Sentencia Penal 106/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 35/2021 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- De la actividad probatoria desplegada en la vista oral no ha quedado constatado ni la comisión del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que, en relación con sus artículos 250.1.6 y 7 ambas acusaciones atribuían a los acusados, y ello a tenor de su redacción a la fecha de comisión de los hechos (antes de 2015), ni tampoco de el deslealtad profesional de su artículo 467.2 del que sólo la Acusación Particular les acusaba, al Sr. Bernardino y a la Sra. Aurora en concepto de cooperadores necesarios del Sr. Amadeo

En lo que concierne a este último delito porque, como señala la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo nº 69/2023, de 8 de febrero, para la comisión de tal ilícito penal "...No basta con ser abogado. Ni siquiera con haber sido contratado en razón de esa condición profesional. [.] . El delito de deslealtad profesional se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la Administración de Justicia. Exige, por tanto, una referencia a una actividad procesal, aunque no necesariamente requiere un proceso en marcha. No es la cualidad de abogado la que determina la tipicidad, sino singularmente que la deslealtad se produzca en referencia a la tutela judicial, derecho de rango constitucional que también indirectamente un abogado como actor procesal, puede lesionar.

Se explaya recientemente en esta idea la STS 973/2022, de 19 de diciembre. Diez años antes ya apuntaba inequívocamente en esa dirección interpretativa la STS 680/2012, de 17 de septiembre:

"Ese tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien, eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como "abogado" y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467".

Sigue diciendo la mentada sentencia que ".... El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la Cátedra v.gr). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.

Esto no ha de llevar necesaria e inevitablemente a marginar del tipo penal las conductas de asesoramiento preprocesal, o extraprocesal. Pero sí a buscar alguna suerte de vinculación con ese bien tutelado que también se encuentra en supuestos de perjuicios causados por un Abogado o Procurador al cliente al margen de su estricta actuación procesal pero conectados con ella de forma indirecta ( STS de 1 de abril de 1970 que admitió la tipicidad por actuaciones no procesales, lo que viene a corroborar la STS 709/1996, de 19 de octubre, aunque exigiendo en todo caso que se trate de actividades propias de abogados).

Será necesario, en consecuencia, un encargo profesional, es decir que se le "encomienden unos intereses" -en la dicción del art. 467.2-, precisamente en su calidad de abogado es decir como licenciado en derecho que "ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico" ( art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía). Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía ( STS 964/2008, de 23 de diciembre).

Unos extractos de la antes citada STS 973/2022 refuerzan ese discurso:

"Es cierto que lo que haya de entenderse por ejercicio de la Abogacía puede ser interpretado con la flexibilidad que impone la diferencia entre actuaciones judiciales y extrajudiciales. A esa sustancial diferencia se refiere el art. 4.1 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Decreto 135/2021, 2 de marzo (BOE núm. 71, 24 de marzo 2021). En él se dispone que "...son profesionales de la Abogacía quienes, estando en posesión del título oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial, judicial o arbitral".

En definitiva, como también refiere la reseñada resolución ".. no es suficiente con detectar que la actividad en la que se sitúa el origen del perjuicio haya sido ejecutada por un profesional de la Abogacía.

En efecto, una interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad profesional -esa es la referencia que proporciona el enunciado del capítulo VII del título XX del libro II del CP- conduce a la desmesura en la interpretación del art. 467.2 del CP. La idea de que la deslealtad en el ejercicio de la Abogacía puede implicar, sin más, la exigencia de responsabilidad penal no se concilia con la necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen sancionador previsto en el Estatuto General de la Abogacía por Decreto 135/2021, 2 de marzo, en sus arts. 124 a 126.

Es indudable, claro es, que el tratamiento penal de la deslealtad del Abogado, por su proximidad al valor constitucional " justicia" que proclama el art. 1 de la CE, está más que justificado, a diferencia del régimen jurídico que es propio de otros incumplimientos profesionales. La vigencia de los principios y derechos constitucionales que acoge el art. 24 de la CE no puede entenderse sin la relevante función que nuestro sistema procesal reserva al Abogado. El art. 542 de la LOPJ hace de éste un cooperador de la administración de justicia. Con mayor proximidad a la riqueza funcional del ejercicio de la Abogacía, el art. 1 del Estatuto de 2021 recuerda que mediante su actividad profesional "...se asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas".

La respuesta penal a los perjuicios causados a los intereses que le han sido encomendados impone, por consiguiente, algunas restricciones. De lo contrario, corremos el riesgo de ensanchar de forma artificial los límites que separan la deslealtad dolosa frente a aquella otra que se origina por una conducta imprudente, a la que se refiere el segundo párrafo del art. 467.2 del CP.[.]. Es cierto y son perfectamente imaginables supuestos en los que el perjuicio puede ser ajeno a una actividad intraprocesal propiamente dicha. Pero para que la deslealtad que origina ese perjuicio alcance significado penal será indispensable una visible proximidad al proceso jurisdiccional, de suerte que la actuación profesional del Abogado, aun cuando no se haya desarrollado en el proceso lo sea para el proceso. Es la proximidad a ese espacio de jurisdiccionalidad en el que los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -cuya defensa instrumental ostenta el profesional de la Abogacía- se manifiestan en su plenitud.

Esta forma de definir el ámbito del injusto comprendido en el art. 467.2 del CP hace entendible, por ejemplo, que los perjuicios derivados de la tardía y extemporánea redacción de una demanda o las consecuencias procesales asociadas a la prescripción originada por el indolente paso del tiempo que impide el acceso a la jurisdicción o la ejecución de lo resuelto, puedan tener, como regla general, pleno encaje en aquel precepto".

Pues bien, desde la perspectiva acabada de referir no se vislumbra la comisión del mentado ilícito penal por el Sr. Amadeo porque las tareas que le fueron encomendadas por el Sr. Ruperto -poderdante- no son exclusivas y excluyentes de la abogacía, o, cuanto menos, no están relacionadas con un proceso jurisdiccional propiamente dicho; en otras palabras y como refiere la sentencia transcrita, no hacen referencia a un actividad procesal o próxima a ella; en definitiva, como también recoge, el acusado ".no estaba actuando como abogado en sentido genuino, aunque tuviese esa condición y sus conocimientos jurídicos pudiesen serle de utilidad.".

De esta manera, no existiendo tal ilícito penal mal se puede hablar que los otros dos acusados, Sr. Bernardino y la Sra. Aurora, pudiesen ser considerados autores del mismo por cooperación necesaria con aquel como sostenía la Acusación Particular.

Tampoco se aprecia la comisión del de apropiación indebida que igualmente les atribuían.

Delito que el Ministerio Fiscal con relación al Sr. Amadeo -apoderado del Sr. Ruperto-, circunscribió a su participación en dos hechos puntuales por su parte, de ahí que lo catalogase como continuado respecto a su persona ( art 74 del C. P.). Por un lado, por haberse apoderado, según él, de los 15.000 € provenientes del contrato de opción de compra que el 5 de junio de 2008 formalizó con el Sr. Claudio sobre las fincas registrales nº NUM005, NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma, hecho delictivo que la Acusación Particular igualmente le imputa.

Y, por otro, por su participación en el contrato de compraventa, que el 11 de abril de 2007 formalizó en Escritura Pública en la Notaría de los Llanos de Aridane, en virtud del cual procedió a vender a los otros dos acusados -Sr. Bernardino y Sra. Aurora- la finca sita en el Pago la Costa, del término municipal de Tazacorte (registral nº NUM010) , por 72.000 Euros cuando su valor era superior y porque el dinero por ella abonado nunca fue a parar a manos del propietario. Hecho este del que la Acusación Particular únicamente responsabiliza a los otros dos acusados, Sr. Bernardino y a la Sra. Aurora.

Y no se aprecia, en lo que atañe a la primera de las operaciones, esto es, la de los 15.000 euros, porque no existe prueba alguna que advere, al menos con la certeza necesaria en el ámbito penal como para tener por enervada la presunción de inocencia del Sr. Amadeo, que los hubiese hecho suyos como se decía por las acusaciones, pues este adujo en la vista oral que una vez le fueron entregados se los dio a su poderdante en mano sin que exista soporte documental de ello.

Dato el acabado de referir que puede ajustarse perfectamente a la realidad habida la relación de confianza que entre ambos existía, mas aún cuando no puede pasar desapercibido que el poder en virtud del cual actuó en su nombre data de agosto de 2005 y no consta que por parte del Sr. Ruperto hubiese existido alguna queja o reclamación en contra de su apoderado por estar en desacuerdo con su proceder y que denota que su relación con él era buena, lo cual justificaría perfectamente su entrega en mano sin soporte probatorio alguno. Y aunque es cierto que el precio de venta de dicha finca, a tenor del informe pericial elaborado al efecto, podría ser inferior al de su valor real, no puede pasar desapercibido que eso no es un dato demostrativo y, menos aún, inequívoco, que se hubiese quedado con el dinero, sobre todo teniendo en consideración que el comprador, Sr. Claudio, expuso en la vista oral, como también había declarado en la fase instructora (folios 556), que el precio lo negoció él directamente con el propietario, ya que eran amigos, y que el acusado se limitó a plasmarlo en el contrato de opción de compra.

Y en lo que concierne al contrato de compraventa formalizado en Escritura Pública el 11 de abril de 2007 sobre la finca ubicada en Pago de la costa, del término municipal de Tazacorte (registral nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz de La Palma) , y que fue vendida por un precio de 72.000 euros cuando su valor, según los escritos de acusación, era superior, porque tampoco nos puede pasar inadvertido, como adujeron las defensas de los enjuiciados, que dicho vínculo contractual no generó ningún título que obligase a estos a la devolución de ningún bien o efecto.

Ciertamente, el contrato de compraventa es una figura contractual inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida al conllevar la transmisión de la propiedad y , por ende, la inexistencia de obligación de devolver lo adquirido.

Es más, cabe significar que los hechos redactados en los escritos de acusación con relación a la venta de esta finca, como lo acaecido con el dinero abonado por ella, son más propios de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal que el de apropiación indebida al que las acusaciones hacen referencia en ellos al aludir a un posible engaño o ardid utilizado por los acusados para quedarse con la finca por un precio muy inferior al de mercado y también con el dinero entregado por la misma. Treta esta que tampoco ha quedado adverada puesto que no puede pasar desapercibido que tanto la compraventa como la entrega de los talones bancarios dados en pago del precio datan de abril de 2007, fecha de su cobro, y no consta que en ningún momento el Sr. Ruperto, que falleció en junio de 2008, o sea, más de un año después, hiciese reclamación alguna o emprendiese acciones legales en contra de los acusados por la venta o por el cobro de los talones.

Por otro lado hemos de recordar que los talones estaban expedidos a nombre su nombre como propietario de la finca, es decir, eran nominativos, y por tanto, como adujo el Sr. Florencio, (empleado de Caja Rural de Tenerife de la sucursal de El Paso, lugar de presentación al cobro, ya que el otro empleado que en él depuso, Sr. Hilario, no fue explícito al respecto al no recordar bien el procedimiento por cuanto hacia años, como asimismo adujo, que no trabajaba en la banca), su pago únicamente se puede hacer a la persona que en ellos aparece reflejada previamente a comprobar su identidad a través de su DNI, como él hizo. Que recordaba que Aurora, que era cliente suya, acudió con un señor, que resultó ser el mismo que aparecía reseñado en el talón, pues lo comprobó con su DNI, a quien entregó 40.000 euros en mano y el resto, esto es, los 21.518,28, lo ingresó en la cuenta de Aurora por orden de aquel, coincidiendo con lo dicho po Aurora en ese sentido, quien además añadió que esa suma fue un regalo que D. Oscar le había hecho ya que era ella y su compañero sentimental, el otro acusado -Sr. Bernardino-, quien lo solían atender puesto que no se llevaba bien con sus hijos, lo cual asimismo fue ratificado por Bernardino.

Por su parte, el hermano del Sr. Ruperto, admitió que su hermano sostenía una deuda con él, y si bien es cierto que este no recordaba, habida su edad, como se le había pagado, si recordaba que cuando fue a la Notaria a por lo de la herencia le dieron un talón, el cual ingresó en la oficina de El Paso, reconociendo su firma en el talón expedido por importe de 10.481,72 (folio 184),e, igualmente, que la firma que en él también aparecía se le asemejaba a la de su hermano Oscar

Declaraciones la de los acusados y testigos sobre los talones que no se ven desvirtuadas por la pericial caligráfica elaborada al efecto sobre los mismos por el Sr. Juan Miguel, a pesar que en su informe pone en duda que las firmas que aparecen en en su reverso fuese la del Sr. Ruperto, por cuanto tampoco lo aseguraba al señalar que era muy posible que no las hubiese realizado (folio 609 )

A mayor abundamiento, aún cuando se hubiese demostrado que todo fue un ardid o trama ideado por los acusados para quedarse con el dinero y la finca del fallecido, que repetimos no ha quedado, el principio acusatorio imperante en nuestro sistema procesal penal imposibilitaría cualquier probabilidad de condena por el delito de estafa por parte de este Tribunal al no haber sido objeto de acusación y no ser homogéneo con relación al de apropiación indebida.

Efectivamente, el principio acusatorio impide una condena por delito distinto de aquél por el que ha sido acusado una persona ni la imposición de una pena superior a la solicitada por quien o quienes formulan acusación. Sin embargo, ese principio encuentra una excepción cuando los delitos son homogéneos, esto es, presentan una estructura tan similar, o guardan entre ellos una relación de progresión delictiva patente, que no puede estimarse que se trate ni de una acusación sorpresiva ni que el acusado desconozca qué es lo que se le acusa y no pueda, frente a ello, plantear una defensa eficaz.

Sobre dicha cuestión, la sentencia del TS nº 428/2021, de 20 de mayo dice, que : "sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delito "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

En lo concerniente a si el delito de estafa o de apropiación indebida son o no homogéneos es significativa la sentencia del indicado Tribunal nº 287/21 , de 7 de abril, que a su vez remite a su sentencia nº 119/2021, de 11 de febrero: al indicar que ". estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

Por ello, estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto sus hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos. De ahí la conveniencia -como hizo el Ministerio Fiscal- de formular conclusiones alternativas postulando la condena por uno y otro delito".

En semejante sentido, nuestra sentencia número 375/2020, de 8 de julio, observa también que: "El punto de debate consiste en determinar si con los antecedentes que se citan en el apartado anterior ha existido o no vulneración del principio acusatorio, ya que es evidente que el recurrente fue condenado por un delito de apropiación indebida, cuando solamente se le imputa un delito de estafa.

A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta. En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado.

En la estafa, el titular de la cosa realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor.

El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas.

Se trata, pues, de delitos heterogéneos y con diferencias claras de planteamiento. En cualquier caso, para evitar estas situaciones es preciso que las acusaciones formulen peticiones de condena alternativas, porque en ese caso no habría vulneración del acusatorio, o que si el Tribunal entiende que la prueba practicada le lleva a otro delito que haga el planteamiento de la tesis del art. 733 LECRIM, que para ello está regulado en el texto.

Aun respetando la identidad sustancial del hecho objeto de acusación, la modificación del título jurídico de la condena puede acarrear vulneración del derecho de defensa porque ésta aconsejara articularse en el caso con una estrategia diversa, en lo que respecta a las tesis jurídicas, a la que el acusado no acude por falta de aviso de la eventual aplicación de ese otro título jurídico. De ahí que para tal condena el planteamiento de la tesis sea exigible. Porque el mismo abre un nuevo debate y correlativa posibilidad de acudir a otro título jurídico de condena" ( STS núero 28/2017, de 25 de enero)."

Sentado lo precedente, procede dictar una sentencia absolutoria para todos los acusados, con declaración de oficio de las costas procesales

SEGUNDO.- Recayendo una sentencia absolutoria, de conformidad con lo estipulado en el artículo 240 de la L.E.Cr, cabe declarar las costas de oficio.