Sentencia Penal 94/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 53/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- El Tribunal se enfrenta a un conjunto de pruebas que determinan la realidad de unos hechos que deben subsumirse en uno de los ilícitos penales contra la integridad e indemnidad sexuales.

Partimos del relato ofrecido por el menor, víctima de los hechos, que al momento de su comisión contaba con tan solo 11 años de edad.

En la prueba anticipada preconstituida -conforme al art. 448 de la LECrim-, efectuada en la instrucción, y que se visualizó en el acto del juicio oral, el menor indicó de manera coherente y persistente que el Sr. Joaquín, cuando se encontraban solos el día 11 de mayo de 2020 y en dos franjas de tiempo en las que el padre del menor se había ausentado del domicilio del procesado -lugar donde ocurrieron los hechos-, fue manoseado por D. Joaquín en sus partes genitales, muslos, hombros, masturbándose en su presencia, llegando a introducir el procesado su pene en la boca del menor (sin llegar a eyacular) e intentando, sin éxito, introducirle el pene en el ano, merced a la oposición mostrada por el niño mediando el uso de la violencia (agarrón del rostro para introducción del pene, empujón a un sillón y sujeción de las muñecas).

El acusado, sin embargo, niega los hechos.

Es más indica que el menor nunca ha estado en su domicilio.

Ello no casa con la versión ofrecida por el padre del menor así como por la declaración (como prueba preconstituida) prestada por Felisa. en la instrucción.

El menor relata como encontrándose en casa de su padre, deciden ir a cenar a la residencia del vecino.

En un primer momento, su padre se ausenta de la vivienda de D. Joaquín para cargar el móvil (según lo manifestado por el menor) o a llevar una papas (según lo referido por Demetrio.).

Fuera consecuencia de una u otra versión, lo cierto es que el menor se queda a solas con el procesado lo que es aprovechado por el Sr. Joaquín para introducirle su pene en la boca tras agarrarle el rostro, masturbándose delante del mismo y realizándole tocamientos en diversas partes del cuerpo (genitales incluido).

Dicho ataque cesó tras la llegada de Demetrio. a la vivienda del atacante.

Posteriormente, tras una segunda salida de Demetrio. a comprar bebidas, los hechos se repitieron -introducción del pene en la boca- (siendo empujado sobre un sillón y sujetado por las muñecas) intentándose, además, la introducción del pene en el ano del muchacho que pudo evitarlo zafándose tras dar una patada al Sr. Joaquín.

Se intenta restar credibilidad al testimonio del menor atendiendo a las razones por las que Demetrio. abandonó el inmueble del procesado en dos ocasiones.

La Sala considera que es baladí atender a dichos argumentos por una sencilla razón: sea llevar unas papas o a cargar un móvil (en la primera ausencia) o ir a DIRECCION002 o a otra tienda de nombre DIRECCION003 (en la segunda salida) lo que viene a constatar es que hubo dos franjas temporales en que las que el menor se encontró a solas con el procesado.

Se incide por la Defensa que fueron, presuntamente, escasos los minutos durante los que transcurrieron la comisión de los hechos por lo que, difícilmente, puede darse credibilidad al relato incriminatorio.

Olvida la Defensa que Demetrio. manifestó, en el plenario, que en el segundo momento en que el menor quedó a solas con D. Joaquín pudieron transcurrir unos 20 minutos.

A ello indicar que los 5 minutos atribuidos al primero de los momentos es tiempo suficiente para realizar cada uno de los actos descritos por el menor (manoseo, masturbación e introducción del pene en la boca de Felisa.).

La segunda acción se interrumpe tras la llegada de un tercero que no depuso en el plenario; si bien, ello no impide seguir valorando la versión ofrecida por el menor.

De hecho, Felisa. relata que su padre llega después de llegar el amigo del procesado.

La posibilidad de comisión de la agresión sexual no decae ante un no probado intervalo de tiempo breve.

De otro lado, se estima por la Defensa de D. Joaquín que el menor podía conocer como era la casa de su defendido pues desde el exterior se visualizaba el interior de aquélla; con ello se intenta enturbiar el valor a la descripción facilitada.

Sin embargo, la declaración del padre del menor fue taxativa al exponer que desde el exterior no puede verse la morada del procesado pues la ventana se encuentra a una altura elevada.

Ello viene a dar credibilidad al relato ofrecido por el menor cuando describe el interior de la vivienda del Sr. Joaquín.

Además, el procesado, desde el inicio del juicio oral, sostuvo que el menor nunca había estado en su casa lo que entra en contradicción tanto por lo dicho por el menor como por el padre de éste.

Felisa. manifestó que había acudido en varias ocasiones a casa de D. Joaquín.

Demetrio. declaró que el menor se llevaba bien con el procesado, corroborando que el declarante mantenía una buena relación vecinal con el acusado entrando en su casa por la relación de confianza que se tenían lo que lleva a entender que el menor, el día de los hechos, no era la primera vez que acudió a casa de D. Joaquín.

No se comprende el intento de restar fuerza al relato acusatorio, ofrecido por el menor, ante la alegada participación de Felisa. en otras actuaciones penales en las que hubiera podido intervenir como autor de un delito.

Verter dichas acusaciones, fuera de toda prueba no resultan admisibles, y no sirven, por supuesto, para debilitar el testimonio de la víctima.

Acudir a efectuar una valoración de las actividades paterno filiales desplegadas por Mariola. y Demetrio., durante los años precedentes a los hechos, no es objeto de este juicio oral y carecen de eficacia para ensombrecer las pruebas de cargo.

No debe pasarse por alto que Demetrio. no ha negado su problema con los tóxicos, incluso Mariola. ha relatado que tuvieron desencuentros en la separación de la pareja pero ello no es óbice para negar credibilidad a las declaraciones oídas en el acto del juicio oral.

Además, se insinuó que Mariola. y su hijo, actualmente, residían en la vivienda del procesado, insinuando un posible móvil espurio con relación a la misma.

Nada más lejos de la realidad.

Se explicó que viven en una casa de enfrente pero no en la casa del Sr. Joaquín.

La Defensa del procesado incidió en la declaración prestada por el testigo D. Diego, en la instrucción al folio 329; sin embargo, debe recordarse que dicho testimonio no fue propuesto como prueba en su escrito de conclusiones provisionales sin que la mera incorporación como documental permita su valoración por la Sala como prueba de descargo pues no se ha acreditado que se encuentre en ninguno de los supuestos del artículo 730.1 de la LECrim que prevé que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Y no estamos ante ninguno de los supuestos previstos (testigo en paradero desconocido, fallecido o en el extranjero) para la aplicación del art. 730 de la LECrim; a mayor abundamiento, su testifical no fue propuesta ni por el Ministerio Fiscal ni por la Defensa del procesado.

La perito psicóloga que asistió a la práctica de la prueba preconstituida, acordada conforme al Auto de 19 de mayo de 2020 (folios 83 y siguientes) y que emitió el correspondiente informe sobre credibilidad del testimonio del menor (obrante a los folios 281 y siguientes), indicó que: a) éste no tendía a distorsionar la realidad; b) sin posibilidad de entender que se tratara de un hecho inventado; c) siendo el niño más maduro para la edad que tenía al momento de ser examinado; y, d) adaptado a su entorno.

El resultado ofrecido tras la aplicación de la Técnica de Análisis del Contenido Basada en Criterios (CBCA) fue concluir que el testimonio ofrecido por Felisa. era probablemente creíble al concurrir 12 de los 19 criterios analizados.

En el subapartado 4 (cuestiones de la investigación) del apartado relativo a los criterios de validez se apunta que los hechos relatados por el evaluado son consistentes y posibles y hace referencia a dos episodios de abusos ocurridos el mismo día por parte de un vecino de su padre.

A efectos meramente aclaratorios y visto que la pericial sólo fue prestada por una de las psicólogas forenses debe indicarse que conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim.). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...". La STS 103/2008, de 19 de febrero, añade: "la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS. 161/2004, de 9 de febrero, 1070/2004, de 24 de septiembre; 1081/2004, de 30 de septiembre; 389/05, de 29 de marzo; 1369/05, de 8 de noviembre; 935/06, de 2 de octubre; 264/07, de 30 de marzo, entre otras muchas." ( STS n.º 276/2013).

Este es el material incriminatorio con el que ha contado la Sala para dar por probados los hechos contenidos en esta resolución sin que la versión ofrecida por el procesado pueda servir para restar validez a aquél.

La doctrina jurisprudencial de la que es su exponente la STS n.º 743/2010 indica: "Vuelve a plantearse ante esta Sala la cuestión relativa a la declaración de los menores víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Debemos señalar que la Audiencia expresamente se refiere al testimonio o exploración llevado a cabo ante el Juez de Instrucción como prueba preconstituida "recogido en las circunstancias y con las garantías formales de los artículos 433 y 448 de la LECrim.", añadiendo (fundamento de derecho primero) que, "como ya se expuso en nuestro auto de 1 de septiembre pasado (2009), la repetición de un nuevo interrogatorio personal y directo de la menor había de ocasionar un agravamiento de las consecuencias inherentes al abuso, de haberse producido, y además porque, dada la corta edad de la testigo, cinco años en la fecha de los hechos, y el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos denunciados y el momento del enjuiciamiento, más de tres años, consideramos más fiable y ajustado a la realidad de lo sucedido lo que hubiere podido manifestar en una exploración realizada con la inmediatez temporal a los hechos con se produjo la exploración grabada que las que pudiere producirse al responder a preguntas sobre esos mismos hechos pero referidas ahora a un momento pasado tan alejado" (sic). Estos argumentos están extraídos directamente del informe de peritaje psicológico (folios 453 y siguientes de las diligencias del sumario) llevada a cabo por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal dependiente del Departamento de Justicia, que incluye como conclusiones los dos razonamientos empleados por la Audiencia para desestimar la presencia de la menor en el acto del juicio oral, de forma que no se trata de una decisión del Tribunal carente de base científica expuesta por las psicólogas que refrendan dicho informe. Es evidente que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, como ha sucedido en el presente caso, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial. En este caso se introdujo "en el debate plenario mediante la reproducción audiovideográfica de la grabación en soporte DVD el momento exploratorio en cuyo desarrollo fue debidamente preservada el derecho de las partes a introducir a la menor cuantas preguntas y aclaraciones estimaron a bien en corroboración de sus tesis respectivas", "realizada durante la instrucción judicial de la causa, en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos", lo que lleva a la Audiencia a referirse, como ya hemos señalado más arriba, a prueba o testimonio preconstituido.

Nuestra Jurisprudencia admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Es más, en su art. 17, la propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

Como nos recuerda la STS nº 96/2009, antes citada, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2.2 ("Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"), del art. 3 ("Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal") y del art. 8.4 ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia). Como recalca la citada STS nº 96/2009, el asunto «Pupino» viene así a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno.

Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad".

Es de observar que la práctica de la prueba preconstituida acordada, en la instrucción, al amparo del Auto de 19 de mayo de mayo de 2020 se llevó a cabo con la presencia del acusado y su Defensa, garantizándose su contradicción (folios 193 y siguientes) y siendo reproducida en el plenario.

La decisión a adoptar nos lleva a ponderar las pruebas que practicadas, en el acto del juicio oral, hemos tenido oportunidad de valorar atendiendo a los principios básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

Es de destacar en dicha valoración, la declaración de la víctima.

Al respecto y tal como refleja la SAP de Málaga, Sección 7ª Melilla, de 20 de marzo de 2020, la declaración del perjudicado por el delito es la principal prueba de cargo y según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (sentencias números 201/1.989, 160/1.990, 229/1.991 y 64/1994, entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso" y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( sentencias de fechas de 26 de mayo de 1.992, 28 de octubre de 1.992, 28 de marzo de 1.994, 28 de enero de 1.995, 11 de marzo de 1.996, 25 de noviembre de 1.997 y 14 de enero de 1.998).

Como se expone, por ejemplo, en la conocida sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 119/2.019 de 6 de marzo, "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( S.T.S. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96).

La STS n.º 673/20027 nos dice: "Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

SEXTO: Pues bien, la sentencia de instancia, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de los dos menores.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala.

En efecto hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia ( SSTS. 6.4.92, 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95), pues el menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( SSTS. 31.10.92, 23.3.97), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio".

Tras lo expuesto debe advertirse que examinadas la exploración al menor, en sede policial (folios 5 y ss., habiéndose tomado declaración, en el juicio, al Guardia Civil n.º NUM006), la diligencia de exposición (folios 36-37) del Guardia Civil n.º NUM007 (de la que se ratificó en el acto del juicio) y la prueba preconstituida puede afirmarse que no medió contradicción alguna que permita advertir una duda de incredibilidad en el testimonio de la víctima.

En definitiva, se concretan:

a) dos espacios temporales;

b) intervención de idénticos sujetos pasivo y activo del delito;

c) relato de uso de violencia (agarrón del rostro, empujón sobre el sillón, sujeción de las muñecas);

d) dinámica comisiva idéntica (introducción del pene en la boca, en los dos momentos temporales, e intento de penetración del pene en el ano del menor);

e) ausencia del padre en las dos ocasiones relatadas (lo que corrobora Demetrio. en su declaración); y, f) importante diferencia de edad entre Felisa. y D. Joaquín (44 años) y fuerte constitución del procesado -como pudo apreciarse en la vista- con respecto al niño.

Las objeciones con relación al relato, ofrecido por el menor, del interior del inmueble del Sr. Joaquín, deben descartarse, tal como expusimos ut supra.

La Defensa afirma que el procesado carece de escopeta alguna (que es referida por el menor en su exploración); es más, en la causa obra una diligencia policial indicando que el Sr. Joaquín carece de licencia de armas (folio 32); ahora bien, ello no impide:

a) a falta de una entrada y registro que hubiere permitido concretar dicha realidad;

b) de un interrogatorio de Demetrio. en dicho sentido que viniera a ofrecer mayores datos sobre el interior de la vivienda; o,

c) de aclaraciones ofrecidas al respecto por el procesado;

considerar posible la visualización por parte del menor de una escopeta que pudiera ser simulada, de juguete o de imitación.

La persistencia en la incriminación es más que suficiente.

Consta una conversación por WhatsApp de Mariola. con su hijo, figurando al folio 261 la transcripción de la misma que dice así: "mamá cuando vienes, digo cuando voy, que sea pronto por favol llamame porfi. papa no tiene la culpa. no lo culpes a el me duele besitos".

La misma es de las 19:38 horas, tras la comisión de los hechos, lo que permite contextualizar la perfección del ataque sexual en una franja aproximada a la relatada por Felisa.

Querer interpretar la expresión "...me duele." como la existencia de una lesión física -que luego no quedó acreditada- tal como indica la Defensa del procesado no es sostenible.

Estamos ante un menor de 11 años. El manejo del lenguaje a esa edad puede ser relativo pero es que, además, el dolor no tiene que ser necesariamente físico.

Debe finalizarse, el análisis probatorio, haciendo mención a una cuestión suscitada por la Defensa relativa a la manipulación del niño de las psicólogas -en la prueba pericial- ante un suceso anterior de abusos imputado a un tío del menor.

Sostener dicha versión no sirve para restar veracidad a lo expuesto por Felisa.

La psicóloga forense fue aclaratoria cuando indicó que la experiencia anterior no provocó que el relato prestado atendiese a invención alguna y que tuviera como objetivo dejar de relacionarse con el padre.

Llegar a mantener que la declaración prestada por Felisa. tuvo como objetivo manipular a las psicólogas forenses no ha quedado probado en modo alguno.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal vía bucal, previsto y penado en el artículo 183.2 y 3 del CP al momento de comisión de los hechos; hoy, artículo 181. 2 y 3 CP.

Así, la STS n.º 688/2012, de 27 de septiembre refiere: "Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala (por ejemplo, sentencia de 31 de marzo de 2004), la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, además de no conducir a ningún resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta".

La STS n.º n.º 673/2007, de 19 de julio, ilustra diciendo que debe recordarse "que el delito de agresión sexual con acceso carnal se consuma con la penetración del pene, más o menos perfecta, en las cavidades que el precepto enumera (vaginal, anal y bucal), sin que requiera que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción mas o menos profundas sin que se precise la eyaculación sexual ni la emisión de liquido prostático.

Por ello aún no sabiéndose cuanto se introdujo el pene en el ano de lo menores, solo que llegó a introducirse, ello ya constituye penetración, y en cuanto a la penetración bucal el relato fáctico se refiere a una felación por cada menor, y ésta supone que el pene fue introducido, al menos, entre los labios y los dientes de la boca, lo que permite entenderla consumada (ver STS. 834/2002 de 13.5 que consideró errónea la tesis del recurrente de que la penetración bucal solo era de apreciar cuando se hubiera traspasado la línea de los dientes del sujeto pasivo, argumentando que desde un punto de vista puramente natural, los dientes están ya dentro de la boca y esta empieza en los labios)".

Se expone por la jurisprudencia que la violencia queda acreditada cuando tratándose de víctimas menores de trece años, será apreciable violencia si la acción libidinosa se realiza contra la voluntad del menor y como imposición de la misma por la fuerza, máxime si el acto lascivo tiene efecto vulnerante o causante del dolor o de rechazo físico en el cuerpo del mismo o de la niña agredida.

En el caso que nos ocupa aparece ciertamente una conducta violenta para doblegar la posible resistencia de su víctima, una niña de 11 años, a la que cogió, sujetó los brazos e intimidó, para lograr tocarle los pechos, en contra de su voluntad" ( STS n.º 1546/2002, de 23 de septiembre).

Además, no se precisa, en modo alguno, la existencia de lesiones para subsumir los hechos en el delito de agresión sexual.

En este sentido, la STS n.º 754/2012, de 11 de octubre, nos dice: "El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6, 28.9.96).

(.) El relato histórico de la Sentencia contiene los elementos que integra el delito de agresiones sexuales del art. 178. El empleo de violencia se muestra ya cuando el acusado, ante la negativa de la menor, la coge de la manga del jersey y la conduce a la parte inferior de la pasarela y es patente y descarada cuando la tira al suelo, se coloca encima de ella y realiza el resto de las acciones antes precisadas. Recuerda la STS 749/2010, de 23-6: "Como exponen la SSTS 935/06 ó 584/07 y los precedentes recogidos en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto". También nos dice la STS 1564/2005, de 27-12: "En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa "cuota de sangre" para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho. En tal sentido SSTS de 4 de septiembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas".

Apreciándose dicha violencia en supuestos tales como: "comenzó a forcejear, agarrándola por el pelo y llevándola hasta una habitación en donde la arrojó encima de la cama, se colocó encima y la sujetó" ( STS n.º 457/2008) o "en un caso la mujer fue agarrada por el cuello y hubo un intento de tocarla el pecho; y en el otro tomada violentamente por la cara y empujada sobre una silla" ( STS n.º 1793/2022).

Se estima concurrente la violencia: "cuando concretamente pretende que la mujer le practique una felación y aquella se niega, "la agarró por la cabeza hasta conseguirlo", lo que indica un empleo de fuerza física que debe valorarse en el marco de la situación intimidante previamente creada" ( STS n.º 73/2004).

Así, la STS n.º 914/2008 expone: "El reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Como el mismo recurrente dice, "la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo la misma [la violencia] como el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, de manera que el dato fáctico probado de que el acusado "la sujetó fuertemente por los hombros para vencer su resistencia ....", no deja resquicio a la duda cuando se trataba de una niña de 13 años, de la concurrencia de ese elemento del tipo".

Por tanto, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito agresión sexual, a menor de 16 años de edad, previsto y penado en el artículo 183.2 y 3 del CP, vidente al momento de comisión de los hechos.

Hoy resulta aplicable por ser más favorable la redacción ofrecida en el artículo 181. 2 y 3 CP pues prevé una pena de prisión de 10 a 15 años en el supuesto del art. 181.3 CP (para los casos del apartado 2) y que, anteriormente, era de 12 a 15 años de prisión.

El bien jurídico protegido en este tipo penal, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, que no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.

En los delitos sexuales con menores de 16 años se estimará, siempre, ausencia de consentimiento pues debe entenderse como inexistente, en todo caso, por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima, del sujeto pasivo, en todo caso, cuando sea menor de 16 años.

Esa falta de consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la víctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido, como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relación sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta; pero además se incluyen supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, lo que ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de 16 años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental.

El tipo penal contiene una presunción legal "iuris et de iure", de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un/una menor de 16 años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual. El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual, ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor (cfr. SAP de Las Palmas, Sección 6ª, de 6 de septiembre de 2018).

En orden a la calificación jurídica no se hacen necesarias mayores precisiones.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer será de 11 años de prisión vista la gravedad de los hechos, la edad del menor (11 años) y las circunstancias personales del procesado (que se aprovechó de una situación de confianza: vecindad con el padre de la víctima y que realizó las penetraciones en dos ocasiones).

Debe indicarse que la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior del nuevo marco penológico de 10 años a 12 años y 6 meses de prisión.

Se impone, igualmente, atendiendo a la naturaleza del hecho cometido de conformidad con el artículo 192 CP y a tenor de las peticiones interesadas la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años que se verificará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse su contenido por el mecanismo previsto en el artículo 106.2 del mismo texto legal.

De conformidad con el artículo 57 CP los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Por tanto, se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a la víctima Felisa, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por él y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por sí o por terceras personas, por cualquier medio o procedimiento, escrito, verbal o telemático durante 1 año más que la pena de prisión efectivamente impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal y atendiendo a los argumentos referidos ut supra.

La vigencia del nuevo marco punitivo que como hemos indicado se ha aplicado por ser más beneficioso al prever una pena inferior de prisión, de 10 a 15 años frente a los anteriores 12 a 15 años, implica la aplicación de las nuevas previsiones del art. 192.3 CP que conlleva la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años.

Igualmente, deberá imponerse imperativamente conforme a la vigente y anterior redacción del art. 192.3 párrafo segundo CP la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior de 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

CUARTO.- El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha solicitado por el Ministerio Fiscal la cantidad de 6.000€ como indemnización por daño moral causado.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral.

A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.

Entendemos justificada, por la naturaleza de los hechos, en este caso aplicar como resarcimiento la cantidad de 6.000 euros.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC.

QUINTO. - La condena en costas deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en los art. 123 y del C. Penal (cfr. STS 1247/2009).

Como refiere el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional