Sentencia Penal 177/2023 ...o del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Penal 177/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 34/2022 de 31 de julio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 31 de Julio de 2023

Tribunal: AP Santa Cruz de Tenerife

Ponente: JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Nº de sentencia: 177/2023

Núm. Cendoj: 38038370062023100138

Núm. Ecli: ES:APTF:2023:944

Núm. Roj: SAP TF 944:2023


Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JG

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000034/2022

NIG: 3802343220210001101

Resolución:Sentencia 000177/2023

IUP: TB2022001366

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000379/2021

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de San Cristóbal de La Laguna

Acusado: Aida; Abogado: Marcos Enrique Pobar Barroso; Procurador: Francisco Jesus Paz Menendez

Acusado: Ascension; Abogado: Jonatan Lopez Bautista; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Acusado: Pedro Jesús; Abogado: Francisco Juan Carlos Tray Bousoño; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez

Acusador particular: Carlota; Abogado: Virginia Villaquiran Llinas; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero

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SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

Dña. María Vega Álvarez.

Dña. Beatriz Méndez Concepción.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 31 de julio de 2023.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 34-22, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de La Laguna, contra DÑA. Ascension, nacida en 1977 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI NUM000, representada por La Procuradora Sra. Alonso Martín y asistida del letrado Sr. López Bautista; D. Pedro Jesús, nacido en Gran Canaria el NUM001 de 1960, con DNI NUM002, representado por la Procuradora Sra. Medina Pérez y asistido del letrado Sr. Tray Bousoño y contra Dña. Aida, con DNI NUM003, y nacida en Santa Cruz de Tenerfie el NUM004-1960, representada por el Procurador Sr. Paz Menendez y asistido del letrado Sr. Pobar Barrosoo por el delito de estafa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Dña. Carlota, representada por el Procurador Sr. Quintero Fumero y asistido de la Letrada Sra. Villaquirán Llinas.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248.1 del Código Penal en relación con su art 250.1, 1ª y 5ª., del que considera responsables criminalmente en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, 28 del Código Penal, a los acusados Dña. Ascension y D. Pedro Jesús, no concurriendo en ellos circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, y para quienes solicitó, para cada uno, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MESES (14), a razón de 6 Euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa acreditación de insolvencia (art. 53 del texto punitivo) y el pago de las costas procesales.

Asimismo solicitó que los acusados indemnizasen a Carlota en la suma de 105.000 euros e interés legal por dicha suma devengado conforme al artículo 576 de la LEC.

La Acusación Particular, además de acusar a los anteriores asimismo formuló acusación contra Dña. Aida, calificando los hechos de la misma forma que el Ministerio Fiscal, aunque pidió para cada uno de ellos la pena OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de VEINTICUATRO MESES (24) con la responsabilidad personal pertinente en caso de impago previa acreditación de insolvencia y el pago de las costas procesales.

Igualmente solicitó que los acusados indemnizasen a Carlota en la suma de 105.000 € e interés legal por dicha suma devengado.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron la intervención de sus defendidos en los hechos y por ello solicitaron su libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que: en el mes de febrero de 2020, Enriqueta, contactó con Ascension, también conocida por Eugenia, mayor de edad y sin antecentes penales, sabedora que se dedicaba a gestiones inmobiliarias, y tras hablar con ella le encomendó la venta de su vivienda, sita en el n.º NUM005, de la carretera DIRECCION000(Las Canteras-Pedro Álvarez), del término municipal de Tegueste, por un precio de 200.000 euros.

Posteriormente, en fecha no determinada del mes de mayo de ese mismo año, al comprobar Enriqueta que había anunciado su venta en el portal web de "fotocasa" por un precio de 180.000 euros en lugar de los 200.000 que le dijo, optó dar por terminado el vinculo que le unía con Ascension para tal fin, y así se lo hizo saber.

No obstante lo anterior, Ascension, con pleno conocimiento de la ruptura y, por ende, que la venta por su parte no se iba a poder materializar, guiada por un ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, fingió seguir adelante con la misma a Carlota, quien con anterioridad a la ruptura ya se había puesto en contacto con ella, había ido a ver la casa e incluso los días 5 y 13 del mes de mayo había hecho dos ingresos en concepto de reserva para su adquisición en la cuenta de CaixaBank finalizada en n.º NUM006, por importe cada uno de 1.500 €, siguiendo al respecto las instrucciones de Ascension.

Continuando con su plan, puesta de común acuerdo con Pedro Jesús, también mayor de edad y sin antecedentes penales, y a quien identificó ante Carlota como el abogado de la Sra. Enriqueta, persona a la que esta no conocía de nada ni era abogado, logró que Carlota, bajo la creencia absoluta de que ella estaba facultada para tramitar la venta, entre finales de mayo y septiembre le hiciese diversas transferencias a los efectos de la formalización de la compraventa por importe de 102.000 Euros, que unidos a los 3.000 € anteriores de la reserva hizo que el montante por Carlota abonado ascendiese a 105.000 €, suma que Ascension y Pedro Jesús hicieron suya.

Las mentadas transferencias se hicieron a diferentes cuentas facilitadas por Ascension, sin que ninguna de ellas fuese de la titular del inmueble ( Enriqueta) ni tuviese poder de disposición sobre las mismas, concretamente:

1º En la Cuenta de CaixaBank finalizada en el n.º NUM006, donde se hicieron varias trasferencias por un importe global de 10.000 €, y que figura a nombre de la hija de Ascension ( Esther).

2º Otra de Cajasiete, acabada en el n.º NUM007, a la que se efectuó una transferencia de 17.000 €, titularidad de Ascension y su madre Frida .

3º Igualmente otra por importe de 20.000 € en la cuenta del ING terminada en NUM008 titularidad también de Ascension.

4º Otras dos por un importe total de 20.000 € en la cuenta de Bankinter finalizada en NUM009, titularidad del coacusado Pedro Jesús.

5º Y, por último, una transferencia del día 23 de julio de 2020 por importe de 35.000 € a una cuenta de CaixaBank terminada en NUM010, en la que figura como titular la hija de la Aida y esta como autorizada, aunque era Aida quien la utilizaba.

Así las cosas, Carlota, visto que la compraventa no se formalizaba y que Ascension no hacía sino ponerle excusas de ello, insistió en reunirse con Pedro Jesús en su condición de abogado de la Sra. Enriqueta para ver lo que ocurría, reunión que tuvo lugar el día 2 de noviembre de ese año, y en la que él le comentó que estuviese tranquila, le confirmó que el dinero por ella ingresado en su cuenta era para la compraventa y que si esta no se realizaba le devolverían el dinero.

Igualmente, ese mismo día 2 de noviembre Carlota envió un burofax a Enriqueta emplazándola para que el día 5 de ese mes acudiese a la Notaría del Sr. Caballé Cruz a los efectos de formalizar la compraventa ya que las dos ultimas citas, programadas para los días 14 y 21 de octubre, no había acudido, y que en caso de que no acudiese estaría obligada a devolverle el doble de lo recibido. Contestándole la Sra. Enriqueta que ella no había autorizado la venta del inmueble ni recibido suma alguna de tal venta, siendo entonces cuando Carlota se enteró de lo ocurrido.

No consta que Aida, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien asesoró a Carlota en los contratos de arras por ella suscritos para la compraventa y en la escritura de donación que sus padres le hicieron a los efectos de ayudarla para pagar su precio estuviese en connivencia con Ascension y Pedro Jesús en el plan por ellos urdido para quedarse con el dinero entregado por Carlota para la adquisición de la vivienda de Tegueste. como así hicieron.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el abogado de la Sra. Ascension, al amparo del artículo 786.2 de la LECr, se planteó como cuestión previa, al inicio del plenario, la vulneración del derecho de defensa de su defendida, con clara repercusión en su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, por cuanto habiendo tenido dos letrados antes de la celebración del juicio, uno de los cuales causó baja en la profesión (folio 476) y al otro lo sustituyó él (folio 42 del rollo de esta Sala), ninguno de ellos le prestó la asistencia debida, hasta tal punto que no se aportó escrito de defensa, circunstancia esta que ha impedido a su cliente no sólo hacer las alegaciones que en salvaguarda de sus intereses hubiese creído oportunas sino también aportar las pruebas pertinentes, razón por la cual pidió la suspensión del juicio con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la presentación de tal escrito.

Petición la suya a la que se adhirió el Letrado del Sr. Pedro Jesús-, y a la que no se accedió por este Tribunal puesto que en el caso de autos se ha obrado conforme a lo estipulado en nuestra Ley Procesal Criminal y además la no presentación de su escrito de defensa ningún perjuicio le ha causado porque, conforme al párrafo 2ª del artículo 784.1 de la referida Ley, al no presentarse en el plazo dado (10 días), se entendió que la acusada se oponía a las acusaciones en su contra formuladas y tampoco esa circunstancia le ha impedido aportar las pruebas que a su derecho hubiese creído por convenientes puesto que el mentado precepto también le concedió esa posibilidad al inicio del plenario, como así hizo, al señalar que." Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786"

SEGUNDO.- Sentado lo precedente, hemos de indicar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248, concurriendo además los subtipos agravados de su artículo 250.1. 1ª y 5ª del Código Penal (vivienda y valor de la defraudación), y ello al concurrir los elementos definidores del mentado ilícito penal:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal o factor nuclear de la estafa, y que en el supuesto de los negocios jurídicos bilaterales, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración, conlleva que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte con la que contrató y a su vez de su propio incumplimiento o, lo que es igual, el empleo de artificios o maniobras falaces tendentes a hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a la que se ha comprometido cuando ello no es así; en definitiva, la exteriorización de una voluntad que no existe ( STS de 20 de septiembre de 2004).

2º) Que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, o sea, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento inexacto o deformado de la situación real del agente a consecuencia, precisamente, del ardid o treta por este empleado, y que es lo que le lleva a realizar la prestación a la que se había comprometido bajo la creencia que la otra parte cumplirá la suya.

4º) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio.

5º) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima.

6º) Y, por último, el ánimo de lucro como elemento subjetivo injusto.

Siendo de aplicación al supuesto sometido a nuestra consideración, como indicamos, el subtipo agravado del ordinal 1º del nº 1 del artículo 250 del texto punitivo, esto es, el de vivienda, al haber señalado nuestro Tribunal Supremo que procede su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad, por todas en la STS 338/18, de 5 de julio, y en el caso de autos,como declaró la propia perjudicada en la vista oral a preguntas de este Tribunal, la casa que iba a comprar la quería para ir a vivir en ella, llegando incluso a manifestar que le llegó a comentar a Aida ( Florencia), con la que entabló amistad en el proceso de la compra por cuanto conocía a sus padres de El Hierro, si le podía alquilar el piso donde vivía puesto que se dedicaba a gestiones inmobiliarias, pero al ver que se retrasaba la venta desistió de esa idea.

Exposición la suya en esos términos que viene refrendada por el contenido de la conversación que vía WhatsApp Carlota mantuvo con Eugenia (acusada), el día 10/9/20, donde ella le comenta "...por favor confírmame que me entregas entre hoy y mañana las llaves y el contrato. Necesito poder hacer la mudanza este finde. Empiezo mañana las vacaciones, para poder hacer la mudanza.", y que consta en el acta de exhibición del contenido del teléfono móvil de Carlota realizada en la Notaría del Sr. Martínez del Moral el día 29 de diciembre de 2020 (folio 59 reverso).

Igualmente, es aplicable el subtipo agravado del ordinal 5ª del nº 1 del indicado precepto, esto es, el de especial gravedad al superar el valor valor de la defraudación los 50.000 €, concretamente 105.000 €.

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Ascension, también conocida por Eugenia, y Pedro Jesús, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal), no quedando adverada, por el contrario, la autoría de Aida, conocida por Florencia, y que únicamente la Acusación Particular sostenía.

A este Tribunal no ofrece ningún tipo de dudas la autoría de Ascension ( Eugenia), ni la del coacusado Pedro Jesús, y ello a tenor del resultado de las pruebas practicadas en la vista oral conforme a los principios y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción, aún cuando los mismos, y que es legítimo por su parte en aras a preservar su derecho a la presunción de inocencia, negaron que hubiesen engañado a la denunciante - Carlota- y a raíz de ese engaño se hubiesen quedado con el dinero por ella entregado para la adquisición de la casa que la Sra. Enriqueta) estaba vendiendo en el municipio de Tegueste y cuya venta, en un principio, encomendó a Ascension en su condición de gestora inmobiliaria. Encargo el recibido que motivó que Ascension anunciase su venta por el precio de 180.000 € en el portal web "fotocasa", dato este que se puede constatar a los folios 126 y 127 de las actuaciones, y que fue el medio por el que la víctima entró en contacto con la enjuiciada, ya que así lo reconocieron ambas en el plenario.

Efectivamente, Ascension negó en la vista oral, como con anterioridad había hecho en la fase instructora, que se hubiese quedado con cantidad alguna de los 105.000 que ella misma admite que Carlota -victima- entregó para la adquisición de la mentada casa, y cuyo abono igualmente queda corroborado por las ordenes de transferencias por esta realizadas que obran a los folios 26 y siguientes de las actuaciones; ordenes que, como se puede comprobar, están realizadas a diferentes cuentas y "curiosamente" ninguna de ellas perteneciente a la propietaria de la casa a vender -Sra. Enriqueta-, concretamente:

1º Cuenta de CaixaBank finalizada en el n.º NUM006, donde se hicieron varias trasferencias por un importe global de 13.000 €, y que figura a nombre de la hija de Ascension (folio 109).

2º Otra de Cajasiete acabada en el n.º NUM007, a la que se efectuó una transferencia de 17.000 €, y en la que aparecen como titulares la propia Ascension y su madre Frida (folio 114) .

3º Igualmente otra por importe de 20.000 € en una cuenta del ING terminada en NUM008 titularidad también de Ascension € (folio 118).

4º Otras dos por un importe total de 20.000 € en la cuenta de Bankinter finalizada en NUM009 titularidad del coacusado Pedro Jesús (folio 134).

5º Y, por último, una transferencia del día 23 de julio de 2020 por importe de 35.000 € a una cuenta de CaixaBank terminada en NUM010, en la que figura como titular la hija de la también acusada Aida y esta como autorizada (folio 109), aunque en realidad era Aida quien la utilizaba, como así declararon las dos en la vista oral.

Transferencias a diferentes cuentas, no siendo ninguna de ellas titularidad de la Sra. Enriqueta) y sobre las que tampoco tenía poder de disposición, que Ascension ( Eugenia) justificó bajo el argumento que Enriqueta le comentó que quería el dinero de la venta en efectivo y en varias cantidades ya que tenía deudas y sus cuentas embargadas. Añadiendo que ante su petición solicitó a Aida ( Florencia) y a Pedro Jesús, autorización para hacer ingresos en las suyas por motivos fiscales, pues los conocía de otras operaciones que había realizado con ellos y también tenía cierta amistad con los mismos, cosa a que accedieron.

Asimismo adujo que las sumas recibidas, a excepción de los 8.000 euros que abonó a Aida (coacusada) por el asesoramiento que prestó a Carlota en los contratos de arras que para la compraventa esta tuvo que realizar y también en la escritura de donación que de 100.000 € los padres de ella le hicieron para que pagase su precio, al igual que una pequeña cantidad, que no precisó, que abonó a la persona que la puso en contacto con la Sra. Enriqueta para la venta ( Tomasa), fueron entregadas por ella en mano a la titular de la casa.

Alegato el suyo que entendemos que no se corresponde con la realidad y que realizó con fines claramente exculpatorios, no sólo porque tal circunstancia fue negada por la Sra. Enriqueta, sino porque no existe prueba alguna que advere esa circunstancia.

Ciertamente la titular del inmueble negó que hubiese recibido suma alguna de la acusada, es mas, asimismo adujo que a finales del mes de mayo de 2020 rompió el vínculo que por el mes de febrero de ese año había contraído con ella para que se lo vendiese, y así se lo hizo saber. Ruptura que vino motivada, como también comentó, al comprobar que lo había puesto a la venta por un precio inferior al que ella le había indicado -180.000 € en lugar de 200.000 €-.

Alegato el suyo que entendemos que es el que se corresponde a la realidad y ello por lo siguiente:

A).- Porque no existe ningún documento que advere la entrega de ese dinero por parte de la acusada a la misma, máxime cuando no nos puede pasar desapercibido que en el ámbito de la actividad inmobiliaria a la que se dedicaba Ascension cualquier transacción económica que se realice queda documentada, precisamente para evitar problemas, documentación que aquí no se hizo.

B).- Asimismo, porque de ajustarse a la realidad que se lo entregó no se entiende que hiciese un borrador de reconocimiento de deuda a su nombre en favor de Carlota -compradora- por el importe total de las transferencias que esta efectuó para la compra del inmueble (105.000 €) e, igualmente, se comprometiese a devolvérselos antes del día 21 de diciembre de 2020, pues dicho reconocimiento lo admitió ella en la vista oral y además consta a los folios 48 y 49 de las actuaciones, ya que nadie admite una deuda como personal cuando es generada por otra persona, sobre todo cuando, como acaece en el supuesto de autos, con anterioridad a que la acusada recibiese el encargo de la venta no conocía de nada a esa otra persona.

Y aunque es cierto que la inculpada igualmente manifestó que lo hizo por sentirse obligada hacía Carlota habido el afecto que le había cogido y los engaños de los que había sido objeto por parte de Enriqueta, quien además le comentó que iba a devolver todo el dinero que había recibido a Carlota, eso no explica que asumiese la totalidad de lo transferido, incluidos los 8.000 € de la comisión que ella dice que abonó a Aida por asesorar a Carlota en la realización de los contratos de arras antes aludidos y en la escritura de donación que sus padres le hicieron, y menos que ante ello no presentase una denuncia o demanda contra la Sra. Enriqueta por quedarse con un dinero que no le pertenecía, máxime cuando, según ella, se había comprometido a devolverlo antes de finalizar diciembre de 2020.

C).- Igualmente, porque las conversaciones de WhatsApp aportadas por la propia enjuiciada al inicio del plenario, relativas a conversaciones por ella mantenida con la propietaria del inmueble, y que obran en el rollo de este Tribunal, y de las que se infiere claramente que había un pacto entre ambas para que Ascension lo vendiese, datan del mes de mayo de 2020, es decir, del mes en el que la Sra. Enriqueta dijo que rompió el trato que tenía con la acusada, aunque no recordaba el día, sin que consten otras posteriores a ese mes, y ello a pesar que la mayoría de conversaciones sostenidas entre Ascension y la victima con relación a la formalización de la compraventa, como se puede comprobar en el acta de exhibición del contenido del teléfono de Carlota realizada en la Notaría del Sr. Martínez Del Moral el día 29 de diciembre a la que antes aludimos (folios 40 y ss), son de los meses posteriores, incluso del mes de diciembre (v acta)

Pues bien, a tenor de lo expuesto entendemos que las pruebas practicadas son suficientes en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de la Sra. Ascension.

Tampoco ofrece dudas a este Tribunal la intervención en los hechos de Pedro Jesús, y ello es así aún cuando, al igual que Ascension, negó que se hubiese quedado con dinero alguno de la víctima y que se hubiese identificado ante ella como el letrado de Dña. Enriqueta -vendedora-, dándole largas en la formalización del contrato de compraventa, y no las ofrece porque aún cuando Eugenia declaró que Pedro Jesús jamás actuó como abogado de Enriqueta ni cobró nada de toda esta esta operación, eso no fue lo que dijo la víctima sobre el papel por él desempeñado en ella.

Efectivamente Carlota declaró desde el primer instante que Pedro Jesús le fue presentado por Ascension como el abogado de la vendedora, que incluso habló con él por teléfono varias veces y cruzó mensajes vía Whatsaap bajo la creencia que lo era sin que en ningún momento se lo negase. Igualmente refirió que incluso se llegó a reunir con él en esa condición en el mes de noviembre de 2020, concretamente el día 2 de ese mes, reunión en la que este le confirmó que el dinero que ella le había ingresado en su cuenta eran para la compraventa (20.000 €).

Exposición la de la perjudicada a la que otorgamos plena credibilidad por no existir motivos para dudar de la misma al no haberse constatado, es mas, ni siquiera insinuado, que entre ella y el Sr. Pedro Jesús hubiese algún tipo de problema como para que quisiese atribuirle unos hechos , y además de la gravedad y trascendencia como los que le atribuye, que no fuesen ciertos, más aún cuando en su teléfono móvil, a tenor del acta de exhibición antes mencionada, aparece identificado en su agenda de contactos el teléfono n.º NUM011 con el nombre de " Pedro Jesús Abogado de Enriqueta" (folio 51).

Teléfono el reseñado que se corresponde con el del enjuiciado, pues fue el que dio cuando declaró en la fase instructora (folio 119), asimismo fue el que " Eugenia" envió a Carlota el 1 de noviembre de 2020 a raíz que ella se lo pidiese debido a los problemas que estaba teniendo en la formalización de la compraventa (folio 63, reverso) y porque así consta en el oficio policial obrante al folio 11 de la pieza obrante en el rollo de esta Sala denominada "Carpeta Pieza Delitos Tecnológicos", elaborado en cumplimiento de lo acordado en ese sentido por el Juzgado Instructor en su auto de 26 de abril de 2021.

Es más, las conversaciones y audios vía whatsapp que figuran en el teléfono de Carlota tanto con Ascension ( Eugenia), como Pedro Jesús avalan la exposición de la perjudicada en esos términos.

Realmente, es indicador el audio que " Eugenia" le envió a Carlota de D. Pedro Jesús Abogado el día 31 de agosto de 2020, donde este dice "Señorita Eugenia, buenos días, eh eh,.como usted comprenderá el próximo lunes día 7 al ser festivo no estaré en el despacho me incorporaré, me incorporaré el martes día ocho, ya podemo formalizar el contrato que habíamos quedado, que tenga usted un buen día y una feliz semana, muchísimas gracias", y que solo es explicable desde la perspectiva de tratar engañar a Carlota por el retraso en la compraventa, sobre todo cuando ya sabía que no se iba a realizar con ella por retirarle la confianza la vendedora, y así lo advera el audio de " Pedro Jesús Abogado" que nuevamente Eugenia envió a Carlota el 6 de septiembre a las 10 y 23 horas donde este dice "Aunque sigo de vacaciones esta semana, pero bueno alguna cosita estoy haciendo ya, para adelantar cosas para cuando me incorpore, ya estoy en la confección del contrato, gracias" (folio 59).

También es revelador que le fue presentado como el abogado de Enriqueta el mensaje que Carlota envió a la acusada el día 10/09/20, a las 7,15 diciéndole "Buenos días, estoy todo el rato mentalmente recordándole al abogado -el subrayado es nuestro- que cuando quería cobrar su parte yo cumplí, siempre que me pedía adelantos yo aceptaba, les he dado 100 mil euros y llevó casi cinco meses esperando, por favor confírmame que me entregas entre hoy y mañana las llaves y el contrato. Necesito poder hacer la mudanza este finde. Empiezo mañana las vacaciones, para poder hacer la mudanza." (folio 59 reverso).

Igualmente avalan la exposición de Carlota al respecto las conversaciones vía whatsaap que asimismo mantuvo con " Eugenia", entre otros días el 15/09/20, a las 16,43 horas, donde Carlota le dice " "Mañana sobre que quedaremos en el despacho del abogado" (folio 60): la del día 13/10, a las 14,44, donde le comenta "...dime la dirección del despacho de D. Pedro Jesús, gracias" y donde ella le contesta "Nos vemos mañana porque él hoy tiene guardia"; o la del 15 de octubre, a las 7,35 horas, y que se la remite como consecuencia de los numerosos problemas que estaba acarreando la compraventa, manifestándole "Si a por ello fuerza y energía, estamos juntas pidiendo que D. Pedro Jesús logre acuerdo con Enriqueta" (folio 62).

También la avalan la que sostuvieron el día 2 de noviembre de 2020, a las 7,22 horas, o sea, antes que ese día por la tarde Carlota se viese con Pedro Jesús, donde ella le dice a " Eugenia" "Quiero ver a Pedro Jesús hoy, ese señor tiene 55 mil euros mios, quiero que me los devuelva mañana en caso de que no se firme. Tse señor tiene dinero mio y no ha sido capaz de quedar para darme una explicación en persona de porque se retrasa la firma" (folio 63, reverso), y que lo corrobora aún mas, si cabe, la del 13 de noviembre, a las 14,10 horas, donde también le expresa "Enviame los justificantes por un correo electrónico donde me pongas de que forma se los has comunicado si por Whatsapp o por correo y si se lo has comunicado al abogado D. Pedro Jesús y él se lo notificó a Enriqueta..."(folio 64, reverso).

Asimismo son reveladoras al respecto las conversaciones vía WhatsApp mantenida por la víctima con el acusado, como es la entre ambos llevada a cabo a las 18,17 del día 1/11/20, esto es, el día antes a que se reuniese con él en persona, que fue el día 2 de ese mes según adujo en la vista oral, donde le dice " Don Pedro Jesús buenas tardes, perdone que le moleste a estas horas, pero mañana no puedo quedar por la tarde sino por la mañana. Si pudiera verle a primera hora de la mañana se lo agradecería"; contestándole él "...no se quien es VD, puesto que no tengo agendado su tfno"; respondiéndole ella que la perdonase, que era Carlota y que había quedado el viernes con Eugenia ( Ascension) por la compra de la casa de Enriqueta cuya firma en la Notaria estaba estaba concertada para el martes, a lo que el le contestó "..Ah,Ok...Es cierto, disculpe, pero a mi se me alargó un compromiso mas de lo previsto, con el relax del viernes". Enviándole otro en el que le exteriorizaba que "Yo mañana lunes x la mañana tengo compromisos adquiridos. Hable con Eugenia y tendría que ser por la tarde a primera hora".

Especialmente significativa es la que él envió a Carlota el 2/11/20, a las 14,39 horas, precisamente el día que dice que se reunió con él, exponiéndole " Buenas tardes Carlota, Yo quede con Eugenia sobre las 19,15 horas en Santa Cruz para reunirnos, cerca de tu trabajo", y que corrobora lo también dicho por ella que se reunió cerca de su trabajo; como también la que esta le envió a las 15,19 horas de ese día, comentándole " Buenas tardes, recordarle tal como se le informó la semana pasada de la fecha de la firma MAÑANA MARTES 3 de Noviembre en la Notaría Don Alfonso Caballé Cruz en la C/ Del Pilar n.º 7, a las 11,00 horas para firmar la compra de la vivienda de Dña. Enriqueta" (folio 71).

Por otro lado, tampoco nos puede pasar desapercibido las dos trasferencia efectuadas a su cuenta de Bankinter terminada en NUM009 por un importe total de 20.000 (folios 28 y 134)

Como expusimos al inicio de esta fundamentación jurídica, si bien no nos queda duda de la autoria de la Sra. Ascension y la del Sr. Pedro Jesús no acaece igual con relación a la de la Sra. Aida ( Florencia), por cuanto de las pruebas practicadas en la vista oral no se puede sustentar, sin temor a equívocos, que la misma hubiese actuado en connivencia con los otros acusados para quedarse con el dinero de Carlota sabiendo que la compraventa de la casa de Tegueste no se iba a materializar al haber dado por finalizado la Sra. Enriqueta, en el mes de mayo de 2020, el encargo que le había hecho a Eugenia de su venta.

En el acto del juicio Aida admitió que asesoró a Carlota en los contratos de arras que para dicha compraventa fueron suscritos y también en la escritura de donación que sus padres le hicieron para ayudarle a pagar su precio, ya que tiene conocimientos de como se hacen porque se dedica a gestiones inmobiliarias y porque su marido trabaja en una Notaría, cosa que se corresponde con la realidad.

También reconoció que recibió en la cuenta corriente que está a nombre de su hija, pero que es ella quien la utiliza para sus negocios al estar como autorizada, dato este confirmado por su hija en dicho acto, concretamente la terminada en NUM010 de Caixabank, la suma de 35.000 euros abonados por Carlota en concepto de "arras Enriqueta" figurando como beneficiario " Pedro Jesús LTM" (folio 29, reverso). Añadiendo igualmente que admitió el ingreso en su cuenta porque Ascension se lo pidió como favor ya que tenía la suya embargada.

Asimismo manifestó que ese dinero se lo devolvió a Ascension, en parte mediante transferencias a un numero de cuenta por esta designado, cosa que acreditó documentalmente (folios 184 y ss) y en parte en mano, no quedándose ella con nada de esa operación, ni siquiera con los 8.000 euros que en concepto de comisión dice Ascension que cobró por el asesoramiento.

Por otro lado, las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre la víctima y Florencia, que constan en el acta de exhibición del teléfono de la primera ante el Notario Sr. Martínez Del Moral y a la que ya hemos hecho alusión varias veces (folios 49 y ss de las actuaciones), no sólo no son tan esclarecedoras como las que Carlota mantuvo con los otros dos acusados, sino que la mayoría datan del mes de mayo de 2020, o sea, cuando aún estaba vigente el acuerdo entre la Sra. Enriqueta y Ascension para la venta de la casa, y además casi todas relacionadas con el asesoramiento que la propia Carlota reconoce que le prestó (folio 69 y 70).

Pues bien, bajo esa tesitura, y pudiendo ajustarse a la realidad lo manifestado por la acusada al respecto, con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en nuestro sistema penal, procede absolverle al delito de estafa del que se le acusaba por la Acusación Particular, aun no dejando de reconocer que la perjudicada declaró en la vista oral que había sido Aida, cuando estaba formalizando los contratos de arras, quien le dictó los números de cuenta a los que debía de hacer la transferencias que hizo, lo cual podría llevarnos a pensar que estaba en connivencia con los otros dos acusados, puesto que también expuso que esos números se los dio " Eugenia" a Aida en un papel para que se lo dictase, siendo " Eugenia" la que llevaba el peso de las operaciones.

CUARTO.- No concurren en los acusados ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

QUINTO. A tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66.1,6ª, 248, 250-1.1ª y 5ª y 250.2, y visto que a Ascension y a Pedro Jesús no le constan antecedentes penales por hechos de idéntica naturaleza a los de la presente causa ni de otra distinta, consideramos oportuno imponerles la pena mínima prevista en el último de los preceptos señalados, esto es, la de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria correspondiente por el tiempo de la condena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo), y CUATRO MESES MESES MULTA a razón de seis Euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 del texto punitivo (un día de arresto por cada dos cuotas impagadas), y si bien la cuantía diaria de la multa impuesta no es la mínima posible, que es de dos euros, (2 €), la misma no se puede considerar desproporcionada ya que ese mínimo legal lo reserva nuestro Tribunal Supremo para los supuestos de miseria o indigencia, situación en la que no consta que se encuentre la recurrente, a no ser, como ha señalado el citado Tribunal en su sentencia de 26 de octubre de 2001, siguiendo a su vez la línea jurisprudencial de las de 20 de Noviembre de 2000, 11 de Julio y 15 de Octubre de 2.001, que en realidad se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo CP convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico.

SEXTO.- Según lo regulado en el artículo 116 del texto punitivo toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente, en consecuencia Ascension y Pedro Jesús deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Carlota en la suma de 105.000 € e interés por dicha suma devengado de conformidad con lo estipulado en el artículo 576 de la LEC.

SéPTIMO.- Los condenados, según lo estipulado los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán abonar las 2/3 partes de las costas de este procedimiento, declarándose las originadas a consecuencia de Aida de oficio al haber sido absuelta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Ascension Y A Pedro Jesús como autores penal y civilmente responsable de un delito de estafa agravado por afectar a vivienda y también por razón de su cuantía, y que ya ha sido definido, no concurriendo en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 MESES a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia, y al pago de las 2/3 partes de las costas procesales.

Asimismo, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Dña Carlota, en la suma de 105.000 € e interés legal por la misma devengado conforme al artículo 976 de la LEC.

Igualmente, debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aida del mismo delito y por el que también se le causaba, declarándose de oficio las costas causada a su instancia (1/3 parte).

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal

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