Sentencia Penal 178/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 40/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016 , dada la naturaleza de los hechos objeto de acusación la Sala no va a incluir en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la víctima ni el de sus madre, al objeto de respetar su intimidad presente y futura.

TERCERO- Como se ha expresado en los antecedentes de hecho de esta resolución el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado por un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal . Esto supone que si bien no calificó como "agresión", sí que utilizó la regulación de los ilícitos penales contra la libertad sexual vigente a la fecha en la que formuló acusación -12 de enero de 2023- ya que a la de los hechos, este delito se encontraba tipificado en el artículo 183 del Código Penal. Asimismo debe tenerse en cuenta que a la fecha del juicio ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, señalando su disposición transitoria primera que "1. Los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta ley orgánica, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán en cuenta las penas que corresponderían al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código Penal en su redacción anterior a esta ley orgánica y las del Código Penal modificadas por la presente ley orgánica y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad."

Por tanto, en aplicación de la mencionada disposición transitoria, es preciso comparar la legalidad vigente con la que estaba al tiempo de comisión de los hechos y con la de la fecha del escrito de acusación. Todo ello con la finalidad de optar por la menos gravosa de las tres para lo cual debemos atender no solo a la pena señalada sino también a la resignificación que se ha dado a los tipos penales ya que hay muchos argumentos legales y extralegales que llevan a considerar más grave una conducta y a tener en cuenta el artículo 66 del Código Penal para la individualización. La norma más favorable ha de ser total y no fragmentaria, aunando lo más beneficioso de una y otra. - en estos términos STS 473/2023 de 15 de junio de 2023-

Como hemos indicado, el Ministerio Fiscal formula acusación por delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años. Según el escrito de conclusiones elevado a definitivo, los hechos punibles son que el procesado de forma repetida, sin violencia ni intimidación, mantuvo relaciones sexuales con acceso carnal con un sobrino que en la fecha de los hechos, 2018, tenía menos de 16 años.

En el año 2018 este tipo penal estaba regulado en el artículo 183 del Código Penal, que castigaba al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, precisando el apartado 3º que cuando el ataque consistiera en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable sería castigado con la pena de prisión de ocho a doce años.

Tras la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, este pasó a estar integrado en el capítulo II denominado "De las agresiones sexuales a menores de dieciseis años", concretamente, en el artículo 181 del Código Penal, apartado 3º fijaba que cuando el acto sexual consistiera en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable sería castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, -sin consentimiento- y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2 - empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima- .

Asimismo en las disposiciones generales, concretamente en el artículo 192 del Código Penal, se modificó la pena accesoria de privación de patria potestad e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento en el sentido de pasar de ser potestativa -"la autoridad judicial podrá imponer razonadamente"- a imperativa - "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.", introduciendo también como pena accesoria la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave."

Por último, tras la entrada en vigor de la LO 4/2023, la acción se sigue denominando agresión sexual a menor de 16 años pero se castiga, cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, sin violencia ni intimidación, con pena de prisión de ocho a doce años.

Expuesto lo que antecede es evidente que la LO 10/2022, mirada de manera global es la más favorable, aún pese a las penas accesorias. La duración mínima de la pena de prisión desciende a seis años hasta alcanzar los doce, con lo que en caso de continuidad - pena en mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado- la punición iría desde los 9 años y un día hasta los 15 años mientras que con la normativa a fecha de los hechos la pena iría desde los diez años y un día hasta catorce años.

La acción básica del delito está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. La Sala 2º del Tribunal Supremo ha señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en elartículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Nuestro sistema jurídico sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 16 años ( art. 181.1 CP). La elevación de edad de los trece a los dieciséis años es una de las reformas de más calado efectuado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el ámbito de los delitos contra la indemnidad sexual. La reforma se aplica desde el 1-7-2015, de forma que el consentimiento del menor, cualesquiera que sean las circunstancias en las que se produzca, se entiende "iruis et de iure" irrelevante a los efectos de considerarlo libre y válido.

La Exposición de Motivos explica que las modificaciones introducidas en esta materia responden a la trasposición de la Directiva de la Unión Europea 2011/93UE, relativa la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que obliga a endurecer las sanciones penales en materia de la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. En la propia Exposición se refleja como novedad más importante, la de elevar la edad de consentimiento sexual a los 16 años, recogiendo la definición de edad de consentimiento sexual de conformidad con la Directiva, como aquélla por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Si bien, se recoge en ella una cláusula de excepción, "salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

En cuanto al tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que se exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico (vd. SSTS 897/2015, de 15 de diciembre; 411/2014, 26 de mayo; 132/2013, de 19 de febrero).

Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial, consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su concurrencia. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido sean claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima.

Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El conocimiento por parte del autor (tipo subjetivo) de los elementos objetivos del tipo ha de quedar acreditado. Aún cuando sea un conocimiento simple, incluso fragmentando, el autor debe representarse las características básicas de la acción típica. El dolo debe implicar, al menos, la realización de un hecho constitutivo de una infracción penal con conocimiento de las circunstancias básicas que integran el tipo de dicha infracción, lo que en este caso debe extenderse a la minoría de 16 años de la víctima.

TERCERO.- Centrado el marco penal planteado por el Ministerio Fiscal lo siguiente es determinar los hechos que han resultado acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio para poder realizar el juicio de subsunción, es decir valorar si aquellos encajan en el tipo penal procedente.

Para ello debemos partir de que si bien el procesado negó haber tenido contactos de naturaleza sexual con su sobrino, sí que podemos partir de hechos sobre los que no hubo controversia, al haber sido reconocidos por ambos y, haber quedado adverados parcialmente con la declaración testifical de la madre de este último.

Estos son que durante el año 2008, Víctor solía ir a casa de sus abuelos paternos los fines de semana, sita en la CALLE000 n.º NUM003 de la localidad de DIRECCION001 - DIRECCION002, Tenerife-. En esas visitas solía coincidir con su tío paterno, Ismael, quien si bien no residía allí, iba casi a diario para dar de comer y ayudar a sus padres.

El procesado declaró que cuando su madre sufrió un ictus iba a verla a su vivienda, sita en DIRECCION001 para hacerle recados y la comida. No se quedaba a dormir sino que solo estaba durante el día para ayudar con la limpieza, comida, regar las plantas. Manifestó que su sobrino estudiaba y vivía en La Camella pero se acercaba los fines de semana a DIRECCION001 y le llamaba para que fuera allí con él.

Víctor indicó que cuando tenía 13 años, año 2018, residía con su madre y que normalmente los fines de semana iba a casa de abuela paterna salvo que fuera a casa de su padre, lo cual ocurría muy pocas veces. Precisó que la relación con el procesado, su tío paterno, era positiva. Este primero no vivía en Tenerife pero luego regresó e iba a casa de sus padres -sus abuelos paternos- los fines de semana, teniendo su vivienda en PLAYA000. Su abuela paterna era dependiente y era normal que su tío fuera a hacer comida y ayudarla. Dijo que él siempre subía a DIRECCION001 los fines de semana y que si no veía a su tío, preguntaba a su abuela y si ella no sabía, le llamaba del fijo de la casa para que fuera.

Por último la madre de Víctor ratificó la realidad de estas visitas, indicando que en el verano de 2018 y hasta 2019, su hijo iba con regularidad a DIRECCION001 a casa de sus abuelos paternos ya que le decía que quería ir con su abuela, moviéndose solo en guagua.

Por tanto podemos considerar probado los encuentros del procesado y Víctor en la vivienda de DIRECCION001, lo que ratifica el contexto narrado por el menor del momento en el que comenzaron a producirse los hechos punibles. En cuanto a estos y si bien como única prueba de cargo solo se contó con el testimonio de Víctor, la convicción del Tribunal, tras haberle escuchado y poniendo en ponderación este relato con el resto de prueba practicada, es absoluta de que tuvieron lugar pese a que la letrada de la defensa alegara que no había quedado desvirtuada la presunción de inocencia de su patrocinado.

Argumenta, para defender esta alegación, expuesto de forma sucinta, que el único elemento de prueba es la declaración de Víctor pero debía ponerse de manifiesto la incredibilidad subjetiva e incoherencia de esta. Destacó que era extraño que tratándose de un menor, con acceso a internet y teléfono, no hubiera prueba objetiva de los contactos sexuales y que lo narrado a los técnicos de la Fundación Márgenes y Vinculos nada tenía que ver con lo declarado en el plenario, aportando en este nuevos datos, con lo que el testimonio carecía de consistencia, detallando lo que, a su entender, eran contradicciones en el relato. En segundo lugar dijo que la declaración de la madre no corroboraba la realidad de los hechos y que debían ponderarse sus factores de personalidad. En tercer lugar indicó que el perito no había aclarado el nivel de incidencia que habrían tenido los demás factores de la vida de Víctor, en su alegado estrés postraumático.

Debe recordarse, aunque es sobradamente conocido, que la prueba testifical, aunque sea única y emane de la víctima puede anular o desactivar la presunción de inocencia ya que no puede ignorarse la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004). Es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a)Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b)Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c)Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre para que la declaración de la víctima pueda ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

En este caso, como a continuación se explicará, se presentan todos estos parámetros.

En primer lugar, entendemos que es una narración con credibilidad objetiva, en cuanto que es consistente, persistente, firme y con coherencia interna. Víctor. cuando prestó declaración acababa de cumplir 18 años (nació el NUM002 de 2005) y contestó todas las preguntas que se le formularon acerca de los hechos con crudeza, claridad y precisión. De su testimonio debemos destacar no solo su gran aplomo, fluidez verbal y claridad expositiva sino también el análisis crítico efectuado sobre sí mismo y los hechos ocurridos, al ser cuestionado por la defensa y el ministerio público. Indicó que en aquellos momentos tenía la actitud narcisista de pensar que podía tener lo que quisiera de los hombres, creía falsamente que tenía poder sobre ellos cuando en realidad era un juguete. Aclaró a la representante del Ministerio Fiscal que al principio no quería poner denuncia porque se sentía culpable y responsable al haber propiciado e iniciado él los hechos, pero que ahora era consciente que en ese momento era un niño de 13 años y su tío un adulto de 48, con lo que no tenía poder sino que era una víctima.

Declaró que no podía precisar la fecha del primer contacto sexual con su tío pero sí que fue en torno a los 13 años, en el verano de 2018. El procesado estaba descansando dormido en el sillón del salón de casa de sus abuelos en DIRECCION001. El se dirigió hacia su tío y empezó a tocarle las partes intimas y le hizo felación, giró la cabeza y vio que le estaba mirando, de ahí se levantaron ambos y se dirigieron a la habitación de su abuelo y ahí es donde la acabó. Precisó que su tío antes de continuar le dijo ¿quieres lechita?, se bajó los pantalones y le hizo la felación. Que en la parte baja no había nadie, no sabía donde estaba su abuela pero sí que su abuelo estaba arreglando una habitación con un hombre en la parte de arriba. Al acabar, su tío se dirigió al baño, se limpió y se fue. Antes de ese contacto, él sentía deseo de estar con el procesado y lo tocaba y en una ocasión le dio un beso en la boca y tocó más de lo normal. Después de esa primera felación, cree que semanas más tarde, hubo otro episodio en que el procesado fue con el declarante a la despensa, una habitación, frente a la sala de estar y ahí le hizo otra felación. Recordaba ese hecho porque el procesado eyaculó en su boca y como le dio asco se fue corriendo a limpiarse y escupir. Otro día su tío le pidió que le acompañara para recoger una garrafa a su casa, que está relativamente cerca de sus abuelos y hubo nueva felación. El le dijo que tener sexo anal y su tío se negó pero luego volvieron a casa de sus abuelos y ahí sí lo hubo. Indicó que no podía precisar en el tiempo cuando ocurrió pero creía que había sido ese verano de 2018, que el declarante fue quien insistió y si bien el procesado primero se negó, luego accedió. A partir de ahí siempre hubo relaciones sexuales anales en la habitación del abuelo, salvo en una ocasión que fue en el dormitorio de su padre. Al comenzar el curso, en algunas ocasiones, diría tres o cuatro máximo, fue en guagua directamente a casa de su tío. Pasaba allí el día y a veces por la noche, diciéndole a su abuela que iba a dormir a casa de sus padrinos que viven en PLAYA000. También su tío le dejó la llaves de una furgoneta que tenía preparada como autocaravana. El había quedado con un hombre a través de la aplicación "Grindr" y no sabía donde ir y le comentó a su tío si le dejaba las llaves de la furgoneta para tener relaciones sexuales y se las dio. Su tío se lo dijo a su padre , este a su madre y esta se lo confrontó. Por último indicó que los contactos sexuales terminaron cuando regresó de Londres y tenía ladillas. Su tío le dijo que le había pegado las ladillas y fue en enero de 2020 . A partir de ahí siguió yendo a casa de sus abuelo y coincidía con él pero a partir de ahí no hubo nada más. Precisó que contó los hechos relativos a su tío cuando ya estaba en el Centro de Acogida Inmediata (CAI) de Los Baldíos. Su madre se había enterado de que había tenido relaciones con su primo, por lo que lo llevó a Asuntos Sociales de DIRECCION003 y de ahí acabó ingresando en el CAI y contó a Elisa -psicóloga de la Unidad de Infancia- los abusos del tío. Aclaró a la defensa que él saludaba a su tío dándole un pico en la boca y que era verdad que le ponía las manos en los genitales, que se dio de alta en "Grindr" que es una aplicación informática para tener relaciones sexuales con hombres adultos y que fue víctima de un primer abuso por parte de su primo Jose Antonio y que su madre se enteró, cuando leyó un mensaje, que había mandado a otro primo en el que le hablaba de este hecho y del consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata por tanto de una narración clara en los pasajes de contenido sexual, suministrando algunos detalles contextuales significativos que dotan de verosimilitud al testimonio tales como la ropa que vestía su tío cuando tuvo lugar la primera felación, que puso el canal Golf, que al acabar su tío fue al baño a limpiarse, que esto ocurrió por la tarde y que en la segunda, por la mañana, que el declarante escupió porque le dio asco. Que acabó la relación por tener ladillas en enero de 2020, tras regresar de Londres. La defensa rebatió la consistencia y persistencia del relato pero revisadas las declaraciones prestadas personalmente por el joven - por razones obvias no podemos atender a la narración facilitada por los técnicos- entendemos que este esencialmente es igual, salvo que en el plenario dijo que estaban solos en el salón cuando se produjo el acercamiento su tío y en instrucción apuntó que en ese cuarto también estaba su abuela. Este dato no es tan significativo, dado el tiempo transcurrido y además porque el procesado reconoció ese contexto inicial. Ismael narró que un mediodía después de limpiar la casa, su madre se acostó en una cama y el declarante se quedó descansando en un sillón en forma de "L" -una chaise longue- con una manta por encima y a la hora sintió que le estaban desabrochando el pantalón y cuando se viró vio a Víctor. y le dijo ¿qué haces ? Y él se retiró. Su madre estaba acostada detrás el declarante, ya que había como una camita y se lo comentó a pero ella no le dijo nada , aclarando que como tuvo un ictus la cabeza no le va bien. En cuanto a la dinámica de ese primer encuentro, pese a lo sostenido por la defensa, siempre ha narrado que fue él quien se acercó a su tío, que le bajó los pantalones y comenzó la felación, que cuando su tío se despertó, ambos bajaron a otra habitación y en esa segunda estancia es donde la terminó, esto es, eyaculó tras lo que el procesado fue al baño a limpiarse. También especificó en instrucción que contactos sexuales no solo fueron en casa de sus abuelos sino también en casa de su tío y que "a lo mejor" también podían haber tenido lugar en la caravana. Por tanto siempre ha hablador de encuentros en diferentes lugares.

Es inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han transcurrido unos años. En segundo lugar porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, máxime cuando se trata de menores cuyo lenguaje se sofistica, evoluciona y van ganando madurez y seguridad, además de que van contestando a lo que se les va preguntando. La persistencia, como señala el Tribunal Supremo, no exige una repetición mimética, idéntica o literal sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. (cfr. en ese sentido SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).

Entendemos que en este caso hay persistencia.

Tampoco se vislumbra motivo o circunstancia que haga dudar de su credibilidad subjetiva. Debemos destacar que la denuncia la interpone el director del Centro de Acogida Inmediata de DIRECCION005, Hugo. Aclara en su denuncia que cuando el menor ingresó fue valorado por un equipo sicológico y contó una serie de episodios de carácter sexual relacionados con familiares por lo que al tener conocimiento de estos hechos y con consentimiento de Víctor se había decidido denunciarlos. Esto coincide con el relato de Víctor que tanto en instrucción como en el plenario dijo que él al principio no quería poner la denuncia pero Hugo y los técnicos insistieron en que tenía que hacerlo. Que se sentía culpable y responsable por haberlo propiciado.

Además ninguno de los que depusieron en el plenario apuntaron o describieron circunstancia alguna que lleve a la Sala a inferir, de forma razonable, la presencia de un posible ánimo revanchista o que el joven pueda estar buscando algún fin extraño o ilegítimo al contar los hechos. Tampoco se advirtieron por parte de los sicólogos forenses que la examinaron indicios de psicopatología o trastorno mental por lo que podemos concluir que no hay ausencia de incredibilidad subjetiva.

Al hilo de la mención a este informe, debemos indicar que, salvo esta consideración sobre la ausencia de indicios de psicopatología, poco más rédito probatorio se puede obtener de él. Sus autoras, doña Mariana y doña Marisa aclararon en el plenario que la sicología del testimonio tiene limitaciones y que por la edad y características de Víctor, aún existiendo relato, no se podía realizar el estudio de la credibilidad del testimonio a través de los criterios de análisis de contenido diseñados para tal fin, lo que no quería decir que no fuera verdad ni que sea mentira y precisaron que su afectación sicológica nada tenía que ver con la veracidad del relato.

Debemos recordar la sentencia núm. 238/2011, de 21 de marzo del Tribunal Supremo que señala que "no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia. En este sentido otra sentencia de la Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. Conforme a esta doctrina, continúa indicando el Tribunal Supremo, descartadas las situaciones patológicas extremas, la determinación de la credibilidad de un testimonio corresponde al órgano sentenciador, que ostenta la inmediación y la última apreciación de convicción. No obstante, en ocasiones pueden llevarse a cabo este tipo de pericias psicológicas cuando los testigos y/o víctimas son de corta edad. Pero en ningún caso pueden vincular al juez o tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, aunque sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado sobre menores de edad y pautas de su posible comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional.

La letrada de la defensa argumentó que los rasgos de personalidad de Víctor mostraban que mentían y no que no tenía la candidez que trató de mostrar en su declaración en el plenario pero no comparte la Sala esta consideración, ya que está sustentada en la valoración sesgada del informe. Lo que indica este es que las hipótesis interpretativas basadas en las elevaciones en ciertas escalas clínicas deberían considerarse con cierta precaución siendo preciso disponer de otras fuentes de información para determinar el posible origen y explicación de la elevación. En el dictamen se dibujan rasgos de personalidad obtenidos de la aplicación de ciertas pruebas aplicadas a Víctor pero estos no pueden ser aislados del global ni maximizados como si fueran los elementos preponderantes de su carácter.

Por ultimo, y por lo que respecta a la corroboración periférica hay datos que apoyan la verosimilitud y realidad de lo narrado por Víctor.

En primer lugar, además de la realidad del contexto de contacto frecuente durante los fines de semana, es significativo que el procesado, como ya hemos apuntado reconociera la realidad de que Víctor se acercó a él cuando estaba dormido y le bajara los pantalones así como que indicara que notaba cosas extrañas como el que cuando le saludaba a la vez con la mano le tocaba sus partes, dejándola en la zona genital.

En segundo lugar y para la Sala, mucho más relevantes como elementos corroboradores son los informes emitidos por don Romualdo, psicólogo clínico de plantilla del Servicio Canario de Salud con plaza en la Unidad de Salud Sexual de DIRECCION004 quien declaró que venía tratando a Víctor. desde el 17 de noviembre de 2020 , tras haber sido derivado por la sicóloga del centro en el que se encontraba residiendo desde el 2 de noviembre tras haber sido valorado por la Unidad e Infancia, así como el informe emitido por doña Elisa, psicóloga de la Unidad Orgánica de Infancia y Familia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo Insular de Tenerife. Se trata por tanto de dos profesionales con experiencia en la materia con un conocimiento profundo del joven quienes ponen de manifiesto datos que apoyan la realidad de lo narrado por Víctor y si bien fueron introducidos para apoyar la existencia de un daño moral, consideramos que son igualmente relevantes como elemento corroborador de lo narrado por el joven, artículo 741 LECr. A nuestro entender ambos informes contienen datos esclarecedores y relevantes, que refuerzan la realidad de lo narrado por Víctor sin que se haya apreciado dato o circunstancia alguna que haga dudar de su profesionalidad y objetividad.

En relación con don Romualdo, ratificó su informe y declaró en el plenario que Víctor le narró todos los episodios de carácter sexual con el procesado, hablándole de relaciones continuadas en el tiempo y consumo de drogas, detallando que lo venía tratando desde hacía más de dos años, a razón de dos sesiones mensuales con lo que podemos inferir que lo conoce bien. En el informe explica como abordó su caso, aclarando en el plenario que una cosa era su compleja situación familiar y otra el ser víctima de abusos, considerando que su comportamiento - vida desordenada sin rumbo, consumo de alcohol, toxicos- derivaba de la situación vivida. Indicó que a raíz de las entrevistas Víctor. fue entendiendo que había sido víctima, un objeto sexual, para sus primos, su tío y los hombres que había conocido a través de aplicaciones para adultos, empezando a deprimirse y a presentar sintomatología concordante con un trastorno por estrés postraumático. Sentía al comienzo una sensación de poder que era falsa, ya que el que hubiera tenido sexo con muchas personas y muchas veces sin protección no era poder, era falso. Era un víctima porque la obligación del adulto era poner límites cuando se le acercaba sexualmente siendo un menor.

En cuanto al emitido por doña Elisa, introducido como documental, también es muy esclarecedor al efectuar una valoración sicológica muy detallada del joven en el año 2020 cuando comenzó la intervención por la Unidad Orgánica de Infancia y Familia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo Insular de Tenerife.

En tercer lugar está la manera en que los hechos salen a la luz, reflejados en la documental mencionada y apoyados por el testimonio de la madre doña Loreto. Narró que cuando su hijo regresó de Inglaterra, cree que en el 2020, encontró un mensaje de correo electrónico que le había mandado a su sobrino, diciéndole que había sufrido abusos sexuales. Entonces habló con su hijo y él le dijo que había sido con su primo, enterándose más adelante de lo de su tío por Elisa (la sicóloga de la Unidad de Infancia). A este testimonio se le otorga credibilidad, pese a su evidente implicación emocional, puesto que su relato es plenamente coincidente con lo narrado en los informes.

Todo lo anteriormente expuesto permite a la Sala concluir que el testimonio de Ces prueba de cargo suficiente para considerar probados los hechos y la autoría del procesado. Hubo acceso carnal cuando este tenía 13 años pudiendo inferirse sin mayor dificultad que Ismael sabía la edad de su sobrino dado la relación de parentesco entre ambos y el vínculo que mantuvieron.

CUARTO.- Expuesto todo lo anterior considera la Sala que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación de un delito de agresión sexual con acceso carnal de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal: hay contacto corporal con acceso carnal, sabiendo el procesado en todo momento la edad de la menor y los actos tienen un evidente significado sexual que no merecen mayor comentario.

Asimismo el delito se presenta en carácter continuado. Para su construcción es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 CP , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; y tratándose de atentados contra la libertad sexual es necesario, además, que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.

QUINTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO- El artículo 181..1 y 3 del Código Penal castiga el delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años con pena de prisión de seis años hasta alcanzar los doce, con lo que en caso de continuidad, como es el de autos en que se sucedieron diversos episodios, artículo 74 del Código Penal debe imponerse la pena pena en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este caso al no haber méritos para imponer la pena en duración superior se impone el mínimo de nueve años y un día de prisión así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo el artículo 192 del Código Penal señala que "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."

En este caso estamos ante un delito grave, puesto que está castigado con pena de prisión superior a cinco años por lo que por imperativo legal debe imponerse pena de libertad vigilada. Se fija la duración en ocho años que se cumplirá posteriormente a la pena privativa de libertad, con el contenido que se proponga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Asimismo y al estar ante un delito de los comprendidos en el Capitulo II bis igualmente por imperativo legal procede imponer pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo a diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Igualmente atendiendo a la gravedad de los hechos y el padecimiento de la víctima en aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del CP se impone la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a su domicilio a menos de 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por sí, por terceras personas o por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de quince años superior al de la pena de prisión impuesta.

SEPTIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

En este caso atendida la dinámica de los hechos y la edad de la menor, y el contenido de los informes periciales que detallan los efectos derivados de la situación vivida es procedente fijar una cantidad global por daños morales que se cuantifica en 6000 euros, todo ello con los intereses legales del artículo 576 LEC.

OCTAVO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación