenderse como "cantidad o recompensa" que también exige el tipo delictivo.

Ciertamente, los hechos podría incardinarse en el tipo delictivo del artículo 169.1 del Código Penal puesto que el procesado amenaza a la perjudicada con un mal que constituye un delito contra la libertad sexual e intimidad y le impone la condición de tener relaciones sexuales con él para no publicar los videos. No obstante, dicho tipo delictivo no fue objeto de acusación y aun cuando se trata de delitos homogénos, ambos contra la libertad, el delito del artículo 169.1º inciso 2 del Código Penal estaría castigado con unas penas de 21 meses de prisión (puesto que se aplicaría el subtipo agravado por haber cometido los hechos por un medio de comunicación si bien no se habría llevado a cabo su propósito puesto que no constar que dicha que las fotos y videos se hubiera colgado, no habiendo quedado acreditado que la foto que vio la madre de la perjudicada fuera difundida por el procesado), mientras que el delito del artículo 171.2 del Código Pena por el que formulan acusación las partes tiene una pena mínima de 4 meses de prisión. Y, conforme al principio acusatorio, el Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias y entre ellas la 347/2006 de 11 de octubre , 155/2009 y 198/2009 y el Tribunal Supremo en sentencias 465/2013 de 29 de mayo y 572/2011 de 31 de mayo.

SEPTIMO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Abel puesto que su participación directa y voluntaria en su ejecución ha quedado acreditada ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A propósito de esta cuestión, aun cuando no fue interesado expresamente por la defensa del procesado, procede abordar la posibilidad de que pudiera aplicarse como causa de exclusión de responsabilidad criminal o, incluso, como atenuante analógica, lo dispuesto en el artículo 183 quarter del Código Penal.

Según la STS de 28 de enero de 2020: "en relación a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 quater del Código Penal, la sentencia de esta Sala núm. 1001/2016, de 18 de enero, examina un supuesto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

Según, entre otras, la sentencia del TSJM de 5 de abril de 2022, entre otras: "Conviene empezar recordando que la cláusula exonerativa de la responsabilidad penal entraña una excusa absolutoria que requiere conforme a la letra de la ley y posterior exégesis jurisprudencial el cumplimiento de dos requisitos, por un lado que el consentimiento del menor de 16 años sea libre, o sea, exento de vis física o moral o vicio que lo enturbie, y por otro lado que la persona que se implique en el acto de contenido sexual sea próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, exigencia esta última con dos elementos unidos por la conjunción copulativa "y", de tal forma que han de converger ambos; su comprobación requiere acudir a criterios sociales imperantes. La proximidad en el grado de desarrollo o madurez exigirá descartar las situaciones de superioridad a la vista de singulares circunstancias personales como la experiencia vital o el crecimiento intelectual.".

En el caso de autos fácil es constatar que la proximidad en tiempo de vida no concurre pues la diferencia de edad entre el procesado y la menor era de 10 años en el momento de comisión de los hechos, y es la edad biológica o real la que ha de ser tomada en consideración, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que en la madurez y el desarrollo pueda tener la situación intelectiva del examinado.

La falta de concurrencia de uno de los requisitos impide apreciar la aplicación de dicha cláusula de exoneración de responsabilidad como tal.

En cuanto a la posibilidad de que pudiera ser apreciada como atenuante analógica, si bien es cierto la posibilidad de construir dicha atenuante, así lo indica la Circular de la Fiscalía General del Estado y a ella refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre del 2019, para que sea aplicable tal atenuante es necesario:

"Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.".

En el presente caso , ya hemos advertido que no existe proximidad de edad, y tampoco de desarrollo y madurez puesto que los hechos se han producido entre un adulto de 23 años y una menor de 13 años, sin que conste que el procesado tuviere alguna incapacidad de entender y comprender lo que aproximase su discernimiento a la edad de los 12 años. Así se desprendió del propio informe pericial aportado por la defensa. En efecto, durante el plenario, declaró, como perito, Miguel quien, ratificando su informe de 28 de septiembre de 2021 dijo que se había entrevistado con el procesado entre abril de 2021 y septiembre de 2021. El perito afirmó que el procesado presentaba una personalidad de base anancástica, escrupulosa y respetuosa con las normas; y en relación a la madurez del mismo explicó que existía una incongruencia entre su edad cronológica y su edad mental, con lo que la diferencia entre Abel y la perjudicada podría ser menor de 5 años. Sin embargo, el perito también reconoció que, como psiquiatra, su labor estaba orientada a la búsqueda de psicopatologías, que no se apreciaban en el procesado; no tanto al análisis de la madurez y edad mental del mismo que, según afirmó el propio perito, es una labor que llevan a cabo los psicólogos. No aplicó, como reconoció, ninguna de las pruebas ni tests que dichos profesionales aplican para determinar dicha madurez, afirmando, no obstante, que su intuición y trayectoria profesional podrían, en todo caso, afirmar la existencia de dicha inmadurez en el procesado.

Pues bien, a criterio de esta Sala, las consideraciones del perito de la defensa, no sustentadas en las pruebas apropiadas, no pueden ser tenidas en cuenta para entender acreditada, si quiera de manera parcial, la falta de madurez invocada en relación al procesado que pudiera repercutir en su responsabilidad criminal.

NOVENO.- El artículo 183.1 y 3 del Código Penal castiga el delito de abuso sexual con acceso carnal bucal a menor de 16 años con pena de prisión de ocho a doce años de prisión por lo que, en el caso de auto, al no concurrir ni agravantes ni atenuantes , se impone la pena de ocho años de prisión la que debe sumarse la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

Por su parte, el artículo 189.1 a) del Código Penal castiga las conductas allí descritas con penas de 1 a 5 años, por lo que, en el caso de autos, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, procede imponer al procesado la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

Asimismo el artículo 192 del Código Penal señala que:

"A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado."

En este caso estamos ante dos delitos contra la libertad sexual, uno de los grave, puesto que están castigados con penas de prisión superior a 5 años, y un delito menos grave, por lo que debe imponerse pena de libertad vigilada, que se cumplirá posteriormente a las penas privativas de libertad con una duración total de 8 años y con el contenido previsto en los apartados e), f), h) y j) del artículo 106 del Código Penal, en concreto:

prohibición de aproximarse a Belen a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre.

Prohibición de comunicarse con la misma por si o por terceras personas y por cualquier medio.

Prohibición de residir en el municipio de DIRECCION001

Obligación de participar en programas de educación sexual.

Asimismo señala el artículo 192 del Código Penal que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

En el caso de autos, teniendo en cuenta al número de delitos cometidos, procede imponer la mencionada pena de inhabilitación por un tiempo superior a 8 años al de la duración de las sumas de las penas impuestas.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la imposición de la pena de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de la Belen o de comunicarse con ellas por cualquier medio durante un periodo total de 8 años.

El artículo 57 del Código Penal dispone que:

"Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

En el caso de autos, y teniendo en cuenta la gravedad de los delitos cometidos y que han sido declarados probados así como la circunstancia de que fueron cometidos por el procesado la relación de confianza que surgió entre él y la perjudicada, procede imponer dicha pena por un periodo de 3 y 1 año más respectivamente de las penas privativas de libertad impuestas.

DÉCIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de agresión sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 .

En el presente caso resulta de aplicación el criterio jurisprudencial consolidado y al que se refiere expresamente la STS 317/13 a que hemos hecho referencia anteriormente, que señala que la determinación de la cuantía de la indemnización procedente en concepto de daños morales viene impuesta no sólo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP , y que ha de tenerse en cuenta el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado cuanto menor sea la edad de la víctima, -en el presente supuesto, de seis años de edad-. Dicha resolución, referida a un supuesto de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años de edad considera que "No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados". Continuando con que "Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (.) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos".

Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, declara que: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos ". "El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades". "Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial".

En el caso de autos, considera esta Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, máxime en el caso de autos, donde ha quedado acreditado, según la pericial psicológica elaborada a instancia judicial y la pericial de parte elaborada por la psicóloga María Cristina quien afirmó que estuvo tratando a Belen hasta julio de 2021, iniciando una intervención psicoterapeútica como consecuencia de las recomendaciones expuestas en el informe pericial previo. La perito dijo que trabajó con la menor para tratar de recuperar su autoestima y confianza en los demás, apreciando un daño psicológico por la experiencia vivida con imágenes intrusivas, conductas de evitación, ánimo depresivo, tratándose de consecuencias claramente derivada de las vivencias traumáticas sufridas, sin que pudiera apreciarse la existencia de otro foco de conflicto ajeno a dicha situación que pudiera ser el origen de tal sintomatología. La perito dijo que desde julio de 2021 no ha vuelto a tratar a la menor si bien recomendó que su mantuviera el tratamiento y la intervención.

En atención a dicha circunstancia procede cuantificar el daño moral en la cantidad de 3000 euros la cantidad que, en concepto de daños y perjuicios, debe abonar el procesado, con los intereses legales del artículo 576 de la LeC hasta completo pago.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y 240 de la lecr, las costas procesales serán de cargo del procesado, incluyendo las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación