Sentencia Penal 135/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 21/2023 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación de Ángel se alza contar la sentencia de fecha 10 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife a través de la que fue condenado como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234 y 74 del Código Penal, a la pena de 11 meses de prisión, accesorias legales así como la obligación de indemnizar a Ascension en la cantidad de 10.983,67 euros por las cantidades detraídas por el acusado, intereses legales del artículo 576 de la lec y costas procesales.

Son varios los argumentos impugnatorios expuestos por el recurrente. En síntesis, alega la falta de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal puesto que aun cuando la denuncia fue interpuesta por Ascension la presunta víctima de los mismos sería su madre Visitacion, abuela del recurrente, lo que determinaría la aplicación de la citada excusa absolutoria. En relación a esta misma cuestión, el apelante advierte que la Magistrada a quo rechazó la aplicación de dicho precepto teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de la presunta víctima quien en el momento de comisión de los hechos denunciados tendría 82 años; sin embargo, la edad de Visitacion no sería suficiente para entender que nos encontramos ante una persona especialmente vulnerable. Además, la afirmación de dicha condición contrastaría con la propia documental médica obrante en autos así como de la prueba testifical practicada durante el plenario. En concreto, refiere que el informe neurológico de Visitacion obrante en autos no advierte que la misma presentara trastorno cognitivo.

Además, habría que estar a la declaraciones testificales practicadas durante el plenario. En concreto, de Milagros, quien prestaba asistencia domiciliaria a Visitacion y Purificacion, vecina de la presunta víctima, de las que podría desprenderse que Visitacion no se hallaba en una situación de especial vulnerabilidad siendo así que, por lo demás, la presunta víctima no ha sido llamada a declarar en ninguna de las fases del procedimiento.

También se alega que la sentencia impugnada incurre en quebrantamiento de normas y garantías procesales por cuando existiría una indeterminación de los hechos probados; además de incongruencia y error en la valoración de la prueba. A propósito de este motivo, la representación de Ángel expone que la sentencia no desglosa las cantidades supuestamente extraídas en cajeros ni las transferencias realizadas. Además, insiste en que mientras la denunciante, Ascension, denunció que las distracciones de dinero se habían producido a partir de junio de 2019, el relato de hechos probados de la sentencia consideraba que las mismas habrían tenido lugar a partir de diciembre de 2018. Igualmente considera que aun cuando según el certificado expedido por el BBVA constan una serie de transferencias realizadas desde la cuenta a Visitacion a la cuenta titularidad del acusado, no habría quedado acreditado que dichas transferencias hubieran sido realizadas por el recurrente y que se hubiera hecho sin el conocimiento ni consentimiento de su abuela, como ha venido afirmando el apelante. Además, destaca la denunciante, hija de Visitacion, afirmó que era autorizada en la cuenta de su madre.

Finalmente, se invoca la existencia de un error en la calificación jurídica de los hechos que han resultado probados puesto que, a juicio del recurrente, serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, pero no de un delito continuado de hurto por el que fue finalmente condenado.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Como ya se ha pronunciando esta misma Sala en otras ocasiones: " Si bien en un ejercicio de correcta sistemática, el análisis del recurso debería comenzar por las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba.dado que a través de este modalidad de motivo lo que se está atacando son los hechos que el juzgador ha considerados probados y, lógicamente, esta operación debe ser previa a la de subsunción, en este caso consideramos conveniente comenzar por la alegación de infracción de precepto penal, que ambos recurrentes esgrimen, la cual exige partir o tomar como base intangible los hechos declarados probados." ( SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de octubre de 2022).

En el mismo sentido y como advierte la STS 40/2021, de 21 de enero, " cuando ésta (infracción de precepto sustantivo, en este caso, por indebida aplicación) es la vía escogida por el recurrente, ello le obliga (y nos obliga también a nosotros) a tomar como base intangible de cualquier reflexión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Y es que, en efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto legal, el razonamiento presupone, desde un punto de vista metodológico, partir de una cristalizada descripción de los hechos a los que el precepto discutido pueda resultar aplicable o no. Dicho de otra manera: sobre un incierto escenario fáctico, no resulta posible valorar la procedencia de la aplicación de uno u otro precepto penal . "

En este mismo sentido, la STS 606/2017, de 7 de septiembre, respecto al motivo de casación que contempla el artículo 849.1 LECrim. [ Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal "], cuya doctrina resulta igualmente aplicable al recurso de apelación cuando se alegue infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, al recordar que " se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio (EDJ 2010/140070) ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable .".

En el caso de autos, la representación del recurrente advierte que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no podría ser considerados como un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal sino, en todo caso, como un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

El relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia contiene el siguiente contenido textual:

"...el acusado Ángel, mayor de edad y carente de antecedentes penales, actuando con el animo de conseguirse un beneficio económico y sabedor que su abuela Visitacion, de 83 años y que estaba aquejada de parkinsonismo, sindrome ansioso depresivo, ictus isquemico, entre otras dolencias, y que reside en su domicilio sito en PASAJE000 nº NUM000 , Somosierra, aprovechando que durante un periodo de tiempo conviviócon ella, y sabiendo que la misma era titular de la cc de la entidad BBVA con nº NUM001, que al menos en diciembre de 2018, tenía 10.983,67 euros, pues bien el acusado desde entonces y al menos hasta enero de 2020, ha realizado reintegros de dicha cuenta así como ha ordenado transferencia a su cuenta en la entidad ING con núnero NUM002,dejando la cuenta de su abuela con un saldo negativo, de tal forma que a la misma le han cortado elteléfono y le han devuelto varios recibos de seguros que tenía suscritos por impago".

Pues bien, partiendo de la intangibilidad de dicho relato de hechos probados, aun cuando, como interesa el recurrente, no serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, tampoco tendrían encaje legal en el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, como fueron calificados por la Magistrada a quo.

Veamos. Conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, nada impide la calificación por la vía del art. 248.2.a) como delito de estafa a las extracciones bancarias de cajeros automáticos no consentidas por el titular, a través de la utilización del número secreto o a la realización de transferencias mediante aplicaciones informáticas.

La sentencia del alto Tribunal de 26 de octubre de 2018 contempla un supuesto muy similar al presente e indica "La actuación de la acusada descrita reúne todos los elementos del delito de estafa, pues en los mismos se relata la forma en que la acusada obtuvo la cartilla de ahorros y la clave de su propietario, y su actuación efectuando reintegros y una transferencia (empleando en cajeros automáticos los documentos y clave identificativa del titular de la Cuenta de Ahorros) en su propio beneficio, sin conocimiento ni autorización de quien resultó perjudicado al imputarse a su cuenta el importe de las operaciones, ya que las mismas se realizaron engañando a la entidad financiera sobre la legitimidad de quien las realizaba. Para operar en los cajeros automáticos, hubo de utilizar un número secreto o si se prefiere, clave de acceso o pin. Pero esa consecución del número pin, que el relato fáctico recoge, no determina por sí sola, desplazamiento patrimonial alguno. Su utilización indebida en el momento de consecución del dinero, aunque no sea equiparable a engaño desde una consideración psicológica intersubjetiva, integra al artificio que permite que los activos patrimoniales, en principio virtuales, se materialicen en físico desplazamiento patrimonial, a través de los billetes que expide el cajero, o que opere un virtual aunque efectivo desplazamiento, con el mero apunte contable que genera la inconsentida transferencia; donde resulta inviable predicar la existencia de aprehensión material de la cosa mueble con desplazamiento posesorio, que caracteriza al hurto; incluso cuando de extracciones en efectivo se trata, dista tal operación, de la acción "tomar" del artículo 234 CP, en la acepción de asir o coger, pues aquí, el uso del pin lo que propicia es 'recibir` el dinero que entrega o expide el cajero, que no lo coge el usuario de la tarjeta, sino que se lo entrega el cajero.".

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, difícilmente, por tanto, podrían calificarse como un delito de hurto los hechos que se consideraron probados puesto que, como expone la doctrina, en los suspuesto de extracciones dinerarias no consentidas se realizan mediante engaño a la entidad financiera en relación a la persona que está llevando a cabo dicha distracción puesto que tuvo que haberse hecho uso de una clave o número pin, sin que en el relato fáctido de la sentencia se hubiera especificado cómo se obtuvo, y utilizarse indebidamente , lo que integra el artificio del engaño y , además, determina el desplazamiento patrimonial ilícito.

Tampoco podrían ser calificados como delito de apropiación indebidas, como interesó la defensa. Así según la constan Jurisprudencia, el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del "engaño", el segundo tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza" ( SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252 , no existe en el delito de estafa.

Consecuentemente, lo hechos descritos deberían haberse incardinado en el delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código penal, en cuanto ha habido animo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de apropiación indebida, por cuanto en este delito la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, y en este caso el acusado no estaba en posesión legitima ni ilegitima de los fondos en cuanto no estaba autorizada para efectuar pagos.

Podría plantearse la posibilidad de que partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, se procediera en esta alzada a modificar la calificación jurídica de los mismos.

Sin embargo, esta opción resulta inviable en tanto que la acusación pública no interesó la condena por un delito de estafa, rigiendo en nuestro derecho procesal penal el principio acusatorio que impide condenar por tipo penal distinto al calificado por la acusación pública o privada, ni a pena diferente o superior a las solicitadas por las acusaciones. También impide dicha condena el hecho de que ambos ilícitos penales, hurto y estafa, no sean homogéneos.

Así, entre otras muchas, la sentencia nº. 452/07 de 27 de Julio de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla nos dice que "como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2.004 "....Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de Septiembre de 2.002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, (....) sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa (....). Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "da mihi factum, dabo tibi ius".

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar ad exemplum la sentencia del Tribunal Constitucional 204/98 según la cual "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....", homogeneidad delictiva que en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 12/91 quiere decir que "....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Mayo de 2.002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2.001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- sentencia del Tribunal Supremo 195/03 de 15 de Febrero --, pero no lo son la estafa y el robo -- sentencia del Tribunal Supremo 1809/01 --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes....".

Por las razones expuetas anteriormente, tampoco podría considerarse como delitos homogéneos el hurto y la estafa, no coincidiendo los elementos integrantes en uno y otro tipo penal.

Por todo lo anterior compartimos con los recurrentes que ha habido infracción por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal lo que lleva a que haya lugar al recurso que nos ocupa y en consecuencia, proceda revocar la sentencia.

TERCERO.- Lo expuesto anteriormente haría innecesario entrar en el fondo del resto de argumentos expuestos por el recurrente; sin embargo, a efectos meramente dialécticos procede hacer referencia a otras de las cuestiones que también fue alegada por la defensa del acusado, esto es, la falta de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

De conformidad con lo previsto en el art. 268 Cp: " 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

Este artículo ha sido analizado en una pluralidad de resoluciones del Tribunal Supremo, pudiendo destacar la STS 941/2021 de 1 de diciembre que, al tratar el aspecto de la vulnerabilidad del perjudicado, establece lo siguiente:

"1.3 . En cuanto a la alegada por el recurrente vulnerabilidad de la víctima, criterio introducido por la reforma del años 2015, el auto recurrido hace constar que "Sería un obstáculo para su apreciación, así lo prevé el artículo 268 del C. Penal , el abuso por el autor de la situación de vulnerabilidad de la víctima más hay que partir de que no cabe entender que dicha persona, el padre de las denunciadas pudiera de calificarse como vulnerable simplemente atendiendo a su edad o deterioro físico, pues aunque puntualmente pudiera ser influenciable, ello no significa que estuviera incapacitado para la toma de decisiones. La capacidad se presume y si bien, las personas mayores dependientes en cierta forma aunque solo sea a nivel afectivo y pudiera ser crédula, influenciable, o simplemente o además de todo ello, estar necesitado de compañía y cariño que les daba seguramente la hija con quien convivía y quien les visitaba pero no era, nada apunta a ello, una persona demente. Por ello no cabe hablar de vulnerabilidad por un estado mental deteriorado o por razón de su edad, sino en una situación que deriva de la relación de padre e hijas y que decide que sea esta quien gestione su patrimonio, no se olvide que estaba la madre quien sería titular de la mitad como bienes gananciales, por lo que, no es posible conceptuar su estado de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico a los efectos del art. 268 del C. Penal .".

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código Civil y en la Ley deEnjuiciamiento Civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760.1 LEC ) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias, judicialmente.

La Convención no permite ignorar los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad y las medidas de apoyo judiciales son necesarias cuando el ejercicio de los derechos y la plena participación en la vida social y en el tráfico jurídico se ven afectados por las circunstancias concurrentes.".

Pues bien, en el presenta caso ocurre que no se ha razonado suficientemente en la sentencia de instancia la supuesta vulnerabilidad de Visitacion de la presunta víctima de los hechos que fueron declarados probados. El fundamento jurídico cuarto, a propósito de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se advierte que no concurre la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal por "razón de la edad de la víctima". Sin embargo, como tiene declarado de manera reiterada la Jurisprudencia, dicha circunstancia (la edad) no es suficiente para apreciar la existencia de la mentada vulnerabilidad.

Es cierto que el relato de hechos probados contenido en la sentencia hace referencia a que Visitacion padecía parkinson, síndrome ansioso depresivo e ictus isquémico; sin embargo, la Magistrada a quo omite una valoración sobre la posibilidad de que dichos trastornos le hayan generado a la presunta víctima una posición de vulnerabilidad, desprotección y riesgo, frente a decisiones de todo tipo que pudieran realizarse sobre su patrimonio. Por otra parte, tampoco constaría que en el momento en el que tienen lugar las disposiciones (en la época de celebración del juicio oral, parece que sí) hubiera sido la víctima declarada incapaz, utilizando una terminología hoy superada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que instaura un sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, y en la promoción de su autonomía, ni que estuviera sujeta a una medida de protección alguna como puede ser el nombramiento de tutor, ni siquiera objeto de curatela alguna, o como dice en la actualidad a medidas de protección específicas.

Además, tendría que ser un aprovechamiento de la vulnerabilidad derivado de la edad muy sustancial y acreditado, que supusiera un plus respecto al engaño que configura el tipo de la estafa, debiendo ir más allá. Y nada se ha razonado al respecto, siendo así que, en el presente caso, lo único que se hizo constar son los padecimientos que tenía Visitacion.

Es más, tras el visionado del acto del juicio oral, se puede advertir que, a propósito de esta cuestión, la denunciante Ascension dijo que fue su madre quien le dijo que le faltaba joyas y dinero y que había ido al banco comprobando las disposición que se habían realizado en su cuenta. La testigo dijo que su madre le contó quien creía que había sido y que quería que le devolvieran su dinero. En ese momento, según la testigo, Visitacion tenía movilidad, si bien iba acompañada por la testigo o por su otro hijo (el padre del acusado), siendo en esa época cuando habría empezado con al enfermedad del parkinson.

Igualmente, la testigo Justa dijo que había estado trabajando en casa de Visitacion desde hacía 8 años. Respecto a su situación psicofísica, la testigo dijo que "desde hacía 2 años empezó a venir para atrás" y concretó que comenzó a estar mal en el año 2019 "porque se le olvidaban algunas cosas". Igualmente, la testigo indicó que fue Visitacion quien le dijo que le faltaba dinero de la cuenta, aunque que no le mencionó nada en relación al acusado si bien explicó que Visitacion le mostró los papeles del banco, donde figuraba el nombre del recurrente, mostrándose muy disgustada.

Por su parte, la testigo Purificacion, amiga de Visitacion, indicó que ésta le contó que le habían "robado sus joyas y el dinero" y que se había enterado que fue el acusado con quien, al aprecer, estaba muy disgustadas. Respecto a su estado de salud, Purificacion dijo que hablaba con la presunta víctima casi todos los días, su estado no era bueno y tenía "problemas de memoria".

Por consiguiente, del relato expuesto por los testigos se podría desprender que en el momento en el que se habría producido los hechos denunciados (años 2019-2020), aun cuando Visitacion era una persona de edad avanzada que sufría ciertas patologías, no le convertían en una persona especialmente vulnerable puesto que se valoró las consecuencias que dichos padecimientos podría entender en su forma de actuar.

Tampoco se valoró la documentación médica obrante en autos (folios 25 y siguientes), en los que se describen varias de sus patologías sin que de dichos informes se desprenda que algunos de estos trastornos hubieran convertido a Visitacion en una persona especialmente vulnerable, más allá de las lógicas consecuencias de dichos padecimientos.

No nos consta una posición de vulnerabilidad, desprotección y riesgo frente a decisiones de todo tipo que pudiera realizar la presunta víctima, ni que estuviera afectada por algún tipo de incapacidad total que limitara funcionalmente su capacidad para regir su persona y administrar sus bienes, sin que estuviera sujeto a medida de protección alguna como puede ser el nombramiento de tutor, ni siquiera objeto de curatela alguna, por lo que la vulnerabilidad relativa exclusivamente a la edad de la víctima no resulta suficiente a efectos de evitar la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Finalmente, procede advertir que Visitacion nunca ha sido recibida en declaración. Ciertamente, en el momento de la celebración del juicio dicha opción tuvo que ser descartada puesto que, al parecer, su deterioro físico y psíquico resultaba más evidente; sin embargo, no era ésa la situación en la que se encontraba la presunta víctima ni en el momento de comisión de los hechos denunciados ni cuando se interpuso la denuncia puesto que ningún documento o informe médico avala que la misma no estuviera en condiciones de declarar.

CUARTO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio las costas causadas en esta alzada.