Sentencia Penal 34/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 78/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis nº 1 y 3 b) del Código Penal, en relación con el art 25 de la LOEX, en concurso real con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del Código Penal, con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del Código Penal y con otro delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código Penal.

En relación al primero de tales delitos, el art. 318 bis nº 1 del Código Penal castiga al que "intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros ". A su vez, el art. 318 bis nº 3 b) prevé una agravación de la pena " cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves".

Como nos recuerda la STS de 24 de julio de 2019 "en lo que respecta al delito de inmigración ilegal, tipificado en el art. 318 bis del C. Penal, se afirma en la STS 385/2012, de 10 de mayo, que la doctrina tiene también declarado que debe entenderse por inmigración ilegal la que se produce con infracción de la normativa reguladora del tema, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país.

Y en lo que se refiere al bien jurídico que tutela el art. 318 bis del C. Penal , esta Sala lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( SSTS 569/2006, de 19-5 ; 153/2007, de 28-2; 770/2007, de 19-9 ; 801/2007, de 29-9; y 823/2007, de 15-10).

El delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios.

Además de la creación del art. 177 bis, y como consecuencia de la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las normas contenidas en los arts. 313.1 y 318 bis.

Y en el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se expone que "resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el artículo 318 bis. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del artículo 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE ; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante. De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias".

Por consiguiente, a partir de las reformas penales de 2010 y 2015 todo apunta de forma clara a que el tipo penal del art. 318 bis protege ahora el bien jurídico consistente en el interés del Estado -y de la Unión Europea- en el control de los flujos migratorios. Se reconoce así que el bien jurídico se centra actualmente en la legalidad de la entrada, ubicándose así su objetivo en la tutela de un bien colectivo o supraindividual y quedando la tutela de los bienes personales individuales de los migrantes encomendada al4 nuevo tipo penal del art. 177 bis del texto punitivo, lo que explicaría la drástica reducción de pena que se percibe en la última redacción del art. 318 bis del C. Penal.

De todas formas, la nueva restricción del bien jurídico que tutela el art. 318 bis va a suscitar, tal como ha subrayado la doctrina, problemas de delimitación con la mera infracción administrativa contemplada en el art. 54.1.b) de la LO 4/2000, de 11 de enero , al diluirse en gran medida los límites del campo de aplicación de ambas normas, teniendo que acudir a conceptos y criterios nada precisos a la hora de deslindar el ilícito penal y el administrativo con arreglo a la gravedad de la afectación de bienes jurídicos en principio sustancialmente asimilables.

Declara la STS 108/2018, de 6 de marzo , que el artículo 318 bis.1 CP , sanciona a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS 188/2016, de 4 de marzo , "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios". No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves".

Respecto al subtipo agravado que también es objeto de acusación, la STS 388/2018 de 25 de julio de 2018 señala que "el peligro a que se refiere el mismo debe ser apreciado por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de5 la experiencia". Señala la STS de 28 de junio de 2002 que "la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis". Por otra parte, de conformidad con la STS de 8 de abril de 2016"... el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo, entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica", lo que es aplicable indudablemente a las travesías con destino a las Islas Canarias como la que es objeto de autos.

Son elementos constitutivos del tipo los siguientes: en primer lugar, todo tipo de acción que conlleve la promoción, favorecimiento o facilitación, realizada de forma directa o indirecta, lo que comprende toda intervención en el tráfico de personas; en segundo lugar, que el objetivo sea el tráfico ilegal e inmigración clandestina; en tercer lugar que la conducta sea dolosa, es decir, realizada voluntariamente y con conciencia de la irregularidad o ilegalidad de los sujetos sobre los que recae la operación de tráfico; en cuarto lugar, que el sujeto pasivo contra quién se dirige la acción delictiva y a quién quiere proteger el precepto penal, lo es tanto el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorios, y la comunidad social en su conjunto, como los extranjeros sobre lo que recae la conducta ilegal. Se entiende por extranjero, a los efectos del precepto a todo ciudadano de terceros estados, excepción hecha de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea y los nacionales de los países del Espacio Económico Europeo, ya que ellos pueden emigrar con carácter temporal o definitivo sin que se le exijan requisitos documentales y sometimiento a controles fronterizos ordinarios.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, implica que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre, entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en6 consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre).

Procede pues, analizar: a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); b) Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita); c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

En el presente caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración de los testigos, de los acusados y la prueba documental que ha sido debidamente introducida en el debate del juicio oral. Todo ello analizado conjuntamente, conforme a lo dispuesto en el art 741 de la LECRIM, a partir de su práctica en el acto del juicio oral, conduce a la convicción de este Tribunal de que en efecto, los acusados Octavio, Jose Pedro y Juan Alberto, fueron los encargados de dirigir la embarcación a las costas de DIRECCION001 en la Isla de El Hierro, desde su salida en Nuackchot en Mauritania, turnándose los tres para conducir el cayuco hacia las costas canarias para la entrada de una cantidad de ciudadanos extranjeros no comunitarios no inferior a 48, incluyendo las personas de los tres acusados, eludiendo puerto portuario con control fronterizo, sin que fuera interceptada dicha embarcación hasta que se encontraba muy próxima al Puerto de DIRECCION001 en la Isla de El Hierro, teniendo que ser remolcada hasta dicho puerto por una embarcación de salvamamento marítimo. Los acusados Octavio y Juan Alberto formaban parte de la organización que posibilitó la expedición, no solo realizaron funciones de dirección y patronaje de la nave sino que ostentaban una posición de mando respecto del pasaje, decidiendo dónde se sentaba cada persona y quién recibía comida o agua y en qué cantidad, empleando violencia y amenazas sobre los pasajeros de la embarcación para conseguir sus propósitos, auxiliándolos en tales cometidos el también acusado Jose Pedro que actuaba según las indicaciones de los primeros. Todo ello siendo plenamente sabedores los tres acusados de que la embarcación era absolutamente inadecuada para el transporte de personas con mínimas condiciones de seguridad, no suministrando chalecos salvavidas a los pasajeros ni tampoco alimentación y agua suficiente para toda la duración de la travesía, sabiendo, por ser evidente, que ello pondría a las personas que viajaran en el cayuco en grave situación de peligro no solo para su salud sino que podría causarles la muerte, como en efecto, así acaeció. Así se desprende de la prueba practicada, concurriendo prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y además suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a los acusados.

Así tal como declaró el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM002, instructor del atestado Nº NUM003 que dio lugar a la formación de la causa, en el que se ratificó en el acto de la vista oral, en efecto, el 27 de marzo de 2022 sobre las 08:00 horas, arribó a las proximidades del Puerto de DIRECCION001 en la isla de El Hierro, por sus propios medios, una embarcación tipo cayuco de madera y fibra, de unos quince metros de eslora y tres metros de manga y con dos motores de la marca Yamaha de 40 cv cada uno, que tuvo que ser remolcada hasta el Puerto por una embarcación de Salvamento Marítimo. La travesía se habría iniciado en Nuakchot, Mauritania, como así han corroborado los testigos, y a parecer habría durado unos siete días aproximadamente. Este agente de la Guardia Civil, que consignó la información que le proporcionaron sus compañeros desde DIRECCION001, ratificó en el plenario que en dicha embarcación no se encontró ningún instrumento de navegación ni GPS, aclarando que si se hubiese encontrado se habría entregado a la Policía Nacional. En dicha embarcación llegaron un total de 48 personas procedentes en su mayoría de Mali, pero también de Guinea Bissau, Guinea Conakri y Senegal, (de los que una era un fallecido un varón aparentemente menor de edad), siendo 39 varones, 2 mujeres y 7 menores de edad. De esos menores, dos niñas tuvieron que ser ingresadas en el Hospital Insular de El Hierro, teniendo que ser una de ellas evacuada horas más tarde a otro Hospital de la isla de Tenerife por su pésimo estado de salud. El agente confirmó que además se trasladó al Hospital Insular de El Hierro a las personas que lo requerían y que entre los restos de la embarcación no se encontraron más que unos chalecos y ropas impermeables verdes y alguna otra de color negro, ropa, un calzado de color blanco y cuerdas, sin que se encontrara ninguna lona de protección, así como el cadáver de un varón fallecido aparentemente menor de edad y que tal como se observa en el atestado a los folios 10 y 11 de las actuaciones, aparece en las fotografías cubierto por una manta de la Cruz Roja.

En sentido coincidente declaró el Subinspector de la Brigada Provincial de Extranjería8 y Fronteras de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con número de carnet profesional Nº NUM004, instructor de las diligencias 76/2022 de la UCRIF II- B.P.E.F., obrantes a los folios 27-103 de las actuaciones, que, ratificándose en el atestado, declaró que se desplazó a la isla de El Hierro desde la de Tenerife y que examinó el cayuco por dentro cuando ya habían salido los pasajeros, y que no se localizó en ella ningún GPS ni más medios o instrumentos de navegación, solo ropa y cosas de los migrantes, sin recordar haber visto una lona si bien los pasajeros le dijeron que había una pequeña. El subinspector manifestó recordar haber visto unas garrafas de agua y de combustible que no sabe si estaban o no llenas y algunas galletas tiradas por el suelo de la embarcación; de hecho, el agente declaró que según le manifestaron los testigos la poca alimentación de que disponían consistía fundamentalmente en galletas. Así en el atestado se consigna que se localizaron varios bidones azules con combustible. Igualmente, constan fotografías del fallecido en la embarcación, antes del levantamiento del cadáver. El agente relató en el juicio cómo es complicado poder recibir declaración a los migrantes que llegan en cayuco porque están bajo amenaza y que por eso aprovecharon que algunos habían sido hospitalizados y que las mujeres habían sido también separadas del resto para preguntarles ya que así no estarían contaminadas sus declaraciones, aclarando que estas mujeres fueron alojadas en la misma vivienda pero separadas del resto de los pasajeros, y que los hospitalizados estaban cada uno en su habitación. El agente manifestó que las declaraciones eran muy similares, que las realizaron con intérprete, que no se planteó problema de entendimiento con los intérpretes en tales declaraciones y que así también hicieron los reconocimientos fotográficos. Por otra parte, y en relación a los elementos que le hacen considerar que los acusados eran efectivamente los patrones o personas al mando de la embarcación, el agente manifestó que, en primer lugar, una señal clara era el distinto estado físico y de salud de los acusados frente al resto del pasaje, destacando que no detectó que los acusados tuvieran problemas de salud o lesiones, sino que, por el contrario, aparentemente estaban en buenas condiciones y que además parecían de complexión fuerte; todo ello en contraste con el resto de los pasajeros, muchos de los cuales sí tenían un deterioro claramente apreciable, destacando el Agente que debido a tal grado de deterioro muchos de los migrantes tuvieron que ser atendidos por los servicios sanitarios en el mismo lugar en que fueron alojados por la Dirección Insular de la Administración General del Estado en la isla, debido a la entidad de las lesiones y afecciones que sufrían, tales como quemaduras en la piel y deshidratación, que requirieron atención inmediata. Señaló que según le manifestaron los migrantes, además de dos patrones había otros dos ayudantes, y que otra señal que le llevó a considerar a los acusados como los encargados del cayuco fue que los que fueron identificados como tales por los pasajeros permanecían en todo momento juntos, lo que es algo muy habitual en estos casos. Además, señaló que otro factor a considerar era que tales personas eran de Senegal donde habitualmente se poseen conocimientos de navegación al dedicarse en su mayoría a la pesca, frente al grueso del resto de pasajeros, que en su mayoría provenían de Mali y que no tenían conocimiento alguno de navegación ni sabían nadar.

Su compañero en las diligencias, el policía con carnet profesional Nº NUM005, secretario de las diligencias Nº NUM006, ratificando el atestado, aseveró en el plenario que la embarcación en ningún caso era idónea para transportar a cincuenta personas, con independencia de que cupieran, y que, coincidiendo con su compañero al subrayar el pésimo estado de los pasajeros, destacó en este caso ni siquiera había ninguna circunstancia que ayudara a que las condiciones fueran un poco mejores, y que, de hecho, los pasajeros, al9 llegar a tierra, casi no se podían mover ni siquiera para realizar las gestiones de identificación. Además, manifestó que la mayoría de los enseres que se encontraron en el cayuco eran ropa, alguna impermeable, bidones vacíos, algunas galletas tiradas, nada de arroz, que no había chalecos salvavidas, y que si los había serían escasos y estarían mezclados con los enseres. Aclaró que no se pudo hacer una relación pormenorizada sino genérica de los objetos que venían en el cayuco porque la mar había estado en muy mal estado y ya había pasado la Cruz Roja cuando los agentes de la B.P.E.F llegaron a la isla. Igualmente, coincidiendo con su compañero instructor de las diligencias, manifestó que como ellos tardaron en desplazarse desde Tenerife a El Hierro, y es normal que se contaminen los testimonios, entendieron que los que estaban aislados eran los testigos más fiables, que, además, se veía que eran los más afectados por las condiciones de la navegación y que por eso consideraron que sus testimonios serían más certeros. Añadió que tras oírles se dieron cuenta de que no discrepaban en quiénes eran los patrones principales y los accesorios, que señalaron a dos como mandos principales y a uno como auxiliar, y que además quedó claro que se ejerció violencia contra los pasajeros por alguno de ellos; que los patrones suelen ser por su experiencia los que realizan el manejo del GPS, se ubican en zona de motores y de reparto de comida, y suelen decidir donde se sientan los demás y cómo se come y lo que se come. Destacó el Agente que algunos pasajeros les decían que embarcaron unos 70 migrantes inicialmente, que en todo caso les decían que eran muchos más de los que llegaron, y que de hecho se encontraban bastante afectados por eso, que sus testimonios eran bastante coincidentes, que dieron al menos tres nombres de personas fallecidas. Por otra parte, y coincidiendo con lo declarado en el juicio por el instructor del atestado, -Policía con carnet Nº NUM004-, manifestó que en el atestado dejó claro que mientras los migrantes eran malienses principalmente, los tripulantes eran senegaleses, y además su estado físico era mucho mejor, estaban lúcidos y se movían con facilidad a diferencia del resto de pasajeros, y que los malienses ni siquiera saben nadar, normalmente, y no saben navegar a diferencia de los senegaleses que se suelen dedicar a la pesca.

Las condiciones absolutamente inidóneas para el trasporte de los migrantes y la puesta en peligro para su vida derivada de dicho transporte, con absoluta falta de elementos de seguridad, de la falta de víveres y agua suficiente, fueron confirmadas además con el hecho del hallazgo del cadáver del joven en el cayuco, que fue relatado por los Agentes referidos y que se observa en las fotografías indicadas anteriormente obrantes en el atestado, y, en particular, por el testimonio del Médico Forense D. Leon, que declaró en el plenario en relación al levantamiento del cadáver. Ratificándose en su informe de autopsia médico legal de fecha 1 de abril de 2022 obrante a los folios 203 a 205 de las actuaciones, manifestó dicho facultativo que, en efecto, se encontró en la parte inferior del cayuco a un chico joven de unos 18 años de edad, con la cara hundida en un líquido oscuro de unos 25 centímetros de profundidad que había en esa superficie. Destacó que era un chico delgado como los demás que vio, sin patología aparente, que estaba deshidratado, congestionado, puede ser que por el stress, por haber bebido agua salada, que tenía la piel típica de una deshidratación por haber bebido agua salada, que el intestino delgado estaba vacío y había heces líquidas en el grueso. En sus conclusiones médico-forenses refirió que la causa de la muerte era violenta, de etiología médico-legal accidental, y que la causa fundamental del fallecimiento fue la asfixia mecánica por sumersión,10 siendo la inmediata deshidratación e hipotermia, ayuno, manifestando en el juicio que no tenía signos de violencia pero sí de compresión por los palos del cayuco y que le dio la impresión de que perdió el conocimiento y había aspirado el líquido. El informe médico forense señala la data del fallecimiento entre las 20 y las 24 h. del día 26 de marzo de 2022, afirmando el forense que en efecto llevaba muerto unas 20-24 horas.

Asimismo ha quedado constatada la existencia de lesiones en las dos menores que viajaban en el cayuco derivadas de las pésimas condiciones de la embarcación y de la, ausencia de comida y agua y demás circunstancias referidas.

En tal sentido, la Médico-Forense Dra. Dña. Palmira, que reconoció a la menor Melisa, de edad estimada 11 años, en relación a las lesiones sufridas como consecuencia de su travesía en patera, ratificó su informe de 28 de febrero de 2023, obrante a los folios 674 a 677 de las actuaciones, y confirmó la gravedad de las lesiones padecidas por la misma, refiriendo cómo tuvo que ser trasladada al Hospital desde su llegada a la isla de El Hierro, al presentar deshidratación severa, baja consciencia, braquicardia e hipotensión, pero que a las horas, el mismo día de su llegada, tuvo que ser trasladada con sedación en helicóptero al Hospital Universitario de Canarias en la isla de Tenerife donde fue ingresada en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos. Tal como constató la forense en las conclusiones médico-forenses de su informe, la menor resultó con lesiones derivadas directamente de la travesía en patera realizada y concretamente de las deficiencias en el acceso a alimentos y agua potable y la exposición directa y mantenida a la humedad y las condiciones atmosféricas durante el trayecto, siendo las consistentes en: deshidratación hipernatrémica severa, acidosis metabólica grave, insuficiencia renal severa, síndrome de desminialización osmótica con encéfalopatía severa, "pie de patera" e infecciones de partes blandas, shock séptico severo, isquemia de miembros inferiores y dedos de las manos, epilepsia secundaria, infecciones de heridas quirúrgicas, respiratorias y digestivas. La forense destacó que tales lesiones pusieron en peligro la vida de la menor, que de no haber recibido atención médica urgente o de haberse postergado ésta habría fallecido. Además, se refiere en dicho informe que las lesiones referidas requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico, consistente en: intubación orotraqueal y soporte respiratorio mecánico, sueroterapia con bicarbonato, administración de aminas, sondaje nasogástrico, tratamiento antibiótico y antimicótico, infusión de levodopa y relajantes musculares, fisioterapia respiratoria, motora y neurosensorial, gastrostomía y colocación de botón gástrico, amputación infracondílea de ambas piernas, amputación de 4º dedo de ambas manos. Dicho tratamiento incluyó varias intervenciones quirúrgicas, en concreto: amputación de pierna derecha, incluida en el grupo 4 según la clasificación de la OMC; amputación de pierna izquierda, incluida en el grupo 4 según la clasificación de la OMC; ampliación de la amputación de la pierna izquierda, incluida en el grupo 4 según la clasificación de la OMC; amputación de 4º dedo de mano derecha e izquierda, incluida en el grupo 2 según la clasificación de la OMC. El tiempo de estabilización lesiva se estimó en 180 días, de los cuales 113 supusieron perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave, y 67 perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida muy grave. Tras la estabilización lesiva, restaron como secuelas, las consistentes en: estado vegetativo permanente (100 puntos); epilepsia generalizada, no controlada completamente, con crisis (16-34 puntos), en los grados bajos de11 la horquilla; amputación completa de 4º dedo, bilateral (17 puntos); amputación de la pierna, bilateral (80-85 puntos) en el momento del informe por debajo de la rodilla pero según la forense previsiblemente deberá ser ampliada por encima de la rodilla; pérdida de agudeza auditiva, umbral auditivo de 80 dB en ambos oídos (hipoacusia severa) (70 puntos); neuropatía óptica moderada, que previsiblemente ocasiona una pérdida de agudeza visual, no cuantificable dado el estado neurológico de la informada; y secuela concurrentes gt;100 puntos. Dichas secuelas, según concluye la forense en su informe, ocasionan un perjuicio muy importante (31-40 puntos), y determinan daños morales: complementario por perjuicio psico-físico gt;100 puntos, por complementario por perjuicio estético gt;36 puntos, por pérdida de calidad de vida por secuelas, muy grave (pérdida total de autonomía, necesidad de ayuda de terceras personas para las actividades esenciales de la vida diaria), y daño moral por pérdida de calidad de vida de familiares. La Forense en su informe detalla además las necesidades futuras de la menor por las secuelas, constatando gastos previsibles de asistencia sanitaria futura derivado de estado vegetativo permanente, amputación bilateral de las piernas, necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria tras la estabilización lesional derivado de estado vegetativo permanente (la lesionada precisará rehabilitación motora y neurosensorial domiciliaria de forma periódica y por tiempo indefinido), pérdida de autonomía personal que afecta a la movilidad tras estabilización de las lesiones, pérdida total de autonomía personal, con necesidad de terceras personas para toda movilidad, incluidos los cambios posturales, además de necesidad de medios adaptados para eventuales desplazamientos (silla de ruedas especial con sujeción, vehículo adaptado, etc.), necesidad de adecuación de la vivienda, y necesidad de ayuda de terceras personas (16 horas diarias por estado vegetativo permanente).

En relación a las lesiones sufridas por su hermana, Marta, de 9 años de edad, lesiones consecuencia de su travesía en patera, la Forense asimismo se ratificó en el plenario en su informe médico-forense de 6 de marzo de 2023, y constató la existencia en dicha menor de lesiones de menor entidad que las de su hermana, básicamente en la piel por quemaduras, tanto del sol como por el roce, por el contacto con partes duras de la embarcación, y por infección generalizada. En concreto constató las siguientes lesiones consecuencia de su travesía en patera en las condiciones referidas: deshidratación moderada-grave con alteraciones hidroelectrolíticas; rabdomiólisis; úlceras de presión en región sacra-nalgas, estadío I; erosiones y quemaduras superficiales en cara, mano izquierda, pierna derecha, costado y abdomen; sepsis no especificada. Dichas lesiones han precisado, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico necesario para la curación, consistente en sueroterapia para aporte nutricional y corrección hidroelectrolítica, antibioterapia intravenosa, infusión de vitamina K, analgesia endovenosa, colocación de sonda nasogástrica para alimentación enteral y cura de úlceras por enfermería. El periodo total de estabilización de las lesiones fue de 48 días, de los cuales, 31 días fueron con perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado; 13 días con perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida grave; y 3 días con perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida muy grave. Tras la estabilización lesiva han restado secuelas, consistentes en perjuicio estético ligero (1-6 puntos) en grado medio.

A ello se unen las declaraciones judiciales practicadas como pruebas preconstituidas ante el Juzgado de Instrucción por los testigos perjudicados Conrado, y Enrique, y, como se expondrá, en menor medida la de Tatiana, declaraciones que se realizaron como prueba preconstituída, reproduciéndose en el acto del juicio oral, ya que los testigos se encontraban en paradero desconocido en el momento de ser citados a juicio. La Jurisprudencia, entre las que cabe citar por todas la STS 234/2022 de 15 de marzo, ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

Destaca entre todas ellas, la declaración del testigo Conrado, que fue efectuada como prueba preconstituida el 31 de marzo de 2022, que consideramos plenamente apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, y ello por considerar que concurren en tal declaración todos los requisitos que tiene establecidos la Jurisprudencia y en particular la reciente STS de 18 de abril de 2022, para considerar al testimonio de la víctima como prueba de cargo, máxime cuando dicha declaración, como se colige de la presente resolución, no es la única prueba, como sí acaece en el supuesto examinado en la STS referida. En todo caso, concurren en la declaración del testigo Conrado todos y cada uno de tales requisitos; en concreto: "1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad." En idéntico sentido, la STS de 10 de mayo de 2022, en relación al análisis de tales motivaciones en la declaración de la víctima nos recuerda que ello "deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración"."como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Más concretamente, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, por la STS 609/2013, de 10 de julio o la 777/2016, de 19 de octubre, precisan la obviedad de que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legítimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece".

En la reproducción en el acto del juicio oral de la declaración judicial prestada en sede de instrucción como prueba preconstituida por el Sr. Conrado hemos podido comprobar cómo el mismo confirmó sustancialmente lo manifestado inicialmente a los Policías de Extranjería con nº de carnet profesional NUM004 y NUM005 y que consta a los folios 83 a 90 de las actuaciones. Así, en síntesis, manifestó que es de Guinea Conakri y que viajó por tierra desde la capital de Guinea hasta Nuakchot, Mauritania; que salió de Guinea con toda su familia pero que solo pudo embarcar con sus dos hijas de 7 y 8 años. Que la embarcación partió de Nuakchot con al menos 20 personas más de las que llegaron a tierra, que hubo como mínimo 20 fallecidos durante el trayecto, que cuando fallecían el capitán los tiraba por la borda; y que tuvo miedo de que él y sus hijas murieran en el viaje. Declaró que para embarcar pagó unos 3.500 euros por su billete, y 1.500 euros por cada una de sus hijas, que incluso pagó otros 3.000 euros por su mujer que, sin embargo, no pudo embarcar. Que le dijeron que el viaje iba a durar tres días y que habría comida y agua, que incluso una persona que quedó en tierra le dijo que no podía subir comida al cayuco; que luego resultó que el viaje duró nueve días y que no hubo comida ni agua durante más que unos días. Que, en concreto, durante los dos primeros días había galletas y que al tercer día comieron cous-cous, pero que el agua que llevaban los capitanes se acabó al segundo día de travesía y que tuvieron que pedirle agua a un barco que navegaba cerca; que los dos capitanes no querían acercarse a ese barco porque era marroquí y tenían miedo de que hubiera policías marroquíes, que si no llega a ser por ese agua no habría sobrevivido. Que ese barco les dio unos 20 litros de agua pero que se acabó y empezaron a beber agua de mar. Que por eso sus dos hijas, que embarcaron sanas, empezaron a sentirse cada vez peor y enfermaron.

Aclaró que la comida y el agua que había en el cayuco estaba en la parte de detrás, donde se sentaban los capitanes, donde también estaba el combustible. Que no tenía chaleco salvavidas; que había demasiada gente en el cayuco, que no había espacio para cambiarse de sitio. Que tenía el cuerpo muy hinchado porque sus hijas estuvieron sentadas encima de él y porque el movimiento del mar también le afectó, que casi no podía moverse porque si pisaba a alguien habían problemas, que cuando cambió de sitio fue porque empezaron a haber fallecidos y tomó su sitio, que a quien le pidió permiso para poderse cambiar a sus hijas de sitio fue a la persona que identificó en la fotografía que se le mostró en el momento con el Nº 9 y pulsera Nº 15 y que se corresponde con el acusado Juan Alberto, a quien identificó como el capitán principal del cayuco, confirmando lo manifestado en su declaración policial.

Coincidiendo con lo manifestado en su declaración policial asimismo, añadió que los pasajeros se peleaban mucho y que uno de ellos se volvió loco y que el capitán lo amarró y le pegó, identificando como la persona que le pegó y amarró al consignado en la fotografía que se le mostró en ese momento con el Nº 12 y con pulsera Nº 17 correspondiente al acusado Octavio, a quien el testigo identificó como segundo capitán; añadiendo que el fallecido era de Mali que ese segundo capitán lo amarró sobre las cuatro de la tarde y a la mañana siguiente esa persona estaba muerta, que ese capitán lo amarró alrededor del cuello y en las manos con una cuerda del barco y que no recibió agua ni comida mientras estuvo atado. Según declaró el testigo, ambos capitanes, Juan Alberto (primer capitán) y Octavio (segundo capitán), tenían la responsabilidad y el mando del cayuco, eran los encargados de llevar el rumbo y se cambiaban por turnos para tripularlo, así como que eran los únicos que tenían un GPS, que eran los que decidían dónde había que sentarse y los que repartían el agua y la comida. Además, identificó con la fotografía Nº 3 que le fue mostrada en el momento de la declaración y con pulsera nº 18 a Jose Pedro como uno de los ayudantes de los capitanes, manifestando que era quien ayudaba a poner gasolina cuando se lo ordenaba el capitán, y que se sentaba al lado de éste, pero que no pertenecía a la organización. Por otra parte, el testigo manifestó que no se acabó la gasolina, -lo que concuerda con las garrafas de combustibles que fueron halladas en el cayuco a su llegada, tal como declararon los agentes tanto de la Guardia Civil como de la Brigada Provincial de Extranjería de la Policía Nacional y así consta en los respectivos atestados-. De todo ello, se colige que el testigo mantuvo en lo sustancial la declaración prestada ante la Policía y que la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que respondió a las preguntas que se le formularon al realizar la diligencia de prueba preconstituida, siendo un relato lógico y con plena coherencia interna y además con corroboración periférica que resulta del resto de medios probatorios.

Por otra parte el testigo Enrique, si bien en la declaración judicial practicada como prueba preconstituida, que fue visionada en el acto del juicio oral, se desdijo de algunas de las afirmaciones que realizó en su declaración policial de 29 de marzo de 2022, -en la que relató que le dijeron que el viaje duraría cuatro días y que le dijeron que habría comida y agua para todos y que asimismo recibió amenazas del primer capitán y que les aleccionó sobre lo que tendrían que decir a la Policía al llegar-, negando en su declaración judicial haber dicho tales afirmaciones, mantuvo lo sustancial; destacando el hecho de que identificó a los tres acusados como las personas que conducían la embarcación, declarando que vio como los tres detenidos habían conducido el cayuco, que se turnaban, que uno conducía por la mañana, otro por la tarde y otro por la noche, que llevaban un teléfono móvil dentro de una bolsa azul para que no se mojara, que los tres estaban sentados al lado de los motores, si bien afirmando que que eran los propios pasajeros los que se organizaban y negando cualquier amenaza o aleccionamiento. En todo caso, manifestó en su declaración judicial que el cayuco no tenía luces, que no tenían radio, que solo tenían linternas y que no había chalecos salvavidas, aunque manifestó que no pasó miedo por el viaje y que tenía comida. Ha de ponerse en conexión tal declaración con el acta de reconocimiento en rueda obrante a los folios 156 y 157 de las actuaciones, en la que consta que dicho testigo Enrique reconoció al acusado Jose Pedro como a la persona que ayudaba a los15 patrones del cayuco con el reparto de la comida y la gasolina, -lo que asimismo concuerda con su declaración policial y se estima coincidente en lo concerniente a la atribución de un papel auxiliar a dicho acusado, con lo declarado por el testigo Conrado-; constando asimismo que reconoció al acusado Juan Alberto, en el acta obrante a los folios 160 a 161, como el primer capitán del cayuco, coincidiendo igualmente con lo declarado en su declaración policial y con lo manifestado por el Sr. Conrado. Por tanto, ambos testigos coinciden en identificar al primer capitán como al acusado Juan Alberto, y como ayudante encargado de poner el combustible al acusado Jose Pedro.

De la declaración judicial practicada como prueba preconstituida en fecha 5 de mayo de 2022 por la testigo Tatiana en la que la misma manifiesta no reconocer a nadie por haber estado mareada los siete días de la travesía, no podemos extraer más datos que su propio reconocimiento de que viajó en el cayuco y que lo hizo sin chaleco salvavidas, sin que supiera nadar, y que el agua se terminó antes de llegar al destino, datos que en todo caso, confirman lo declarado por los testigos referidos anteriormente sobre la ausencia de mínimas medidas de seguridad en la embarcación y para el pasaje, así como de los medios básicos de subsistencia, alimento y agua. Sin embargo, no podemos valorar el testimonio judicial de Adriana dadas las dificultades técnicas apreciadas en el visionado de su declaración como prueba preconstituida en lo relativo a su traducción por intérprete, por lo que tampoco podemos valorar las diligencias de reconocimiento en rueda realizadas por ésta en sede de instrucción.

Los acusados por su parte, han negado los hechos, con la excepción del reconocimiento parcial del acusado Octavio, que en su declaración en el plenario admitió haber tripulado la embarcación y utilizado el GPS, aunque refiriendo que no sabía en realidad usarlo, y manifestando que el coacusado Jose Pedro repartía la comida, reconociendo que él sí tenía víveres y comida, así como agua, ropa de protección y salvavidas. En todo caso, con posterioridad a la práctica de la prueba, su defensa se aquietó a las conclusiones definitivas del Ministerio Público, por lo que hemos de considerar que admite los hechos por los que viene siendo acusado.

Por lo que respecta al resto de coacusados, Juan Alberto que negó los hechos, sí admitió en su declaración que él sí llevaba comida y bebida así como medios de protección y salvavidas, declarando que no se fijó si los demás pasajeros lo tenían. Negó haber compartido su comida y haber sufrido quemaduras por el sol, afirmando que había una lona que era suficiente para cubrirlos a todos y que él llevaba protección, así como que había agua suficiente para todo el pasaje. Dicho acusado manifestó que no sabía si llegó a su destino el mismo número de personas que embarcó en el cayuco, aunque admitió saber que había un cadáver en el suelo del cayuco cuando llegaron, si bien negó saber que las dos menores llegaron con lesiones. Negó asimismo haber tripulado la embarcación, relevado en el timón a Octavio, y haber utilizado un GPS.

Finalmente, el coacusado Jose Pedro, declaró que pagó por embarcar unos 500.000 francos, los pagó a alguien que no conocía y que no conoce aún, que pagó al subir al cayuco, que no vio a nadie porque tenía problemas en los ojos, que llevaba algo de comida pero no la utilizó hasta que supo que se había acabado la que había en el barco, que él repartió su comida con los que tenía alrededor pero los demás la tiraban, que tenía una mochila con una reserva por si acaso pero era muy poca comida y que16 estuvo sin comer porque a veces no podía sacarla. Negó haber tripulado la embarcación o ejercer mando alguno, así como haber visto que alguien enfermara en la travesía.

De todo lo expuesto, queda cumplidamente acreditado tanto el viaje, como el modo en que desembarcaron las personas que iban en dicha embarcación, migrantes sin documentación y no nacionales de la UE, eludiendo la entrada por puerto fronterizo portuario habilitado para ello y sin cumplir con la normativa a tal fin. Igualmente, que los acusados eran quienes pilotaron dicha embarcación desde Nuaktchot hasta las costas de DIRECCION001 en la Isla de El Hierro y que dicha travesía, que se prolongó durante al menos siete días, por las circunstancias del viaje así como por las características de la embarcación, ausencia de medios básicos de seguridad, de alimentación así como de la imprescindible ingesta de agua, todo ello en conexión con la cantidad de pasajeros que pudieron embarcar en ella en origen y aún los cuarenta y ocho que llegaron a tierra, supuso un peligro para la vida y la integridad de las personas que en ella navegaban; riesgo que quedó materializado en actos concretos como lo son, al menos, el fallecimiento del varón de 18 años hallado en el interior del cayuco, y las lesiones graves sufridas por la menor de 11 años Melisa, así como las lesiones sufridas por su hermana de 9 años Marta. Partiendo de las anteriores premisas, en el caso enjuiciado la situación de peligro se infiere con toda claridad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición durante la travesía, por lo que la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 318 bis nº 3 b) resulta evidente.

Por otra parte, a título meramente dialéctico ya que no se formula acusación por el tipo penal descrito en el art. 318 bis 3 a) del CP, se podría considerar que la conducta de los acusados Juan Alberto y Octavio, con independencia del beneficio concreto que los mismos hayan podido obtener por ello, eran los responsables de la embarcación y que, por tanto, formaban parte de una organización que tenía por finalidad el tráfico de migrantes a España, no sólo por lo descrito por los Agentes de la Brigada Provincial de Extranjería actuantes, al exponer el modus operandi llevado a cabo por este tipo de organizaciones, sino de modo fundamental porque ello se deriva directamente de la testifical de Conrado, que ha descrito pormenorizadamente el procedimiento de embarque, la existencia de una estructura organizativa con personal en el lugar de origen, cobro de precio previo al traslado, y asimismo organización enconmendada a los referidos acusados en el trayecto, con claro reparto de funciones y mando principal de la embarcación por los acusados Juan Alberto y Octavio, así como con la función auxiliar, supeditada al mando de los primeros, del acusado Jose Pedro. Como asimismo así se desprende de la testifical de Enrique, que si bien en su declaración judicial afirmó haber viajado en el lugar de otra persona que fue según él quien pagó efectivamente, reconoció el hecho del pago por el traslado, así como el reparto de turnos entre los tres acusados, manifestando expresamente que Jose Pedro no pertenecía a la organización, por lo que admite que la misma existía. Todo ello al margen de considerar que resulta obvio que el traslado de migrantes en tales condiciones requiere una organización expresamente constituida al efecto sin que pueda llevarse a cabo un desplazamiento de más de cuarenta y ocho personas como el referido de un modo aleatorio o casual.

TERCERO.- Por lo que respecta al delito de homicidio imprudente del art 142.1 del Código Penal, por el que se formula acusación, a cuyo tenor "el que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años"; es un hecho no controvertido que la embarcación arribó a las costas de El Hierro con un cadáver en su interior. Consta así, no sólo a partir de los testimonios de los agentes actuantes, de las fotografías obrantes en el atestado de la Brigada Provincial de Extranjería, de las declaraciones de los testigos perjudicados Conrado y Enrique, como asimismo y, en especial, del informe de autopsia médico legal de fecha 1 de abril de 2022, obrante a los folios 203 a 205 de las actuaciones, ratificado en el plenario por el Médico Forense que procedió al levantamiento del cadáver. Consta así el fallecimiento de un varón de unos 18 años de edad, cuya causa de muerte fue violenta, de etiología médico-legal accidental, siendo la causa fundamental del fallecimiento la asfixia mecánica por sumersión, siendo la inmediata deshidratación e hipotermia, ayuno, con data del fallecimiento entre las 20 y las 24 h. del día 26 de marzo de 2022.

Como se refiere en la STS 900/2022, con cita de la STS 113/2021, de 11 de febrero, en la que se analiza la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, y entiende que en este último "aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia. El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo...".

De la prueba practicada ha quedado sobradamente constatado que las condiciones de la travesía eran del todo inidóneas para el trasporte de personas y que quienes asumían la dirección de la nave ponían directamente en peligro la vida de sus pasajeros, no sólo por las concretas características de la embarcación en sí, sino por la absoluta falta de elementos de seguridad tanto en la misma como proporcionados a los pasajeros, como asimismo por la carencia de alimento suficiente e incluso de agua para la totalidad de los pasajeros y la duración de una travesía como la relatada, desde las costas de Mauritania hasta la isla de El Hierro, que se prolongó durante una semana aproximadamente, y en la que faltó agua desde el segundo, o a lo sumo, tercer día de navegación. Los acusados conocedores del riesgo inherente a tales circunstancias, del grave peligro para la vida de los pasajeros y, siendo conscientes de ello, asumieron la posibilidad de pérdida de vidas humanas, ejecutando labores de manejo y gobierno de la embarcación y dirección de la expedición, por lo que cabe considerarlos responsables de la muerte acaecida como consecuencia de su actuación conforme a lo dispuesto en el art. 142.1 del CP. Así como se hizo constar en la STS de 27 de febrero de 2009: "de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes."

CUARTO.- Por lo que respecta a los delitos de lesiones por imprudencia grave por los que asimismo se formula acusación, el art. 152.1 establece que: "El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado en atención al riesgo creado y el resultado producido: 1º. Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de 6 a 24 meses, si se tratare de alguna de las lesiones del apartado 1 del artículo 147. 2º. Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149. 3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150."

La Jurisprudencia ha declarado que la "imprudencia" exige: a) Una acción u omisión voluntaria no maliciosa. b) Una infracción del deber de cuidado. c) Un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta, y que al ser lesivo, precisa, por imperativo del artículo 147 que las mismas para su sanidad precisen de forma necesaria y objetiva, además de una primera asistencia facultativa, de un tratamiento médico o quirúrgico posterior. Es decir, que la lesión producida - tanto física como psíquica- demande objetivamente, para su curación, un tratamiento médico o quirúrgico, entendiendo por tal la jurisprudencia "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable", existiendo tratamiento médico, desde el punto de vista penal, "en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico" (v. Ss.T.S. de 6 de febrero de 1.993, 3 de junio de 1.997 y 22 de mayo de 2.002, así como 91/2.007, de 12 de febrero y 98/2.007, de 16 de febrero, entre otras). En todo caso, la necesidad objetiva del tratamiento médico se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima ( Ss.T.S. 556/2.002, de 20 de marzo; 1221/2.004, de 27 de octubre; 650/2.008, de 23 de octubre; 880/2.008, de 17 de diciembre); por otra parte, en relación a las lesiones del art. 149 del CP, se requiere que las lesiones determinen la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica. Y por último, d) La creación de un riesgo previsible y evitable (v. Ss. de 19 abr. 1.926, 7 enero 1.935, 28 junio 1.957, 19 junio de 1972 y 15 Mar. 1976, entre otras muchas). La imprudencia viene integrada por un "elemento psicológico", que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y un "elemento normativo", representado por la infracción del deber de cuidado (v., ad exemplum, Ss. de 5 de marzo de 1.974 y 4 de febrero de 1.976). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (v. Ss. de 17 de febrero de 1.969, 10 de febrero de 1.972 y 19 de diciembre de 1.975, entre otras muchas). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir de un precepto jurídico o de la norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (v. Ss. de 21 de enero y 15 de marzo de 1.976, entre otras muchas). La imprudencia temeraria (hoy grave), finalmente, consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria.

En relación a las lesiones sufridas por la menor Melisa, concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo del art. 152.1.2º del CP. Así, el informe Médico-Forense de 28 de febrero de 2023, obrante a los folios 674 a 677 de las actuaciones, -que no fue impugnado-, describió la gravedad de las lesiones padecidas por ésta y ser consecuencia directa de las condiciones de la travesía y concretamente de las deficiencias en el acceso a alimentos y agua potable así como de la exposición directa y mantenida a la humedad y las condiciones atmosféricas durante el trayecto; refiriendo la forense que la menor tuvo que ser trasladada al Hospital desde su llegada a la isla de El Hierro, al presentar "deshidratación severa, baja consciencia, braquicardia e hipotensión"; y horas más tarde, derivada a la UCI Pediátrica en el Hospital DIRECCION000, para lo cual tuvo que ser trasladada con sedación en helicóptero. Siendo las lesiones sufridas las consistentes en: "deshidratación hipernatrémica severa, acidosis metabólica grave, insuficiencia renal severa, síndrome de desminialización osmótica con encéfalopatía severa, "pie de patera" e infecciones de partes blandas, shock séptico severo, isquemia de miembros inferiores y dedos de las manos, epilepsia secundaria, infecciones de heridas quirúrgicas, respiratorias y digestivas"; lesiones que tal como describe la forense en su informe pusieron en peligro la vida de la menor, hasta el punto de que, de no haber recibido atención médica urgente o de haberse postergado ésta, habría fallecido. Dichas lesiones requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico- quirúrgico, consistente en: intubación orotraqueal y soporte respiratorio mecánico, sueroterapia con bicarbonato, administración de aminas, sondaje nasogástrico, tratamiento antibiótico y antimicótico, infusión de levodopa y relajantes musculares, fisioterapia respiratoria, motora y neurosensorial, gastrostomía y colocación de botón gástrico, amputación infracondílea de ambas piernas, amputación de 4º dedo de ambas manos. El tratamiento incluyó varias intervenciones quirúrgicas, en concreto: amputación de pierna derecha, incluida en el grupo 4 según la clasificación de la OMC; amputación de pierna izquierda, incluida en el grupo 4 según la clasificación de la OMC; ampliación de la amputación de la pierna izquierda, incluida en el grupo 4 según la clasificación de la OMC; amputación de 4º dedo de mano derecha e izquierda, incluida en el grupo 2 según la clasificación de la OMC. El tiempo de estabilización lesiva se estimó en 180 días, de los cuales 113 supusieron perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave, y 67 perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida muy grave. Tras la estabilización lesiva, restaron como secuelas, las consistentes en: estado vegetativo permanente (100 puntos); epilepsia generalizada, no controlada completamente, con crisis (16-34 puntos), en los grados bajos de la horquilla; amputación completa de 4º dedo, bilateral (17 puntos); amputación de la pierna, bilateral (80-85 puntos) en el momento del informe por debajo de la rodilla pero según la forense previsiblemente deberá ser ampliada por encima de la rodilla; pérdida de agudeza auditiva, umbral auditivo de 80 dB en ambos oídos (hipoacusia severa) (70 puntos); neuropatía óptica moderada, que previsiblemente ocasiona una pérdida de agudeza visual, no cuantificable dado el estado neurológico de la informada; y secuela concurrentes gt;100 puntos. Dichas secuelas, según concluye la forense en su informe, ocasionan un perjuicio muy importante (31-40 puntos), y determinan daños morales: complementario por perjuicio psico-físico gt;100 puntos, por complementario por perjuicio estético gt;36 puntos, por pérdida de calidad de vida por secuelas, muy grave (pérdida total de autonomía, necesidad de ayuda de terceras personas para las actividades esenciales de la vida diaria), y daño moral por pérdida de calidad de vida de familiares. La Forense en su informe detalla además las necesidades futuras de la menor por las secuelas, constatando gastos previsibles de asistencia sanitaria futura derivado de estado vegetativo permanente, amputación bilateral de las piernas, necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria tras la estabilización lesional derivado de estado vegetativo permanente (la lesionada precisará rehabilitación motora y neurosensorial domiciliaria de forma periódica y por tiempo indefinido), pérdida de autonomía personal que afecta a la movilidad tras estabilización de las lesiones, pérdida total de autonomía personal, con necesidad de terceras personas para toda movilidad, incluidos los cambios posturales, además de necesidad de medios adaptados para eventuales desplazamientos (silla de ruedas especial con sujeción, vehículo adaptado, etc.), necesidad de adecuación de la vivienda, y necesidad de ayuda de terceras personas (16 horas diarias por estado vegetativo permanente).

Al respecto, la STS de fecha 23 de noviembre de 2017 nos recuerda que, "al igual que el 'tratamiento médico o quirúrgico' al que se refiere el legislador en el tipo básico de lesiones del artículo 147 CP (vd. STS 610/2017 de 12 de septiembre ), en las conductas agravadas de los artículos 149 y 150 CP , el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, que exige una valoración jurídica, que en ausencia de una definición legal, son definidos mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren. La doctrina de esta Sala Segunda, en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubreó 1856/2000, de 29 de noviembre). Definición que proviene de la STS 2030/1992, de 15 de junio, que a su vez precisa como miembro 'no principal' el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica. Por tanto, la diferencia derivará generalmente de las connotaciones sociales con que integramos los bienes jurídicos de salud e integridad personal, que determinan no sólo la duración de la vida, sino también en cada momento histórico a un determinado estilo y calidad de vida." Asimismo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991, 20 de enero de 1993). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la pérdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial y habida cuenta el contenido del informe médico forense referido, ninguna duda cabe que las lesiones ocasionadas a la menor Melisa son incardinables en el art. 149.1 del CP.

Por otra parte, la Médico-forense fue clara y terminante al expresar que tales lesiones son consecuencia directa y efecto de las condiciones de la travesía, de lo que cabe inferir que fue derivada de la negligencia grave a las que les sometieron los acusados, patroneando y dirigiendo una embarcación en la que el agua faltó desde al menos el tercer día de la travesía que se prolongó durante siete días, así como con muy escasa comida, como declararon los testigos, además de carecer de medidas de seguridad y de medios para resguardarse de las condiciones de un viaje transoceánico desde la costas de Mauritania a las de la parte más occidental de las Islas Canarias, siendo conscientes los acusados de que la embarcación que manejaban no era apta ni estaba concebida para tal fin, de que faltaban las mínimas condiciones de seguridad como chalecos para todos los pasajeros o cualquier otro dispositivo de localización y comunicación, bengalas, etc.), así como de subsistencia vital. Ello evidencia el notorio riesgo asumido por los acusados al aceptar manejar la embarcación para ejecutar el viaje, por lo que, tal como se manifestó anteriormente, con cita de la STS de 27 de febrero de 2009, se deriva la responsabilidad de los acusados "tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes."

Las mismas consideraciones en relación a la concurrencia de los elementos del tipo del art. 152.1.1º del CP, son aplicables a la concurrencia de la negligencia grave de los acusados respecto de las lesiones sufridas por la menor Marta, como consecuencia de su travesía en patera; constando en el Informe Médico-Forense, -no impugnado-, la causación en la menor de las lesiones siguientes: "deshidratación moderada-grave con alteraciones hidroelectrolíticas; rabdomiólisis; úlceras de presión en región sacra-nalgas, estadío I; erosiones y quemaduras superficiales en cara, mano izquierda, pierna derecha, costado y abdomen; sepsis no especificada". Dichas lesiones requirieron, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico necesario para la curación, consistente en sueroterapia para aporte nutricional y corrección hidroelectrolítica, antibioterapia intravenosa, infusión de vitamina K, analgesia endovenosa, colocación de sonda nasogástrica para alimentación enteral y cura de úlceras por enfermería. El periodo total de estabilización de las lesiones fue de 48 días, de los cuales, 31 días fueron con perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado; 13 días con perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida grave; y 3 días con perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida muy grave. Tras la estabilización lesiva han restado secuelas, consistentes en perjuicio estético ligero (1-6 puntos) en grado medio.

QUINTO.- De los referidos delitos son responsables criminalmente los acusados Juan Alberto, Octavio, y Jose Pedro, como autores, en sus respectivos casos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su realización directa, material y voluntaria de la acción típica descrita en tales preceptos.

SEXTO.- No han sido alegadas por las Defensas, ni concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- A) En relación a las penas a imponer al acusado Juan Alberto, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.6ª del CP, atendidas las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho, teniendo en cuenta que la responsabilidad le es exigible a título de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, de un delito del art. 318 bis nº 1 y nº 3 b) del CP, en relación con el art 25 de la LOEX, y partiendo de la temeridad asumida por el mismo de conducir a tal número de personas en las condiciones referidas durante una travesía tan prolongada, sin que tampoco les proveyera de las mínimas condiciones de seguridad y aún de subsistencia, se considera proporcionada la imposición de una pena de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a su papel principal en el patronaje y gobierno de la embarcación y control absoluto de los migrantes con absoluto desprecio a sus necesidades vitales y de subsistencia.

Por idénticos argumentos, partiendo de la gravedad del hecho y de la ausencia de mínima diligencia por el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del CP, se considera proporcionada, atendida la desatención absoluta del fallecido evidenciada por el acusado, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, por los mismos motivos, y como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP, atendida la magnitud de las lesiones sufridas por la menor Marta y las graves secuelas padecidas que le condicionarán su existencia presente y futura así como de sus allegados, todo ello fruto de las penosas condiciones en que fue trasladada por el acusado y de su desatención absoluta, se considera procedente imponerle una pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º del CP, atendidas las lesiones sufridas por la menor Melisa, fruto de las penosas condiciones en que fue trasladada por el acusado y la citada desatención absoluta de las mínimas condiciones necesarias para la subsistencia, se considera procedente imponerle una pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Por lo que respecta al acusado Octavio, atendida la conformidad manifestada pr su Defensa a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que, en todo caso, minoraron la petición de penas efectuada inicialmente, se considera procedente imponerle, con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP, como autor penalmente responsable, de conformidad con el art. 28 del CP, de un delito delito del art. 318 bis nº 1 y nº 3 b) del CP, en relación con el art 25 de la LOEX, la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del CP, se considera proporcionada la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP, se considera procedente imponerle una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º del CP, se considera procedente imponerle la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Por lo que respecta al acusado Jose Pedro, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.6ª del CP, atendidas las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho, teniendo en cuenta que la responsabilidad le es exigible a título de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, de un delito del art. 318 bis nº 1 y nº 3 b) del CP, en relación con el art 25 de la LOEX, y atendida su participación con carácter auxiliar y no principal en la comisión del delito referido, se considera proporcionada la pena de prisión de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, y por idénticos argumentos, considerándolo autor penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del CP, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, en atención a su papel asimismo auxiliar en los hechos, se considera proporcionada la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, se le impone asimismo, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del CP, teniendo en cuenta tal participación auxiliar en los hechos, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP y art. 28 del CP, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º del CP, atendida tal participación auxiliar, se considera procedente imponerle una pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En todo caso, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 89.9 del CP, no serán sustituidas las penas impuestas a los condenados por la comisión de delito del art. 318 bis.

OCTAVO.- El Código Penal dispone en su art. 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En aplicación de tal precepto, así como del art.109 del mismo Texto Legal, procede declarar la responsabilidad civil de los acusados, que deberán indemnizar conjunta y solidariamente a través de su representante legal, Conrado, a la menor Marta en la cantidad de 6.500 euros por días de curación y secuelas, y a la menor Melisa en la cantidad de 90.000 euros por días de cura, secuelas físicas y morales, con aplicación en ambos casos de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC. Dicha cantidad se verá incrementada con los intereses legales del art. 576 de la LEC, que se devengarán desde la fecha de notificación de la presente resolución. Se considera dichas cantidades proporcionales a la gravedad de los daños y perjuicios sufridos por las menores y derivada de la aplicación analógica del Baremo para accidentes de tráfico vigente al momento de los hechos.

NOVENO.- De conformidad con el art. 123 del CP y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el pronunciamiento condenatorio de los acusados, procede condenar a cada uno de los acusados al pago de un tercio de las costas devengadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho.