Sentencia Penal 285/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 38/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Esta Sala ha apreciado, según su conciencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expresadas por la acusación pública y la defensa, y lo manifestado por el propio acusado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 Lcrim, y ha llegado a la conclusión de estimar que no hay base suficiente que permita declarar probados, más allá de toda duda razonable, los graves hechos objeto de acusación, es decir, que el acusado hiciere objeto de abusos sexuales a Eulalia entre el año 2016 y el año 2017, ni que fuera consciente de su discapacidad, ni que dicha discapacidad en su caso, limitare a Eulalia el derecho a mantener relaciones sexuales con terceros.

En realidad, no es que en el presente proceso no se hayan desarrollado pruebas de cargo, puesto que efectivamente, a petición de la Acusación pública y sin perjuicio de las pruebas propuestas por la Defensa, este Tribunal admitió la práctica de todas ellas para su desarrollo en el acto del juicio oral, y en concreto las siguientes: la declaración del acusado, el interrogatorio de Eulalia por medio de la prueba preconstituída, la testifical de Estela, madre de Eulalia, Jose Ramón, expareja de la madre, Bernarda, hermana de Eulalia y la pericial de Doña Casilda y Doña Celestina, además de la documental, todo ello por parte de la Fiscalía. También las propuestas por la defensa, los testigos, Juan Manuel, Jose Pedro, Juan Ignacio, y los peritos Clemente y Encarnacion.

Sin perjuicio del análisis que de dichos medios probatorios efectuaremos posteriormente, ya anticipamos que los mismos no han resultado ser bastantes para considerar que, en el supuesto que nos ocupa, pueda considerarse existente una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado por exigencias del Art. 24 C.E.

SEGUNDO.- El delito de abusos sexuales, en el que se fundamenta la acusación, aparece tipificado en el Art. 181 Cp en el momento de los hechos, y sin que sea más favorable la aplicación de la ley vigente en la actualidad, 10/2022.

Este precepto establece:

"1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código."

Esta es la redacción vigente a la fecha de los hechos, y a través de ella se sancionan los actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona cuando fueran ejecutados sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. De este modo existe un primer presupuesto negativo constituido por la ausencia de violencia o intimidación, pues si llegara a concurrir los hechos deberían incardinarse en el delito de agresión sexual. Y además debe concurrir un segundo elemento, también de carácter negativo, constituido precisamente por la ausencia de consentimiento, de modo que si éste existiera y, además, fuera un consentimiento válido, daría lugar a una conducta lícita cuando se trataran de sujetos con capacidad y autonomía propia para desenvolverse con libertad y pleno conocimiento en la esfera y en el ámbito sexual. Pero es precisamente en relación a la validez del consentimiento cuando el apartado segundo de este mismo precepto establece una presunción iure et de iure, al decir que no existe ni puede existir consentimiento cuando los actos se ejecuten sobre menores de trece años o sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare, de modo que en estos casos aunque existiera una apariencia de consentimiento resultaría que ni éste ni su validez podría ser reconocida legalmente a estos efectos, del mismo modo que tampoco existe consentimiento ni apariencia de tal cuando se trate de personas que se hallen privadas de sentido.

Por otra parte, como dice la STS de 21 de marzo de 2.007, es preciso que en los casos de ausencia de consentimiento conste, de un lado, con claridad la negativa de la víctima a los actos sexuales, y de otro que esta negativa se produzca de forma que pueda ser adecuadamente percibida por el autor, puesto que si bien es cierto que no se puede exigir a la víctima ningún acto de resistencia heroica, sí que puede demandarse algún gesto o palabra que permita al autor ser consciente de que aquello que está haciendo lo hace en contra de su voluntad ( STS de 24 de febrero de 2004). Ad ex la STS núm. 408/2007, de 3 de mayo, establece que "el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Bastará con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda reputarse cometido. Será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual". Y, en segundo lugar, pero muy relacionado con lo anterior, es que el dolo del delito requiere, además de la ausencia del consentimiento de la víctima, que esa falta de consentimiento sea captada por el autor ( STS 12 de mayo de 2010).

En el presente caso vamos a analizar tres cuestiones nucleares. Si existió relación sexual, caso de ser la respuesta afirmativa, si fue consentida porque tuviera capacidad suficiente para ello doña Eulalia, y si la respuesta es negativa, si el denunciado fue consciente de la ausencia del consentimiento por falta de capacidad.

Pues bien, ya adelantamos que ninguna de las respuestas a estas tres preguntas lleva a un resultado desfavorable hacia don Eliseo por los motivos que pasamos a exponer.

Empezando con la declaración del procesado, éste negó cualquier participación en los hechos delictivos dando una versión rotunda y coherente además de creíble. Es obvio que al acusado le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo, de hecho ni siquiera contestó a las preguntas de la acusación. Admitió conocer a Eulalia desde 2016 la cual frecuentaba el bar DIRECCION000 con amigos, añadió que lo último que supo de ella fue por wasap a principios de 2017. Sí recordaba como Jose Ramón, la pareja de la madre, acudió al bar a reprocharle relaciones que pudiera tener con ella y a exigirle delante de los empleados que le pagara el viaje para mandarla a Ecuador, pero no le hizo caso pues negó tales acusaciones desde su inicio. Por otra parte, ahondando en el tema de la capacidad de Eulalia, alegó no detectar ninguna anomalía que le hiciera sospechar que era discapacitada y concluyó su relato con que tenía novia en esa época, detalle que alimentaba su versión de ausencia de relaciones con la denunciante. El acusado ha sido vehemente en su argumento, negando sin fisuras cualquier relación más allá de la que se entabla con clientes en la barra del bar. Lo cierto es que si bien se puede llegar a dudar de que dichas manifestaciones sean veraces, no es suficiente esta vacilación para que el Tribunal llegue a otra conclusión que la absolución pues el resto de las pruebas practicadas no sirven para romper el muro franqueable de la presunción de inocencia como veremos a continuación. Por tanto, ante la rotunda negativa de don Eliseo de cualquier extremo reprochable, seguimos valorando el resto de la prueba practicada, volviendo al final de nuevo a sus argumentos como colofón de la valoración.

Con Eulalia se practicó una prueba preconstituida en 2022 y no puede el Tribunal pasar de puntillas ante el dato incontestable de que ésta prueba se practicó cinco años más tarde de que presumiblemente sucedieran los hechos. Este extremo es lamentable si tenemos en cuenta que la posible víctima no percibió este hecho ( de llegar a ser cierto) como algo traumático pues no hay secuelas a decir por lo que nos informaron los peritos en la vista oral. Por tanto, el relato que se extrae de Eulalia en 2022 no sabemos si obedece a su imaginación, a su memoria o es fruto de su fantasía porque ninguna prueba nos lleva a concluir una cosa o la contraria partiendo de la premisa que parece que carecía de huella de memoria. La denunciante, en un interrogatorio totalmente sugestivo realizado por los peritos que asistieron al juez instructor, relató que había tenido contactos sexuales varios con el acusado tanto en el coche como en casa de éste y que le daba dinero, gafas, esmaltes para las uñas pero ella misma llegó a afirmar que Eliseo no sabía que ella tenía discapacidad, luego parece que no tenía interés en se supiera esta circunstancia y desde luego no existen elementos para entenderlo conocedor de la misma a don Eliseo, más allá del dato de que la madre, hermana y Jose Ramón aportan, que es fácilmente constatable desde que mantienes conversación con ella, que Eulalia tiene alguna deficiencia. Pero este extremo es negado por todos los testigos de la defensa que la conocían y que destacaban de ella que era una chica guapa, alegre a la que le gustaba , como es lógico, ir la discoteca con amigos o sola para pasar el rato. Eulalia asume en su relato que Eliseo no era el novio pero es que la madre no la dejaba tener novio, según ella. Manifestó como detalle, después de preguntas de doña Celestina y doña Casilda (peritos) sobre que cosas le hacía Eliseo, que le tocaba los pezones y las partes íntimas, que usaba preservativo y que le sacó fotos, detalle que no se compadece con la versión del acusado ni con lo que consta en autos pues éste entregó el móvil al juez instructor y no había fotos de ninguna clase que pudieran comprometer el testimonio del procesado. Por tanto, estas contestaciones de Eulalia nos llevan, según el perito señor Clemente, a un testimonio inducido, es decir, según el doctor, totalmente viciado lo cual es contraproducente y contrario a lo que debe ser un relato libre, más en este caso en que la víctima es discapacitada. Por tanto, la veracidad del mismo, es inapreciable que no es lo mismo que inexistente según los peritos, como tendremos ocasión de matizar más adelante pues no pudieron llegar a someter a Eulalia a las pruebas pertinentes para realizar un informe de credibilidad al uso, lo cual según doña Celestina no implica sin embargo que no fuera cierto lo que cuenta la víctima pero a la vez concluye que no reúne los estándares necesarios para una pericia de credibilidad. Esta Sala no llega a concluir que el relato de Eulalia pueda ser creíble porque con las conclusiones de los peritos nos quedamos en tierra de nadie, que en este foro es ir directamente a un fallo absolutorio. Continúa Eulalia, con sus contestaciones en las que nos añade que la madre le quitó el móvil hace tiempo, como por la pandemia y que sí tenía DIRECCION003 el cual manejaba perfectamente porque además había hecho un curso de redes sociales junto con el de coctelería, cuestión adverada al folio 222 de autos. Estos cursos era impartidos por el Ayuntamiento de DIRECCION004. Deteniéndonos en este punto no podemos desdeñar el dato de que usar las redes sociales no es tan fácil, por lo que choca tremendamente esta habilidad frente al argumento de que Eulalia tenía cinco años según los informes, detalle que cuestiona el señor Clemente y que no compartió en absoluto. Afirmó Eulalia y también su madre y hermana que siempre salía acompañada, sin embargo Jose Ramón nos traslada que estaba cansado de tener que salir a buscar a Eulalia, todos los días porque se escapaba. Entonces no sabemos con que versión nos quedamos, si Eulalia salía sola o no salía sola, dato que no es baladí pues si la madre no la dejaba estar sin supervisión y los testigos de la defensa, como veremos, decían que estaba en el bar con amigos o sola, difícilmente se podría ir a casa de Eliseo sin que se advirtiera tal extremo por la hermana, o amistades, o incluso por los propios trabajadores del bar que no fueron conscientes de la supuesta relación en ningún momento. Eulalia nos aportó el detalle de que también iba a la discoteca de DIRECCION005 en aquella época con amigos pero ahora dice que no sale sola después de estos hechos, salvo para ir al centro. Admitió conocer a los trabajadores del DIRECCION000 que depusieron como testigos en el juicio oral con los que se llevaba bien.

En definitiva en su relato, además de ser muy difícil de apreciar los gestos y las expresiones de la declarante que para más inri llevaba mascarilla que se quitaba y ponía a lo largo de la declaración y al carecer de un principio fundamental que es la inmediación, lo cierto es que las afirmaciones por sí solas no llegan a desembocar en la enervación de la presunción de inocencia que ampara al acusado cuando el resto de las pruebas practicadas no las confirman. La declaración de Eulalia no es fácilmente entendible pues es parca en detalles y guiada todo el tiempo de forma que prácticamente se le dan las respuestas al hacer las preguntas lo cual no le atribuye credibilidad sino todo lo contrario, al no tratarse de un relato libre. Por tanto, ni queda claro que don Eliseo advirtiera su minusvalía, ni queda claro que Eliseo tuviera relaciones sexuales con Eulalia a la vista de sus manifestaciones. Esto lo ponemos en consonancia con lo que nos traslada la madre, doña Estela, la cual sostuvo que Eulalia no está preparada para tener este tipo de contactos pues es muy vulnerable, sin embargo echamos en falta una pericial ginecológica como llegó a apuntar la defensa, importante extremo teniendo en cuenta que según la madre siempre salía acompañada y que no la dejaban sola y que no había tenido pareja. Lo cierto es que Doña Estela, no sabe realmente si la hija tuvo o no relaciones con Eliseo pues si bien de tal posible extremo es alertada por su expareja Jose Ramón, el cual sospechaba que la niña estaba teniendo relaciones sexuales con un adulto al ver que recibía obsequios, sin embargo relata que después preguntó a su hija y se lo negó. Es decir, no le llega a admitir Eulalia tal situación que se infiere porque Jose Ramón lo sospecha y porque su otra hija Bernarda sí le dijo que Eulalia le confirmó que tenía relaciones con una persona que no conocían.

Sí es cierto que la madre dijo que la hija padecía discapacidad, que era claramente apreciable, así que convenía que cualquier adulto que tuviera la mera relación con su hija inmediatamente advertía que no era completamente capaz pues ni siquiera puede mantener una conversación fluida. Ahora bien, como veremos, tal extremo no sabemos si es suficiente para negarle a Eulalia la posibilidad de tener relaciones sexuales consentidas por ella misma lo cual nos adentra en otro tema importante en este caso, el vicio del consentimiento que abordaremos más adelante y hasta que punto era o no capaz de decidir sobre su sexualidad. Según su madre, Eulalia no sabe contar y ni siquiera sabía el día de su nacimiento, dato que no se ajusta a la verdad porque sí lo dijo en la declaración que prestó cuando confirmó que nació un NUM001 y dijo que tenía 28 años. La niña iba al centro de discapacitados dónde realizaba varios cursos. La madre a preguntas de la defensa dijo que el retraso que padece es moderado y que a simple vista no se le notaba, que no lee ni escribe fluidamente y confunde los números. Según la madre la niña no salía sola ni frecuentaba la discoteca y siempre estaba acompañada por ella, por Jose Ramón o los hermanos. Este extremo es contrario a lo que se pretende demostrar por la acusación que no es otro que el dato de que se gobernaba sola, salía entraba y hasta iba a casa de Eliseo y nadie lo sabía. Por otra parte, también nos deja la duda de si en Eulalia en una conversación banal como la sostenida en el bar sería fácilmente detectable esa discapacidad pues lo cierto es que ninguno de los empleados, ni el dueño, eran aparentemente conocedores del tal extremo pues la chica, físicamente tiene apariencia normal, propia de su edad. Si a esto le unimos el hecho de que hay música y de que no es el lugar más adecuado para conocer a alguien más allá de un contacto superficial o que están a la orden del día las relaciones sexuales entre personas adultas que se acaban de conocer sin más argumentos que la apetencia, hace más creíble la versión de don Eliseo que sostiene que no era conocedor de la discapacidad. Este detalle, trascendental en este procedimiento lo corroboraron los testigos de la defensa, desde Juan Ignacio, gerente del DIRECCION000, el cual confirmó como Eulalia había hecho un curso en su bar y que la veía activa, es decir espabilada, pues además se saludaban, si bien no hubo conversaciones profundas entre ellos. Además los cursos de coctelerías que se impartían no eran para discapacitados lo cual abona el dato de que ignoraran este extremo. Eulalia ayudaba en el tema de barmans de Tenerife e iba con Juan, trabajador del Monkey y eran amigos, tenía trato con el personal y hasta a veces don Juan Ignacio les llamaba la atención a los empleados porque perdían el tiempo hablando con los clientes. El testigo hasta dijo que la había visto hacía poco y la saludó muy bien. Añadió que colaboraban con los Ayuntamientos pero no para dar cursos a discapacitados. Esta versión la confirmaron también Jose Pedro y Juan Manuel, trabajadores del DIRECCION000, negando todos ellos conocer la relación de Eulalia con Eliseo. Jose Pedro en concreto aclaró que Eulalia iba mucho a la disco con amigos, fines de semana y recordó como Jose Ramón fue hacia él y hacia otros compañeros y los increpó porque la chica no debía estar allí y les resultó extraño, abonando la versión de que no sabían de la discapacidad de la chica y que parecía más un interés económico lo que perseguía don Jose Ramón, negando saber la relación que tenía con Eliseo, más allá de la que tuvieran con otros clientes. Juan Manuel, trabajador del DIRECCION000, dio un testimonio en la misma línea pues dijo que era clienta habitual y que tenía relación con Eliseo y Bernarda, pero como de amigos, admitiendo que era normal invitar a los clientes si consumían en la barra como parte del márquetin, lo cual vendría a justificar que Eulalia tuviera bebidas u otros obsequios, máxime cuando su propia madre negó que la niña tuviera más dinero del propio que ella le daba o los vecinos por hacer algún mandado. Añadió este testigo como Jose Ramón dijo que quería dinero por no denunciar a Eliseo y vino de malas formas y además confirmó que Eliseo tenía pareja y no tenía relación sentimental que el supiera con Eulalia.

La hermana Bernarda también admitió no saber nada de la relación, extraño si tenemos en cuenta que salían juntas muchas veces. Dijo que lo supo por Jose Ramón y al preguntar a Eulalia sí le confirmó que había tenido relaciones con Eliseo pero no indagó mucho porque la hermana es como una niña pequeña que se cierra cuando ven que la puedes coger en mentiras. La hermana en definitiva le admitió que había hecho eso, refiriéndose a las relaciones sexuales mantenidas con el tal Eliseo.

Jose Ramón , expareja de la madre dijo que ante las sospechas, Eulalia sí le reconoció que tenía un folla-amigo y que mantenía relaciones con éste en el baño del bar y en la casa, no obstante, no podemos obviar que se trata de un testigo de referencia y que estos extremos del baño ni del folla-amigo fueron admitidos por Eulalia en su declaración. Dice que la niña iba al baño y tardaba mucho. Don Jose Ramón es el que alerta a la familia de sus sospechas pero no admite haber visto a la niña con Eliseo en ningún momento. De hecho, nadie la vio con Eliseo más allá de lo que nos cuenta Eulalia, salvo las relaciones de barman con cliente. Se observa una contradicción entre la madre que negó que la niña tuviera más dinero del habitual frente a lo dicho por Jose Ramón que contó que tenía mucho dinero, dato al que aludió la niña diciendo que Eliseo le daba 20 euros, 50 euros, pero en realidad ella desconoce el significado del dinero y de la cantidad. Jose Ramón admitió parcialmente lo que nos dicen los trabajadores y el gerente del bar, que fue allí a recriminarles la actitud con la chica, si bien fue a la madre a la que le dijo que sacara el pasaje para mandarla a Ecuador pues Eulalia se escapaba y estaba harto de irla a buscar por todos sitios. También se aprecia disparidad frente al resto de los testigos que admiten que fue a Eliseo al que le exigió el dinero del billete. Hacemos una parada en este extremo pues el Tribunal no llega a entender este testimonio, que no está exento de imprecisiones y que parece que fue el detonante de que se acabara la amistad entre él y la madre, Estela. Tampoco se entiende muy bien la relación entre Jose Ramón y Eulalia, parece que es similar a la paternofilial pero no se acaba de averiguar porqué se rompe entonces la relación entre la madre y él si el objeto era ayudar a la familia. Este testimonio, al advertirse serias contradicciones mencionadas no resulta del todo creíble. Añadió don Jose Ramón que Eulalia parece normal pero si hablas con ella no puede mantener conversación, pero volvemos a la misma conclusión, no parece que en una discoteca, tal y como confirmó la hermana Bernarda se vayan a tener conversaciones muy trascendentes dónde se pueda llegar a notar la discapacidad del interlocutor si ésta es moderada como en este caso. Bernarda también añadió que su hermana a simple vista no denota discapacidad pero a medida que la tratas y a pesar de querer aparentar ser normal, te das cuenta que tiene alguna minusvalía, pero volvemos al contexto dónde nos encontramos, discoteca, música, ruido, fiesta, entorno complicado para verificar si estamos ante una persona con minusvalía teniendo en cuenta su normal apariencia, apreciación puesta de manifiesto por su hermana de la que se traslucía que no le chocaba que no se dieran cuenta las personas que interactuaban con ella en este ambiente de ocio. Volviendo a la posibilidad de creer que Eulalia tuviera relaciones sexuales, tal argumento deriva de que ésta lo contó ante la insistencia de Jose Ramón que detecta esa posibilidad y que lo confirma a Bernarda pero no podemos sino traer a colación de nuevo, el extraordinario informe del señor Clemente, sobre la posible presión hacia Eulalia y su influencia en su relato lo cual le resta veracidad. A esto se une el dato de que Eliseo lo niega, no existen esas fotos que dice que le sacó en la cama, ni ningún dato corroborador de que estuviera en la casa de Eliseo, no se agregó detalle en su interrogatorio, no se explicó dónde era esa vivienda, como iba, cuanto tiempo estaba y si era habitual, como era la habitación. De hecho en la prueba preconstituída dijo que había ido una vez solamente, lo que contradice el dato de que fueran varias las veces teniendo en cuenta que además ninguno de los compañeros de trabajo ve nada fuera de lo normal.

Por si fuera poco, la perito Celestina y respecto al informe psicológico de la víctima Eulalia, dijo en esencia que el coeficiente intelectual va de 65% a 80 % pero que su edad mental por la documentación de la causa es de cinco años pero que no pudieron hacer prueba de credibilidad lo que no quería decir que no fuera verdad lo dicho y además que al tener discapacidad dijo que no podía consentir el tener relaciones sexuales y que no es capaz de saber las consecuencias de las relaciones sexuales pero no se realizó ninguna prueba en este sentido que avale dicho argumento, más allá de la documentación que obra en autos, folio 16 Y 17 donde no se mencionan temas tan específicos como el relativo a su capacidad para consentir relaciones. A pesar de practicar los métodos Toni 2 para la entrevista y el CBCA para determinar la veracidad del relato y su capacidad de consentir y en su caso si estuvo viciado o no el consentimiento, niega doña Celestina poder llegar a la conclusión de la credibilidad en el relato de Eulalia pues tal y como se desarrolló la entrevista fue imposible, cuestión que confirma el perito Clemente y la compañera señora Encarnacion, que para su informe se tuvieron que basar en la pericia de la compañera si bien estos últimos atribuyéndolo a la forma errática en que se hizo la entrevista que deriva en la imposibilidad de concluir si la chica decía verdad o no. En conclusión, los peritos dicen que el relato no es coherente, ni lógico, ni consistente, no sabemos que es realidad y que es ficción. Insistió en que se debe hacer la entrevista con un solo evaluador, no con dos, valorar su capacidad de sugestión, su capacidad adaptativa y además como influye el tiempo que ha transcurrido para hacer la prueba, pues no tiene huella de memoria.

Ante tales argumentos, solo contamos como prueba de cargo con las manifestaciones de Eulalia de que hubo relaciones sexuales entre procesado y denunciante , prueba que se descarta pues los peritos no llegan a ninguna conclusión plausible sobre la credibilidad en sus manifestaciones y este Tribunal no cuenta con elementos suficientes para apreciar con nitidez el relato de la víctima y hacer una valoración en consecuencia.

Por lo que respecta a si la discapacidad era apreciable, tampoco queda muy claro teniendo en cuenta que los hechos se desarrollan en un entorno complicado para explorar estos extremos, así lo dice el acusado, los testigos de la defensa y hasta la familia. La propia Bernarda admite que la discoteca no es para tener una conversación con nadie, y si tenemos en cuenta que los encuentros constatados eran aquí, se pueden también tener dudas de si se apreciaba o no la minusvalía por cualquier persona que interactuaba con Eulalia, teniendo en cuenta que todos los trabajadores lo niegan.

Respecto a la pericial de don Eliseo sobre su perfil, concluyen los peritos Encarnacion y Clemente que no hay perfil de agresor pero tampoco aunque lo hubiera, conforme a los parámetros, sería significativo por sí mismo ni implicaría que fuera abusador, si bien sería un elemento que junto con otros podrían corroborar el relato de la acusación, pero no es éste el caso pues no existen esos elementos.

Recalcar de nuevo por su importancia, que don Eliseo de forma vehemente y rotunda negó relación sexual o sentimental, con Eulalia alertando de que tenía novia y además de que ignoraba que fuera discapacitada, pues no se le notaba. Este testimonio resultó creíble al Tribunal.

En resumen, nos encontramos con dos versiones contradictorias pero no con idéntico peso probatorio como para admitir la aplicación del principio in dubio pro reo, nos quedamos en un paso anterior y es la presunción de inocencia que lo ampara. El relato de la acusación carece de la suficiente contundencia, es difuso y lo desmonta la defensa con los testigos que ha propuesto y que confirman que nunca vieron nada entre acusado y Eulalia. Así lo dicen Juan Manuel, Jose Pedro y lo confirma Juan Ignacio. Reconocen ver a la chica por allí, que se relacionaba con ellos, y que iba con jóvenes pero en modo alguno admiten ver relaciones más allá de las propias del trabajo entre denunciante y denunciado y los regalos son los que habitualmente se hacían para captar clientes así que no les extraña que la vieran disfrutando de mojitos o de otros obsequios. De hecho, el gerente Juan Ignacio se mostraba molesto con los empleados pues les hacía perder el tiempo. Niegan rotundamente ser conocedores de las relaciones sexuales.

A la vista del prueba practicada, este Tribunal que ha visto y oído a la víctima si bien de forma nada nítida y al acusado, que ha sido rotundo, además del resto de las pruebas practicadas y valoradas, no puede llegar a la conclusión ni de que existieran relaciones sexuales ni tampoco que se supiera de la discapacidad por don Eliseo.

No podemos dejar no obstante pasar la oportunidad de abordar un extremo que se ha tocado tangencialmente en este juicio y es que la Sala no tiene claro que no pudiera consentir Eulalia el mantener relaciones sexuales pues no se ha practicado prueba alguna sobre este importante detalle.

Con ello nos adentramos en el tema del consentimiento, otro nudo gordiano de este procedimiento para el caso de que hubiéramos superado el primer y segundo escollo. Vaya por delante que la Sala no duda de que la presunción de inocencia también debe regir sobre el conocimiento o percepción de la falta de consentimiento por parte del supuesto agresor, pues para que los hechos sean constitutivos del delito de abuso sexual, se exige que el autor realice actos de contenido sexual pese a conocer la falta de consentimiento, y en el caso que enjuiciamos ha quedado acreditado que Eulalia nunca transmitió su rechazo pero es que ni siquiera ha quedado claro si tenía capacidad o no para recharzar.

TERCERO.-Centrándonos en este último punto, la circunstancia tipificada en el nº 2 del Art. 181 Cp, esto es, hallarse la víctima privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido, la STS de 28 de octubre de 1991, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la Sentencia de 15 de febrero de 1994 precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios ".

Y sigue diciendo la sentencia: "Desde el plano jurídico, la falta de sentido que hemos exigido en nuestra jurisprudencia debe consistir en una situación de total aturdimiento y falta absoluta o muy relevante de capacidad de autocontrol, al punto de que se parifica esta situación en el art. 181.2 del Código Penal, con el trastorno mental o con la ingestión de fármacos o drogas que, en cualquier caso, anulen la voluntad de la víctima".

Ahora bien, teniendo claros tales extremos, más recientemente, indica la STS de 15 de junio de 2.022: "En nuestra reciente STS 294/2022, de 24 de marzo, recogíamos que el derecho a una vida sexual, y a una expectativa reproductiva en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

Así es objeto de reconocimiento en la resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad" y recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación" Las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato. Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

Recordamos también la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, que incluye entre sus principios informadores "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su artículo 23 establece que "1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y eI tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás ".

En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 3 de diciembre de 2013), en su artículo 6, bajo el epígrafe "Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad ", proclama lo siguiente: "1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones ".

A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad tal y como ha sido descrito en el epígrafe precedente, nuestra sentencia advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por consiguiente, decíamos, lo que se exige es discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

En coherencia con esta tradicional doctrina de la Sala, la STS 127/2017, de 28 de febrero, dice que el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual. Afirmamos así que para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto- volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación.

Esta doctrina, deriva de la voluntad del legislador de buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que un persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

En la evaluación de esta dicotomía hemos dicho que contar con una madurez sexual básica no significa que se desconozca el alcance sexual de los actos. Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico ( STS 542/2007, de 11 de junio). Y resulta evidente también que, en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual.

Aplicada la indicada doctrina a este supuesto, no puede eludirse que Eulalia cuenta con una discapacidad del 69% y el grado de las limitaciones en la actividad global es del 55%, según la dirección general de bienestar social del Gobierno de Canarias, reconocida desde el día 17 de marzo de 2010. Consta un documento forense al folio 175 ratificado por la perito, que Eulalia sí conoce el sexo si bien es persona vulnerable y necesita supervisión continua y además respecto a la madurez psicosexual se objetiva que no ha aprendido a distinguir entre sus conveniencias o valores y aprender a decir que no o a hacer concesiones como respuesta a las presiones de otras personas sin embargo esta afirmación es puesta en tela de juicio por el perito señor Clemente el cual echó en falta la práctica de pruebas para poder llegar a dichas conclusiones, carencias respecto de las que no se muestra indiferente el Tribunal al que asalta nuevamente la duda sobre la capacidad de determinación de Eulalia. Por tanto, las periciales son contrapuestas y el Tribunal a la vista de la preparación docente del señor Clemente que es doctor en psicología acepta el dato de que estamos privados de pruebas rigurosas sobre la capacidad de aceptación por Eulalia de prácticas sexuales.

Pero es que, a mayor abundamiento, la tipicidad de estos comportamientos, Art. 181.2 Cp en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos, en uno y otro caso, viene determinada por la concurrente existencia de otros factores: por ejemplo: cuando los actos se ejecutan sobre personas que se hallan privadas de sentido, cuando se cometen anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos o de cuyo "trastorno mental" se abusare. Todas estas circunstancias, para que pueda predicarse con razón la responsabilidad del autor, deben ser, naturalmente, abarcadas por el dolo (ha de conocer, por ejemplo, que la víctima se encuentra dormida y, pese a ello, abordarla sexualmente). Pues bien, en el presente caso, tampoco concurre prueba alguna de que el acusado tuviere conocimiento de la situación emocional de Eulalia y, conociéndola, decidiese aprovecharse de la misma para satisfacer sus lúbricos deseos. Por otra parte, conforme a la pericial psicológica anteriormente referenciada y según depusieron las peritos en el acto del juicio oral, la situación emocional de Eulalia, aún cuando profundamente vulnerable, no era apreciable "a simple vista" ni se ha acreditado que el acusado tuviere conocimiento de la misma. Si a ello se une la tipología del mecanismo relacional establecido entre ambos, limitado a conversaciones en bar, o en casa del acusado (hecho no probado) para tener relaciones sexuales hace que no pueda considerarse acreditado que en el ánimo del acusado estuviere presente un conocimiento de las particulares condiciones de la denunciante y la voluntad de aprovecharse de la misma, por lo que la aplicación del principio in dubio pro reo, sobre este extremo, debe llevar, también en este caso, al dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, y en resumen, siendo así que las pruebas practicadas son insuficientes, por los motivos ya examinados, para acreditar los hechos objeto de acusación, la única conclusión posible y respetuosa con el principio de presunción de inocencia es que procede dictar sentencia absolutoria para el acusado.

Recordar que este principio es un derecho fundamental, por lo que se encuentra constitucionalmente protegido, en concreto, en el artículo 24.2 de la Constitución, además de en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos firmados por España.

La presunción de inocencia se ha desarrollado mediante la Directiva 2016/343/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de mayo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Esta Directiva contiene importante información sobre las "referencias públicas a la culpabilidad" y a la "presentación de los sospechosos y acusados". Sin embargo, hay que destacar que en el ámbito europeo ya se ha contemplado la protección de derechos y libertades mediante su reconocimiento en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, obligándose toda la Unión Europea a adherirse al Convenio en el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En el apartado 3 del mencionado artículo se establece que "los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales".

QUINTO.- Es igualmente procedente declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 239 y 240 Lcrim, en relación con el Art. 123 Cp.