Sentencia Penal 316/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 1078/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación debemos principiar por los alegatos expuestos por la representación procesal de la Acusación Particular y, en concreto, por el motivo atinente a la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional ( art. 19.3 de la LECrim).

Dicha cuestión fue objeto de análisis en sentencia por la Jueza a quo cuando hacía referencia al Auto de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial (Rollo de Apelación n.º 16/2021) que declaraba la competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de la causa.

Se explicitaba que el Auto de transformación de las diligencias en los trámites del procedimiento abreviado de 11 de mayo de 2018 como el posterior Auto de apertura de juicio oral se siguió por un delito de falsedad en documento público.

El Auto de 11 de mayo de 2018 acordó el sobreseimiento respecto de los investigados don Gonzalo y doña Ángela afirmado el Auto de la Audiencia Provincial mencionado que ello dejaba "...extramuros del procedimiento todas las cuestiones que la acusación particular anuda al delito de estafa agravada, relativas a las incidencias en el cobre del arrendamiento o al uso por los propietarios de esos documentos en procedimientos judiciales.."

Si acudimos al Auto de 11 de mayo de 2018 de transformación de las diligencias en los trámites del procedimiento abreviado el mismo es taxativo al apuntar como hechos a enjuiciar, y que son los que marcan el debate futuro de los hechos que deben ser valorados por el Juzgado de lo Penal, y que versan sobre una responsabilidad personal derivada de una inadecuada praxis en la profesión de arquitecto técnico por parte del acusado Sr. Nemesio.

Trayendo a colación la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) a propósito de la virtualidad, requisitos y funcionalidad del meritado auto de transformación en diligencias de procedimiento abreviado, podemos atender a la STS 869/2022, de 4 de noviembre, ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García. En esta resolución se consigna lo siguiente: "Exigencias de conocimiento de la"acusación" durante todo el desarrollo de la causa que modulan el contenido del auto por el que se ordena, en sede de procedimiento abreviado, la prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral.

En efecto, si bien dicho auto deberá contener una determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, ello no puede interpretarse en el sentido de que mediante dicho auto se constituye primaria o fundacionalmente la inculpación o el propio objeto del proceso.

El contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción la condición de sujetos pasivos del proceso.

La mención expresa que del artículo 775 se contiene en el artículo 779.1.4º, ambos, LECrim, adquiere una particular importancia para determinar, precisamente, el alcance funcional de la decisión prosecutoria que pone fin a la fase previa.

El auto de prosecución delimita el marco fáctico-normativo posible en el que la acusación puede formularse a partir de los hechos justiciables que, insistimos, han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa. El auto precisa un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse.

Pero, reiteramos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa.

Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, fórmulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

A modo de resumen, la delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las partes que ejercitan la acción penal, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa".

Como podemos observar, en esta resolución se relativiza el alcance del auto de transformación y se enfatiza que cumple una función de delimitación del marco operativo sobre el que, a la postre habría de actuar la acusación, marco que no se podría exceder.

Por su parte, en la STS 122/2020, de 12 de marzo, ponente Excma. Sra. Dña. Ana Ferrer García, se plasmó que: "Los contornos que para avalar la constitucionalidad del procedimiento abreviado marcó la STC 186/1990 de 15 de noviembre, al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1. 4ª LECRIM (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado, al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre ; 790/2017 de 7 de diciembre, o 94/2019 de 20 de febrero)".

De este modo, es claro que la acusación particular quedaba ceñida a la imputación ofrecida en el Auto de 11 de mayo de 2018 cuyo relato fáctico quedaba enmarcada en una falsificación de documento; razón por la que decae cualquier acusación por un delito de estafa agravada; y, por tanto, queda perfectamente delimitada la competencia del Juzgado de lo Penal para el conocimiento del delito objeto de condena.

A mayor abundamiento resulta de aplicación el artículo 788 de la LECrim que indica que: "6. Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia".

Debe destacarse que el Ministerio Fiscal interesó la condena exclusivamente por un delito del artículo 397 CP por lo que la competencia quedaba enmarcada en el ámbito del Juzgado de lo Penal.

Además, dicha conclusión será extensiva a la acusación interesada, por la Acusación Particular, del artículo 390.4 CP ante la falta de consideración de funcionario público del acusado y atendiendo al Auto de 18 de septiembre de 2018 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial (Rollo de Apelación n.º 758/2018) que refrió cuando resolvía el recurso subsidiario de apelación contra el Auto de transformación de las diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado - interpuesto exclusivamente por la Defensa del Sr. Nemesio- que "...es muy discutible que el arquitecto técnico (profesional liberal) que realiza un informe técnico sobre el estado de un edificio esté actuando realmente en el ejercicio de funciones públicas ( art. 24 CP), sin que la emisión de un informe mendaz por un particular pueda entenderse constitutivo de un delito de falsificación de documento (se trataría de una supuesto de falsedad ideológica del art. 390.1.4º, es decir, una modalidad omisiva a la que no se extiende el art. 392 CP).".

Debemos detenernos en explicar que cuando la Sección 5ª de la Audiencia Provincial (Rollo n.º 16/2021) en el Auto de 18 de marzo de 2021 declaraba la competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de los hechos ya tomaba en consideración: 1º) la exclusión de la estafa agravada del art. 250 CP en los hechos de Auto de transformación de diligencias previas; y, 2º) el dictado del Auto de 18 de septiembre de 2018 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en el Rollo de Apelación n.º 758/2018 cuando centraba los hechos investigados en el art. 397 CP; excluyendo el art. 390.1.4 CP por no ser el acusado funcionario público; y, el art. 392 CP por no ser punible la falsedad ideológica, vista la aproximación que había realizado el Auto de transformación de diligencias previas.

La Sala considera que el debate estaba centrado en el art. 397 CP.

La Acusación Particular no planteó alegaciones previas al inicio del juicio oral, conforme al artículo 786.2 de la LECrim, relativo a la competencia del órgano judicial iniciándose el interrogatorio del acusado; si bien, la Juez a quo decide suspender, momentáneamente, el juicio con el fin de determinar su competencia visto el escrito de conclusiones de la mentada acusación y tras apuntar que el debate de la litis debía centrarse en el delito del art. 397 CP.

Con posterioridad, se reanuda la vista sin que conste oposición alguna de la Acusación Particular, siendo de aplicación al final de la celebración del juicio oral lo previsto en el art. 788.6 de la LECrim que permite al Juez de lo Penal resolver lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio cuando no todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal.

Respecto a las restantes imputaciones, las de los los artículos 394.2 y 393 CP, debemos indicar que si acudimos al escrito de acusación (cuyas conclusiones se elevaron a definitivas) eran atribuidas al Sr. Gonzalo y a la Sra. Ángela (tíos del acusado) respecto de los que se sobreseyeron las actuaciones; si bien, debe indicarse que dicha petición de condena se basa en unos hechos que no fueron objeto de inclusión en el Auto de PA.

El Auto indicado delimitó los hechos por los que el inculpado debía ser acusado y en los mismos no hay referencia a la participación como testigo-perito de don Nemesio en procedimiento judicial alguno (tal como se pretende en el recurso), ciñendo el Auto de PA sólo a la emisión del informe-certificado.

Referir que en el supuesto del uso de documento falso quedan excluidos los autores de la falsedad.

A mayor abundamiento, el art. 394.2 CP hace referencia a la falsedad de uso de un despacho telegráfico u otro propio de dicho servicio (telegramas y similares) lo que no nunca sería aplicable al caso que nos ocupa.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- De otro lado, el recurso interpreta la condición de funcionario público del acusado con el objeto de subsumir los hechos en el art. 390 CP.

Dicha cuestión fue objeto de respuesta por la Jueza de instancia.

Siguiendo la SAP de Málaga, Sección 3ª, de 15 de marzo de 2021 debe indicarse que nuestro código penal regula tres clases de falsedad de certificados atendiendo al sujeto activo de la infracción: la cometida por facultativo, la librada por la autoridad o funcionario público y la realizada por particular incluida la de uso, ninguna de las cuales permite (a diferencia de la falsedad de documentos públicos u oficiales) la modalidad imprudente por lo que siempre será necesaria la concurrencia de dolo falsario, es decir la conciencia y voluntad del sujeto de transmutar la verdad para convertir en veraz lo que no lo es y, de este modo, producir las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico.

a).- Falsedad cometida por facultativo. Según establece el artículo 397 CP es la que realiza el facultativo que librare (es decir, diere o expidiere) certificado falso, debiendo entenderse por facultativo a cualquier persona cuya titulación (médico, farmacéutico, arquitecto, ingeniero etc.), reconocida a nivel institucional, le capacite para certificar con relevancia jurídica sobre determinados extremos relativos a la materia propia de su específico conocimiento. Naturalmente que si dicho facultativo fuese autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones este precepto entraría en un concurso aparente de normas con el del artículo 398 CP que, conforme al artículo 8 CP, obligaría a la aplicación preferente de este último tipo penal.

b).- Falsedad cometida por autoridad o funcionario público. Según establece el artículo 398 CP es la que comete la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa. Al igual que ocurre con la falsedad de documento público u oficial del artículo 390.1 CP, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que ese libramiento corresponda a la competencia propia normal de dicha autoridad o funcionario y que la mutación de la verdad se realice dentro de su correspondiente actividad funcional ( SSTS 02/04/2002, 04/06/2003, 12/01/2004, 26/07/2004, 16/11/2006 y 1149/2009 de 26 de octubre, entre otras). Si esa autoridad o funcionario no estuviere en el ejercicio de sus funciones, la certificación falsa tendría que penarse conforme al artículo 399, es decir como si se hubiese cometido por un particular, con la agravante genérica de prevalerse del carácter público que tenga el culpable del artículo 22. 7ª CP.

c).- Falsedad cometida por particular. Según establece el artículo 399 CP es la que comete el particular que falsificare una certificación de las designadas en los dos artículos anteriores penando también el mismo precepto el uso a sabiendas de esa certificación falsa.

A ello se une que el acusado no detenta actividad funcionarial alguna ni es autoridad.

La SAP de Baleares, Sección 1ª, de 11 de febrero de 2016 indica que el "... artículo 397 del Código Penal, al castigar al facultativo que librare un certificado falso, abre la vía para la posible contemplación punitiva de la falsedad ideológica cometida por particular pues, si certificar, según la doctrina jurisprudencial ( STS 27/12/00, entre otras) supone reflejar y hacer constar en un documento una verdad que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, resulta evidente que la falsedad del certificado afecta a la capacidad probatoria del documento, siempre y cuando, naturalmente, dicho documento haya sido elaborado por el particular que tenga la condición de facultativo capacitado para la expedición del mismo.

Así, en nuestro caso, estamos ante la certificación realizada por el aparejador de la empresa encargada de la ejecución de una obra privada con el fin de manufacturar la correspondiente factura y conseguir la correspondiente disposición patrimonial por parte de (...), propietario de la obra. Dicha falsedad consistió en la afirmación de existir más metros de los construidos reflejando una realidad inexistente..."

En el caso que nos ocupa el acusado Sr. Nemesio emitió en su mera condición de arquitecto técnico colegiado, atendiendo a los hechos probados, un informe de fecha 6 de febrero de 2012 (folio 633) afirmando que se habían realizado las obras recomendadas que permitirían una ITE favorable.

Es evidente que el acusado actuaba, exclusivamente, en su condición de arquitecto técnico colegiado sin que de ello se derive condición de autoridad o de funcionario público.

Debe indicarse que la cita a la STS n.º 1310/2002 no es extensible al caso que nos ocupa.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 viene referida a la Decano de un Colegio de Abogados a la que se considera que ejerce mando y tiene potestad sancionadora: ostenta la representación del Colegio; tiene funciones de vigilancia y corrección, y en definitiva, facultades de dirección, coordinación y supervisión de la ejecución de directrices que ponen de relieve su potestad de mando; y, en conclusión, su carácter de autoridad en los términos que recoge el citado artículo 24 del vigente Código Penal.

Expone dicha sentencia: "Dice el artículo 24 del vigente Código Penal que "a lo efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembros de alguna Corporación, Tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia".

Afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia que "a juicio de este Tribunal, los Decanos de los Colegios de Abogados, ostentan el carácter de autoridad a los efectos de ser sujetos pasivos de este delito. El vigente artículo 24 del Código Penal establece ligeras variantes con respecto al artículo 119 del Código Penal de 1973, al introducir en el concepto de autoridad a los "miembros de un órgano colegiado" que "tengan mando o ejerzan jurisdicción propia ". En tal sentido el artículo 3 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio (que reproduce literalmente el artículo 1 del Estatuto del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife) establece que los Colegios profesionales de Abogados son "corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", entre los que se encuentra -apartado 2º del mismo artículo- "la ordenación del ejercicio de la profesión y la representación exclusiva de la misma", y, entre las funciones que le atribuye el artículo 4 "cumplir y hacer cumplir a los colegiados las leyes en cuanto afecten a la profesión; y los Estatutos, normas y decisiones adoptadas por los órganos colegiados en materia de su competencia"; y en cuanto a la Junta de Gobierno -que, según el artículo 62, preside el Decano-, "ejercer las facultades disciplinarias respecto a los colegiados". Concretamente al Decano corresponde -artículo 67- "la representación oficial del Colegio en todas las relaciones del mismo con los poderes públicos, Entidades, Corporaciones y personalidades, de cualquier orden" y ejercer "las funciones de vigilancia y corrección que los Estatutos reservan a su autoridad" (en idéntico sentido, el artículo 64 del Estatuto del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife)".

Obviamente, el Sr. Nemesio actuó como mero colegiado y sin que sea extensiva la consideración de autoridad.

De otro lado, se debe dar respuesta a la invocada continuidad delictiva.

La sentencia combatida es taxativa al fijar como único documento falsario el expedido con fecha 6 de febrero de 2012 (folio 633 de las actuaciones) excluyendo expresamente la continuidad delictiva.

El respeto a los hechos probados no puede hacer variar a la Sala dicha conclusión.

Debe destacarse que el ya citado anteriormente Auto de la Sección 2ª, de esta Audiencia Provincial, de fecha 18 de septiembre de 2028 (Rollo de Apelación n.º 758/2018) ya venía referir cuando resolvía el recurso subsidiario de apelación contra el Auto de transformación de las diligencias previas por lo trámites de procedimiento abreviado que "...es muy discutible que el arquitecto técnico (profesional liberal) que realiza un informe técnico sobre el estado de un edificio esté actuando realmente en el ejercicio de funciones públicas ( art. 24 CP)."; añadiendo, a continuación, que no estábamos en presencia de hechos atípicos pues "...si bien con carácter general la documentación de mentiras por un particular no es típica (cfr. arts. 392 y 395, en los que queda excluida de forma general la tipicidad de la falsedad ideológica), la certificación de una falsedad (de nuevo: la documentación de una mentira) cuando se lleva a cabo por un facultativo (es decir, por una persona experta de una materia cualificado técnicamente para ello) está tipificada en el art. 397 CP."

Además, debemos exponer (tanto respecto a la solicitud de continuidad delictiva como al reconocimiento de responsabilidad civil que también se interesa en el recurso) que la doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras).

Debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación "en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral". La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia han sido ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación es el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46) y han supuesto la modificación de los artículos 790 y siguientes de la LECr, que han plasmado la prohibición de que la sentencia de apelación no pueda condenar al acusado que resultó absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas.

Es decir se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

La única posibilidad admitida de revocación para condenar o agravar en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, es que aquella no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero). En aquellas ocasiones en las que se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria ( STS de 14 de octubre de 2016 nº 767/2016).

Sin embargo este no es el caso de autos, los argumentos de la Acusación Particular para fundar un agravamiento de la condena (continuidad delictiva, responsabilidad civil, etc.) pivotan sobre la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de instancia. No se pretende obtener conclusiones jurídicas distintas manteniendo los hechos de la sentencia sino modificar estos con una revalorización de pruebas personales.

Ello conlleva desestimar de plano los motivos I y III del recurso de apelación pues atendiendo al expreso suplico del recurso se interesaba, exclusivamente, la nulidad con relación al motivo referido a la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

A mayor abundamiento, debe hacerse mención con relación al pronunciamiento interesado de la responsabilidad civil que éste fue descartado adecuadamente por la Jueza a quo atendiendo a los fundamentos recogidos en la sentencia.

Es importante destacar que como refiere la STS n.º 33/2003 que frente a la tesis "formalista que la actividades falsarias solo lesionan el bien jurídico de la confianza en el trafico mercantil alineándose con la postura mantenida por el recurrente. En realidad esta concepción reduce excesivamente la extensión y ámbito del bien jurídico protegido, ya que criminalizando las falsedades se trata de proteger también otros valores, como la confianza en la capacidad probatoria de los documentos, bien dentro de un proceso o en toda a clase de relaciones jurídicas entre particulares y entre éstos con la sociedad, el trafico económico e incluso con las entidades publicas de carácter estatal, autonómico o local. Es decir, la dimensión del bien jurídico protegido es mucho mas extensa y no se debe descartar de plano que, en algunas ocasiones la realización de actividades falsarias produzca, por si misma y sin necesidad de la concurrencia de infracciones patrimoniales, unos efectos dañosos de carácter económico que tienen su origen directo en la confección de los documentos falsos. Cuando estos sucede y se contrasta, como en el caso presente, que las actividades del sujeto activo produjere de manera directa y causal un perjuicio económico que se cuantifica en la sentencia y que se señala como indemnización económica en la parte dispositiva, no existen obstáculos para acordar la consiguiente responsabilidad civil.

El hecho de que se haga constar que no se ha podido determinar el destino de las cantidades que se extrajeron de las cuentas de los perjudicados, solamente sirve para eliminar el delito contra el patrimonio, pero no priva a las falsedades de sus efectos económicamente dañosos que debe ser indemnizados".

Ello entronca con lo expuesto por la Jueza a quo cuando en el fundamento de derecho quinto se explaya al respecto afirmando: "QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( art. 116.1 del Código Penal). Ahora bien, en el caso de autos no se constata la existencia de daño alguno derivado del delito enjuiciado, ya que se introduce múltiples cuestiones ajenas a la falsedad el certificado. Si se observa la petición de la acusación particular (folios 683 a 686), los folios 33 a 43 y folio 48 se constata que entre la denunciante, los caseros o la entidad inmobiliaria existían un problema, que tal y como dice la denunciante en su conversación con Nemesio (folio 48 y siguientes) deriva de que ésta fue denunciada por falta de pago. En este sentido, el contrato de alquiler se firmó en 2009 y al parecer de 2011 en adelante empiezan los problemas con las reformas de la vivienda que se recopilan en el documento obrante en el folio 47 de las actuaciones. Ahora bien, el informe favorable de la ITE se emite el 6 de febrero de 2012. El hecho de que el propietario no realizara posteriormente las obras y los supuestos perjuicios causados a la denunciante desde un punto económico y personal en nada tienen que ver con el acusado y el delito aquí enjuiciado, se trata de cuestiones entre la denunciante, la inmobiliaria y el propietario de la vivienda? cuestiones que, además, se trataron en el orden jurisdiccional correspondiente no procediendo entrar ahora a valorar dichas cuestiones pues todo ello se ciñe al artículo 250 del CP., el cual no es objeto de enjuiciamiento (véase el documento 682). En este sentido, se entiende que es tan palmaria la falta de relación entre el delito de falsedad enjuiciado y la responsabilidad civil interesada por la acusación particular que no procede reiterar la cita de la documental y los argumentos expuestos en el fundamento de derecho segundo, puesto que todo lo que refiere la acusación particular sobre los perjuicios sufridos se centran en la falta de realización de las obras, pero es que el certificado en nada influye en ello, pues ese problema, al parecer ya existía, en nada intervino el acusado en el mismo y todas las cuestiones relativas a la realización de las obras era una cuestión entre arrendador y arrendatario, siendo ambas partes meros testigos en este procedimiento".

Así, la SAP de Cádiz, Sección 4ª, de 6 de junio de 2022 refiere: "Por lo que hace el Recurso formulado por la Acusación Particular, se centra exclusivamente en la pretensión de indemnización, pretensión que debe ser rechazada, no solo por compartirse en esta segunda alzada los argumentos expuestos por el juez a quo, en cuanto a la inviabilidad de la pretensión, sino también porque como hemos visto, la conducta punible ha quedado reducida a la falsificación del certificado relativo al doc. 76 y es evidente que, quedando limitada toda responsabilidad civil ex-delito del art. 109 CP al hecho delictivo, ningún tipo de perjuicio económico consta se hubiera producido como consecuencia de la falsedad del tal certificado, por lo que el recurso de Apelación de la Acusación Particular debe ser íntegramente desestimado".

Todo ello sin perjuicio de entender que la estimación del recurso a los de la responsabilidad civil interesada conllevaría una vulneración de la doctrina expuesta ut supra al tratarse un agravamiento de la sentencia condenatoria para la que no se ha interesado nulidad pues ello conllevaría modificar los hechos probados con una revalorización de pruebas personales que se haría necesario para un pronunciamiento atinente a la responsabilidad civil derivada del delito incluso se interesa, por primera vez en el procedimiento, una responsabilidad civil subsidiaria derivada de un seguro de responsabilidad civil.

Los motivos y el recurso de la representación procesal de DÑA. Remedios deben ser desestimados.

TERCERO.- Por la Defensa de D. Nemesio se alega, en líneas generales, error en la valoración de la prueba efectuada, argumentándose que la conducta del recurrente no podía ser subsumida en el tipo penal objeto de condena, razones por las que la sentencia de la instancia debería haberlo absuelto con todos sus pronunciamientos favorables.

Lo cierto es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones por las que de antemano deben descartarse cualquier vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley ( STSJ n.º 68/2021, de Castilla y León, de 24 de septiembre de 2021).

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos y de los acusados, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por la Jueza de instancia impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el acto de juicio, se estima que la Magistrada de instancia hizo una valoración adecuada y lógica de la misma, y que procedió correctamente a dictar una sentencia condenatoria.

Se pretende por la Defensa del recurrente considerar atípica la conducta del acusado cuando el mismo ha reconocido los hechos y así se hace constar en el escrito del recurso interpuesto.

Se dice, expresamente, que el investigado firmó el documento aunque se pretende restar valor al mismo diciendo que se certificaban unas obras no realizadas de muy escasa entidad.

Sin embargo, lo cierto es que dicho informe permitió que la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna acreditara que la vivienda sita en la DIRECCION000 cumplía el deber de conservación de las edificaciones según el Certificado de Inspección Técnica de la Edificación.

Debe destacarse que no es acorde considerar que el informe emitido quedara condicionado al cumplimiento por terceros (los tíos del acusado) de la promesa de llevar a efecto las reparaciones debidas.

La SAP de Ceuta, Sección 6ª, de 29 de marzo de 2022 expone en un supuesto de un certificado médico falso que: "El delito de falsificación de certificados: Haciendo uso de la posibilidad de formular conclusiones "alternativas" conforme con los artículos 650, 653, 781 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, en buena técnica legislativa, habrían de calificarse de "subsidiarias", ambas acusaciones entendieron que los hechos punibles que atribuyeron definitivamente a los acusados eran constitutivos, con carácter principal, del delito previsto en el artículo 397 del Código Penal, que establece lo siguiente:

"El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses".

Todos los elementos de dicha infracción, muy criticada doctrinalmente por razones en las que se innecesario adentrarse en esta resolución, concurren en el presente caso a tenor de los hechos considerados probados en atención a lo siguiente:

a) El objeto material sobre el que recae la acción punible es un certificado. Para la concreción de lo que debe tomarse como tal debe tenerse en cuenta lo que sigue:

a.1) Por la ubicación sistemática del precepto dentro del capítulo del Código Penal que castiga las "falsedades documentales", el certificado debe de encajar, en una primera aproximación, en el concepto de documento.

a.2) Conforme con el artículo 26 del Código Penal, "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Dentro de ello encuentra cabida el "Informe de Visita" referido en los hechos probados. Se trata de un papel, que es el material con el que se confeccionan los documentos por antonomasia, en el que se recoge toda una serie de manifestaciones de conocimiento sobre la asistencia médica en varias ocasiones a Rodolfo y su estado de salud una serie de días concretos, plasmadas en él y asumidas con su nombre y firma por una persona determinada ( Ruperto). Las circunstancias en él reflejadas no son irrelevantes. La concurrencia de cualquier padecimiento físico o mental que impida el desarrollo de una actividad laboral constituye, en principio, un supuesto de incapacidad temporal conforme con el artículo 169 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Dicha situación se erige en virtud del artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en una causa de suspensión del contrato de trabajo. La importancia de acreditar que se está incurso en la misma, al margen de las prestaciones públicas derivadas de ello, es más que notable si se tiene en cuenta que el artículo 54.2.a) de este último cuerpo legal aludido establece como un motivo de despido disciplinario "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo". No puede dejarse de hacer notar a este respecto que se entregó emitió el "informe" precisamente para justificar los motivos por los que el Sr. Rodolfo había dejado de acudir durante seis días a prestar los servicios remunerados que venía desempeñando para Aparcamientos Municipales y Gestión Vial de Ceuta S.A., como le había instado la misma.

a.3) El Código Penal no ofrece, por el contrario, un concepto de certificado. Como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 20/12/2016 o 11/02/2021, para saber qué debemos entender como tal debe acudirse al sentido común del término. A este respecto, como siguen señalando las mismas resoluciones, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, al que debe acudirse dada su autoridad, define certificar en su primera acepción como "Asegurar, afirmar, dar por cierto algo". El certificado, pues, es el documento en el que se plasma ello. Se trata de una declaración de conocimiento en la que, parafraseando la sentencia del mismo órgano de 07/05/2010, se refleja y hace constar una verdad, que se conoce y se aprecia por haber sucedido y existir efectivamente. No se requiere, como es de ver, una forma especial de consignar los datos de que se traten, utilizar formularios concretos ni emplear fórmulas o palabras rituarias, como "certifico", "certificación" o "certificado". Tiene que estarse a su contenido material y a su finalidad de adverar o acreditar hechos. Todo ello concurre en el "Informe de Visita", que, como poco, habría de calificarse como tal. Se ha acreditado que hacía referencia al estado de salud y asistencia médica prestada a Rodolfo en unos días concretos y con un objetivo concreto, que, además, se especificó en él: justificar que se habían sufrido durante los mismos una serie de padecimientos físicos.

b) El sujeto activo de la infracción tiene que ser un "facultativo". Como en el caso de los certificados, el Código Penal tampoco recoge un concepto de ello, aunque muchos preceptos empleen el término. Mucho podría discutirse doctrinalmente sobre cuál es su completo alcance pero lo cierto es que, si algo hay difícil de cuestionar, es que, cualquiera que sea, siempre comprenderá dentro de los mismos a los médicos, como se ha acreditado que es el caso de Ruperto. Ello se corresponde con el sentido más vulgar del término y con la séptima acepción del ya citado Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

c) El núcleo de la acción consiste en librar certificados falsos, sobre lo cual tiene que precisarse lo siguiente:

c.1). Por librar, relativo a un certificado, debe entenderse dar o expedir, como habría ocurrido con el "Informe de Visita", que se creó y entregó a Rodolfo por petición del mismo, según se ha probado.

c.2) El libramiento tiene que realizarse en el desempeño de las labores propias del facultativo. Nos encontramos ante un delito especial propio, de forma que la actuación vinculada a una concreta condición subjetiva es lo que justifica su punición de forma específica. Ello concurre en el presente caso dado que se ha acreditado igualmente que el documento calificable como certificado se expidió por un médico, actuando específicamente como tal, plasmando en él los conocimientos técnicos de la materia que es propia de su ciencia y, además, con ocasión de su desarrollo como tal en un centro de salud.

c.3) La falsedad de la certificación no debe entenderse en el sentido de que se hubieran llevado a cabo alguna de las actuaciones que contempla el artículo 390.1 del Código Penal. La infracción prevista en el artículo 397 de dicho cuerpo legal constituye por su pena un tipo privilegiado. En concordancia con ello, como mantuvo el Tribunal Supremo en su sentencia de 20/12/2016, la conducta falsaria sancionada en él es más amplia, cometiéndose cuando su contenido sea inveraz o, como añadió a lo razonado en dicha resolución la de 11/02/2021 del mismo órgano simplemente, cuando se afirme o dé por cierto una cosa que no lo es.

Desde tal perspectiva, el delito se habría cometido por narrar que se había asistido a una persona, se le habían prescrito unas pruebas diagnósticas y unos medicamentos y que se habían apreciado una serie de dolencias a pesar de que, como se ha acreditado, ello no se correspondía con la realidad. Sería indiferente, por lo tanto, que Rodolfo padecido verdaderamente algún tipo de enfermedad los días allí indicados, lo que, en cualquier caso, se ha probado que era igualmente incierto.

c.4) El bien jurídico protegido por el delito castigado en el artículo 397 del Código Penal, como inciden también las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2016 o 11/02/2021, son la garantía de la seguridad del tráfico jurídico y la veracidad de los instrumentos probatorios. Sólo si se han puesto verdaderamente en peligro dichos valores podrá entenderse cometido el delito, como todas las falsedades, según la lógica doctrina sentada por ese mismo órgano en sentencias como las de fechas 26/09/2002 o 07/05/2000. Ello ocurre en el presente caso fuera de cualquier duda. De un lado, la mutación de la verdad que se plasmó en el documento que se ha considerado certificación no es burda o grosera, de manera que no pudiera pasar inadvertida a cualquier persona. La utilización de un modelo propio del sistema de gestión del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y los términos utilizados por el mismo alejarían cualquier sospecha sobre su procedencia y seriedad de cualquier persona media. Además, su fuente de procedencia (alguien que ejerce como médico) sería la lógica de esperar. De otro, se vieron afectados los datos esenciales que se querían documentar, cuya relevancia a efectos laborales, como ya se ha apuntado, no era nimia.

El argumento esgrimido por el letrado de Rodolfo en su informe final sobre que en atención al principio de intervención mínima no cabría condenarlo, argumentado que la conducta que se le atribuía era algo que hacía todo el mundo, sin que pudiera castigarse a unas personas sí y a otras no, debiendo estarse a lo que vendría ser la costumbre, ninguna virtualidad puede tener. En primer lugar, parece confundirse que se realicen prácticas similares con cierta asiduidad con que se descubran las mismas. En segundo lugar, no puede menospreciarse la importancia que dentro de la economía de un país, el buen funcionamiento de los servicios públicos, en su sentido más amplio, y el mantenimiento del equilibrio entre gastos e ingresos de la Seguridad Social tiene la debida justificación de las inasistencias al trabajo por motivo de enfermedad".

Atendiendo a lo expuesto es evidente que el informe dado por el recurrente con fecha 6 de febrero de 2022 emitiendo una inspección técnica de la edificación favorable, basándose en un contenido material falso (la falta de realización de las obras requeridas de una inspección desfavorable anterior que venían referidas a la necesidad de subsanar unas patologías en la estructura vertical y horizontal así como en la cubierta) llevó a la Gerencia de Urbanismo a considerar que la vivienda sita en la DIRECCION000 cumplía el deber de conservación de las edificaciones según el Certificado de Inspección Técnica de la Edificación.

El Auto de la Sección 2ª, de esta Audiencia Provincial, de fecha 18 de septiembre de 2028 (Rollo de Apelación n.º 758/2018) ya mencionado indicaba que el concepto de facultativo del art. 397 CP no debe entenderse limitado al personal médico, sino que es aplicable "...a las personas expertas en una materia que disponen de una especial cualificación en la misma. La propia ley califica como "facultativo" al técnico que realiza el informe/certificación para la superación de la inspección técnica de una edificación (cfr. art. 154 Ley de Ordenación del Territorio de Canarias)".

Por lo demás, no podría valorarse la aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que la Magistrada a quo no se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

Dice la STS n.º 462/2020 que: "Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero, 699/2000 de 12 de abril)".

La lectura de la sentencia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, la Jueza a quo ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción, rechazando las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. ATS n.º 707/2020) sin que mediara duda alguna, respecto de los hechos cometidos, de la Jueza de lo Penal que permita invocación alguna del principio in dubio pro reo o vulneración del principio de presunción de inocencia.

Referir respecto del principio de intervención mínima, al que ya hemos hecho alusión anteriormente, que se pretende infringido que "no es un principio de interpretación de los tipos sino un principio propio de un estado de democrático y social que se dirige al legislador a fin de que tan solo se recurra al derecho penal para sancionar las conductas más graves que impiden la convivencia y paz social, por cuanto el derecho penal comporta las sanciones más graves a los derechos fundamentales de los ciudadanos, y una vez que se constata que no sirven a tal efecto sanciones de naturaleza no penal, pero en ningún caso, tipificada penalmente una conducta y acreditados indiciariamente los requisitos legales de esta puede un órgano judicial, sujeto al principio de legalidad, acudir a principio de intervención mínima para excluir su persecución" ( AAP de Barcelona, Sección 21ª, de 11 de octubre de 2018).

Los motivos deben ser desestimados.

CUARTO.- Con relación a la falta de dolo alegada debe referirse que el acusado reconoció, en el plenario, que emitió el certificado a sabiendas de que las obras no se habían llevado a cabo pero en la confianza de que sus tíos iban a realizarlas de inmediato.

Sin embargo, debe decirse que si bien tradicionalmente se ha venido considerando que el dolo requiere el conocimiento (cierto) y voluntad de realización del tipo objetivo, la adopción progresiva por la teoría y la jurisprudencia de la teoría de la imputación objetiva ha llevado a la consideración de que lo esencial del tipo objetivo reside, no en la realización causal del resultado, sino en la ejecución de una acción generadora de un riesgo no permitido; y, del mismo modo, el dolo ha dejado de caracterizarse con referencia a la voluntad consciente de realización del resultado para identificarse con el conocimiento de la peligrosidad concreta de la conducta emprendida. Conforme a este planteamiento, la jurisprudencia ha concluido que si "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en la que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual" ( STS 23-4-1992).

A partir de aquí, el concepto de dolo ha continuado su proceso de normativización, y el contenido del dolo, en los supuestos límite en los que debe ser diferenciado de la imprudencia, se ha vinculado no ya con la existencia del conocimiento, sino con la relevancia del conocimiento para la decisión. El autor doloso es consciente de la peligrosidad concreta de la acción -conoce el riesgo-, pero el conocimiento del peligro no es relevante para su decisión (decide actuar de todos modos); el autor imprudente, por el contrario, define por descuido la situación de una forma incompleta, no se percata por error de la peligrosidad de su conducta -o valora erróneamente la intensidad del peligro-, pero si no hubiera actuado en la situación de error motivada por su descuido, habría omitido la acción peligrosa (el riesgo sí que era relevante para su decisión, si bien por error no se percató del mismo o no lo valoró correctamente).

De este modo, modernamente se sostiene que el autor que actúa definiendo la situación de una forma incompleta (es decir, sin un conocimiento actualizado de la peligrosidad concreta de su conducta), pero que no lo hace por descuido (error) sino sencillamente porque la posibilidad de realización del peligro no es relevante para su decisión (le es indiferente), actúa con dolo y, en consecuencia, con la culpabilidad mayor que corresponde al autor doloso frente al autor imprudente.

En este sentido, se afirma que actúa dolosamente quien "tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda" ( STS 19-2- 1999); o, como se ha afirmado más recientemente, que "en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP" ( STS 2-4-2009). Esta situación debe ser apreciada cuando el autor "ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, (de modo que) obra con indiferencia y, por lo tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras, ha obrado" ( SSTS 20-7-2006, 2-4-2009) y "en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho" ( STS 2-4-2009).

Y es evidente que en el caso que nos ocupa el acusado creó una situación generadora de un riesgo no permitido que ha conllevado un resultado prohibido; es decir, el acusado sabe que con su actuar se incumplían las normas básicas de la seguridad del tráfico jurídico y protección de la fe pública, lo que hace inabordable una actuación sin dolo como se propone en el recurso y sin que sea exculpatorio el compromiso adquirido por los propietarios de la vivienda de llevar a cabo el acometimiento de las obras o el mero inicio de las mismas que no fueron concluidas.

Como refiere la STS n.º 1220/2005: "El dolo falsario no es sino el dolo del tipo que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sabiendo el sujeto que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Conforme a ello, en nuestro caso resulta evidente la improsperabilidad del motivo que pretende, en realidad, discutir la prueba y que ha sido formulado por error iuris, de ningún modo apreciable atendido el contenido de los hechos probados que, con claridad, contemplan todos los elementos propios de esta infracción criminal, incluidos los subjetivos, como la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, para convertir en veraz lo que no lo es, dolo falsario consistente en querer mentalmente la alteración de la verdad" al decir así la Jueza de lo Penal: "...elaborando el mismo un informe de fecha 6 de febrero de 2012, presentado ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna en fecha 13 de febrero de 2012, declarando haber realizado una nueva visita al citado inmueble donde de manera inveraz declara haberse realizado las obras recomendadas que permitirían una ITE favorable, dando con ello lugar al certificado emitido en fecha 22 de febrero de 2012 por la Gerencia Municipal de Urbanismo de que la citada vivienda cumplía con el deber de conservación de edificaciones".

Es evidente que en la normativa, vigente al momento de comisión de los hechos, sobre la inspección técnica de edificaciones y en especial en el art. 153.1 del texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobados por Decreto 1/2000, de 8 de mayo se dispone que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, con sujeción a las normas sectoriales que les sean de aplicación, realizando los trabajos y obras precisos para conservarlos o rehabilitarlos, a fin de cumplir en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo establecido por el planeamiento.

Además, el artículo 9.1 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, explicitaba que los propietarios de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, comprende con carácter general, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso, y en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad universal y ornato legalmente exigibles, así como realizar obras adicionales por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano, hasta donde alcance el deber legal de conservación. Aunque dicha norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, el artículo 15.1 prevé que "El derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones comprende con carácter general, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes siguientes:

a) Dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística.

b) Conservarlos en las condiciones legales de seguridad, salubridad, accesibilidad universal, ornato y las demás que exijan las leyes para servir de soporte a dichos usos.

c) Realizar las obras adicionales que la Administración ordene por motivos turísticos o culturales, o para la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano, hasta donde alcance el deber legal de conservación..."; es decir, de idéntico alcance normativo.

Con base en las disposiciones vigentes se elabora por el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna una Ordenanza Local para establecer la obligación formal de los propietarios de edificaciones de acreditar el cumplimiento del deber de conservación impuesto en la normativa urbanística. Dicha Ordenanza Local se aprobó con fecha 17 de septiembre de 2007 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife n.º 194, de 6 de noviembre de 2007, donde se establece (art. 2) que la obligación formal de acreditar el cumplimiento del deber de conservación de la edificación se verificará mediante la obtención por cuenta y cargo del propietario de certificado expedido por técnico competente visado por el Colegio Oficial correspondiente, en la forma y plazos que se establecen en la presente Ordenanza, y su posterior presentación en el Registro de Inspección Técnica de la Edificación de la Gerencia Municipal de Urbanismo (idéntica redacción mantiene el art. 2 de la posterior Ordenanza Municipal de la Inspección Técnica de las Edificaciones en el término municipal de San Cristóbal de La Laguna -BOP de Santa Cruz de Tenerife n.º 103, de 12 de agosto de 2015).

Así, atendiendo a la exposición de motivos de la Ordenanza Local, con dicha obligación formal de obtener el certificado de Inspección Técnica de la Edificación se persigue concienciar, con la colaboración de los técnicos competentes, a los ciudadanos que deben de realizar controles técnicos periódicos del estado de la edificación al objeto de conocer las patologías, de la cual se derivarán actuaciones inmediatas para evitar que su demora incremente el coste de reparación, lo que redunda en una mejor conservación general de la edificación, y desde una perspectiva global un mayor conocimiento y control del estado de conservación de la edificación de toda la ciudad. Para el buen funcionamiento y cumplimiento de este régimen de inspección de edificación, es indispensable la colaboración y participación directa de los distintos agentes sociales, y en particular los colegios profesionales, ya que ellos, a través de sus técnicos y previa petición del propietario del edificio, van a ser quienes lleven a la práctica la inspección de la edificación y el control del estado de las mismas. El informe técnico emitido va a permitir el conocimiento del estado de la edificación de forma puntual y la corrección de cuantas deficiencias afecten al deber de conservación, subsanándose éstas.

En definitiva, estamos ante una falsedad que incidía directamente en la infracción de la normativa que debían atender los propietarios de edificaciones, en cumplimiento de sus deberes y obligaciones, y que eran conocidas por el acusado como arquitecto técnico colegiado que llevó a cabo la emisión de un informe de inspección técnica de la edificación favorable.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,