Sentencia Penal 310/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 39/2022 de 05 de diciembre del 2022

1º.- En la causa se dirige acusación por un delito de lesiones graves, artículo 149 del Código Penal, y cuatro delitos leves de maltrato, artículo 147.3. El delito grave se imputa al procesado Basilio, como autor material de la acción que provocó graves lesiones en la víctima. Los otros cuatro delitos leves se atribuyen al resto de los acusados, a los que se imputan agresiones no causantes de menoscabo alguno en la víctima.

En el examen de la prueba nos centraremos, previamente, en el análisis de la acusación más grave, el delito de lesiones, artículo 149 del Código Penal. En el plano objetivo, estas lesiones se constatan a partir del examen médico forense, de la declaración de la víctima e incluso por percepción directa del Tribunal, dado que las cicatrices en el rostro, en la zona periorbitaria, son nítidamente visibles. La víctima, Bienvenido, sufrió la pérdida del globo ocular izquierdo, la visión de dicho órgano, alteraciones en la secreción lacrimal y varias cicatrices en el rostro, causantes de una deformidad perceptible. Estas lesiones, que precisaron tratamiento médico-quirúrgico, se ajustan a los resultados lesivos tanto en el precepto penal invocado artículo 149 (lesiones graves) como en el artículo 150 (lesiones con deformidad), precisión que resultará relevante al examinar el tipo subjetivo del delito.

En cuanto a la descripción de estas lesiones, de las secuelas padecidas y su etiología nos remitimos al resultado del informe médico forense que aporta información y explicaciones relevantes sobre estas cuestiones. En resumen, las médicos forenses afirmaron que la lesión se produjo por un traumatismo que causó la pérdida del ojo por un mecanismo lesivo inciso punzante y perforante, causado por un objeto con bordes afilados. Por ello consideraron que las heridas eran compatibles con la recepción de un botellazo, incluso un único golpe, dados los bordes afilados del cristal, causante de heridas en el globo ocular. El tratamiento médico-quirúrgico fue necesario para eviscerar el globo ocular, consistiendo en tratamiento especializado. No apreciaron la existencia o descripción de lesiones en otras partes del cuerpo, aparte de las reflejadas en la documentación médica, en la región facial izquierda. Concluyeron su informe reiterando la naturaleza inciso punzante de esta lesión, como un traumatismo compatible con cristales rotos, excluyendo que se tratara de un traumatismo por un simple mecanismo contuso

En suma, a partir de esta información médica, además de conocerse el alcance de la lesión y de las secuelas producidas, se obtiene información sobre el mecanismo lesivo, por lo que puede afirmarse que el agente causante de estas graves lesiones fue un traumatismo sufrido por un botellazo, lanzado contra Bienvenido. Este extremo lo confirma la propia víctima quien si bien no aporta datos precisos sobre el hecho, identifica la agresión, señala que uno de los chicos le lanzó una botella, extremo que confirman dos testigos presenciales: Teodoro y Valentín.

Estos dos testigos, además de confirmar que Bienvenido fue alcanzado por una botella de cristal que impactó en su rostro, aportan también información, a partir de los hechos que presenciaron y describen respecto de la autoría, atribuida en sus declaraciones, de manera precisa, sin plantear dudas, a Basilio. Su presencia en el lugar de los hechos como uno de los chicos con los que se desarrolla la situación previa a la agresión, es reconocida por el mismo procesado, así como por los testigos y otros intervinientes, incluso por aquellos que refieren no haber presenciado la agresión. Ningún testimonio apunta a una autoría distinta del hecho. Por su parte, tanto Teodoro como Valentín confirman que la botella fue lanzada por Basilio. En el caso del primer testigo, relata y describe , con alguna parquedad e inicial dificultad expositiva, su presencia e intervención el día de los hechos. Incluso, detalla someramente cómo siguió a Bienvenido y presenció la escena a cierta distancia (habla de unos veinte metros). Con reticencias, que obligaron a leerle repetidamente pasajes de su declaración sumarial (folio 98), contradictoria con lo que hasta el momento estaba manifestando en el juicio, se retractó abiertamente, para responder que sí recordaba el contenido de sus declaraciones sumariales y terminar afirmando que fue Basilio quien lanzó la botella y alcanzó a Bienvenido, pudiendo ver cómo inmediatamente Bienvenido se tapaba el ojo. También dio información sobre la distancia que pudiera haber entre uno y otro, como de unos dos o tres pasos, distancia que luego volvió a precisar a preguntas del Tribunal. En cuanto a la exactitud de esta identificación, el testigo manifestó que conocía de antes a Basilio, siendo finalmente preciso al señalar su autoría. Por el acusado se ha intentado desacreditar este testimonio, argumentando una supuesta enemistad entre ambos. Sin embargo, este dato, que niega el testigo, carece de consistencia alguna y no resulta compatible con el proceder del testigo en el juicio, dada su inicial actitud resistente a exteriorizar los hechos que incriminaban al procesado Basilio, poco compatible con esta pretendida animosidad en su testimonio.

Este testimonio es confirmado por un segundo testigo, Valentín. En su declaración manifiesta que conoce a Anibal y a Teodoro, así como que estaba con ellos en la madrugada del día de los hechos. Relata que se aproximó el otro chico ( Candido) y después cómo Bienvenido se fue hacia los otros para pedir explicaciones hasta que luego empezó la pelea ("fajada" en su expresión), en las inmediaciones del Bar la Herradura. El testigo menciona que Bienvenido fue agredido por los cinco, llegó a caerse al suelo y luego Basilio (al que señaló en Sala) lanzó la botella que alcanzó a Bienvenido, situado a unos dos metros de este. El testigo reiteró que únicamente vio un botellazo. Además, añadió que no había tenido ningún problema anterior con Basilio a quien conocía con anterioridad a este suceso. Aunque por el acusado, igual que con el anterior testigo, se trata de desacreditar este testimonio, lo cierto es que no consta la existencia de circunstancia alguna que pudiera afectar a su credibilidad. Por otra parte, su declaración en juicio ha sido bastante espontánea, sin excluir datos e impresiones contrarios a la propia víctima, a quien achaca que fue a buscar explicaciones y, según su parecer, fue provocando a los otros.

A todo ello, debe valorarse también que el acusado, Basilio, aunque niega haber lanzado la botella contra Bienvenido, sí reconoce haber arrojado la botella, afirmando que como para el suelo y con la finalidad de poner fin a la pelea. Estas explicaciones son poco consistentes, cuando lo cierto es que los dos testigos le atribuyen la autoría del hecho, el lanzamiento de la botella, a una distancia relativamente corta, en dirección hacia el cuerpo de Bienvenido.

Esta acción, en la forma que ha sido descrita, es inicialmente dolosa, las expresiones empleadas por los testigos atribuyen al encausado la acción de haber lanzado una botella de cristal contra Bienvenido, a una distancia de dos o tres metros, desprendiéndose de esta descripción de los hechos que el lanzamiento de este objeto fue voluntario, dirigido hacia el cuerpo del lesionado y con bastante contundencia, a la vista del resultado lesivo. No obstante, la cuestión del alcance del dolo será posteriormente analizada, al delimitar la calificación jurídica de estos hechos.

Además, en lo referente a la acusación por una falta de maltrato de obra, atribuida al resto de los acusados, las fuentes de prueba permiten considerar probada la intervención de los otros cuatro acusados en esta acción, consistente en que cada uno de los cuatro propinó golpes con las manos, empujones o patadas a Bienvenido, sin causarle lesiones. Aunque no pueda determinarse, existiendo alguna confusión en los testimonios, quién pudo ejecutar cada una de estas acciones, circunstancia explicable dada la existencia de múltiples golpes y agresores, los testimonios presentados apuntan a la intervención de los otros cuatro procesados. Así, la víctima, Bienvenido, sitúa en la escena previa a la agresión a los cuatro acusados y expresamente apunta a dos de ellos: Casiano y Cirilo. El testigo Teodoro menciona también esta pelea y la lluvia de golpes contra Bienvenido, señalando expresamente a Casiano. Por su parte, Valentín señala expresamente a Eduardo y también a Cirilo. Candido implica en la agresión a Casiano y Cirilo. De las declaraciones de los acusados también se extrae alguna información, especialmente de la declaración de Basilio que, con relación a la trifulca producida atribuye la responsabilidad al acusado Eduardo e incluso manifiesta que Daniel propinó patadas a Bienvenido. Aun tratándose de la declaración de un coimputado, debe valorarse que el declarante no desvía su propia responsabilidad con esta imputación, que en nada afecta a los hechos más graves que al mismo se atribuyen.

De esta información probatoria puede concluirse que los cuatro acusados mencionados ejecutaron actos de violencia física contra Bienvenido, sin que le causaran lesión alguna.

2º.- A.- Calificación jurídica de los hechos y autoria. En cuanto a los atribuidos a los acusados Cirilo, Casiano, Daniel y Eduardo, son constitutivos del delito leve tipificado en el artículo 147.3 del Código penal, dado que los cuatro acusados ejecutaron actos de violencia física contra la víctima, sin causarle lesiones.

En lo que refiere al imputación dirigida contra Basilio, se le acusa de un delito de lesiones graves del artículo 149 del Código Penal. En lo que refiere a la determinación del tipo objetivo del delito, debe atenderse al resultado lesivo producido, con pérdida de un órgano principal (un ojo) y limitación del sentido de la vista. También se le han causado otras lesiones, cortes en la cara que han producido otras secuelas, cicatrices permanentes en el rostro de la víctima, perfectamente visibles según pudo comprobar el Tribunal.

Las lesiones más graves descritas se ajustan a la descripción del tipo objetivo del artículo 149 del Código Penal. Cuestión distinta es la determinación del tipo subjetivo y la decisión sobre si el dolo del autor alcanza, según la descripción de los hechos, al resultado más grave causado por esta acción, la pérdida de dicho órgano y parcialmente del sentido de la vista. Esta cuestión ha sido subsidiariamente planteada por la defensa del acusado, que pretende la aplicación de la tesis del concurso ideal entre el delito (doloso) básico del artículo 147.1 del Código Penal y el delito de lesiones por imprudencia del artículo 152, con relación al resultado dañoso más grave producido, por considerar que el dolo, ni siquiera el dolo eventual, alcanzaría en el presente caso a las lesiones más graves causadas.

La tesis del concurso ideal entre un delito inicialmente doloso y otro culposo en cuanto al resultado final más grave producido por la acción, ha sido reiteradamente asumida en la doctrina jurisprudencial, citándose por todas la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 587/2021, de 11 de febrero, que analiza su aplicación con relación al delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal. Según se explica en este precedente, en estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el CP de 1995 y que actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos, de tal forma que se considera que una misma acción puede tener un componente doloso en lo que atañe a la acción agresiva y un componente culposo o imprudente en lo que corresponde al resultado más gravoso, de generación improbable para el autor, atendiendo al acto agresor y al riesgo que conllevaba.

En el caso analizado el autor arrojó una botella de cristal contra la víctima. La prueba practicada nos permite conocer que se trató de un lanzamiento que, por la descripción de los testigos, fue intencional, dirigido claramente hacia el cuerpo de la víctima. Como dato relevante, este lanzamiento se produjo a unos dos o tres metros del agredido, en circunstancias que llevan a afirmar, más allá de que el autor quisiera provocar o no un determinado resultado lesivo, que cuando menos el empleo de este instrumento (una botella de cristal), arrojado directamente contra la víctima, podría causar, con un cierto grado de probabilidad, lesiones físicas, incluso de alguna entidad, precisamente por la peligrosidad de un objeto de vidrio, una botella de cristal, tanto por su contundencia como por los cortes que puede provocar el cristal. Cuestión distinta es que, siempre partiendo de las conclusiones probatorias, pueda afirmarse que el autor podía haber previsto, asumido o haberse representado que su acción podía provocar un daño de tanta gravedad como el generado. Es evidente que el planteamiento de este Tribunal sería distinto caso de haberse causado la lesión por un golpe directo sobre el rostro de la víctima, con el instrumento lesivo en la mano del agresor. En el caso, el acusado lanzó la botella, desde una distancia no excesivamente lejana, dos o tres metros, pero lo suficiente para que pueda ser considerada la ausencia de previsibilidad del riesgo generado por este acto. A ello debe añadirse, que no se ha descartado que el acusado estuviera en movimiento, e incluso en actitud de incorporarse cuando el acusado le lanza la botella. En todo caso, con las circunstancias apreciadas consideramos que el dolo únicamente alcanzaría a la acción de lanzar una botella contra Bienvenido, en circunstancias que cuando menos permiten apreciar como probable, para quien lanzó la botella, la provocación de lesiones de alguna entidad, en particular cicatrices generadas por cortes, en zonas visibles y eventualmente causantes de deformidad (artículo 150). El hecho de que la botella alcanzara el ojo de su víctima o que la rotura del vidrio provocara en el lesionado una herida inciso-punzanteen dicho órgano, debe insistirse que atendiendo a la circunstancias del caso, se mueve ya en el terreno de la fatalidad, como una circunstancia menos probable, que debe atribuirse a la culpa consciente de su autor o con representación, siguiendo la tesis invocada.

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa en cuanto al desvalor de su acción y la causación de daños físicos que precisaron tratamiento médico y causan deformidad; en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (por la pérdida de la visión de un ojo).

En conclusión, los hechos juzgados, relativos al acusado Basilio, son constitutivos de un delito doloso de lesiones con deformidad del artículo 150, en concurso ideal (art. 77.1) con un delito de lesiones graves por imprudencia grave, artículo 152 1.2º, con resultado de lesiones del artículo 149. La pena correspondiente al delito doloso de lesiones con deformidad, conlleva una pena de prisión de tres a seis años. El delito de lesiones por imprudencia grave, con el resultado lesivo del artículo 149, prevé pena de prisión de uno a tres años.

B.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la acusación pública se invoca la aplicación de la agravante de abuso de superioridad para todos los encausados, con relación a los delitos de lesiones y maltrato que respectivamente se imputan a cada uno de ellos. A partir de los hechos descritos no puede apreciarse la circunstancia invocada, en relación al delito de lesiones objeto de acusación. De la prueba practicada no se desprende que el autor del hecho se aprovechara de una situación de indefensión de la víctima, cuando ni siquiera podemos determinar si el golpe lesivo fue el primero de los inferidos, antes de que intervinieran el resto de los agresores o después. Tampoco, existe otra información sobre la acción que la detallada en los hechos probados, ni puede hacerse expresión en los mismos de una situación que indique su ejecución en otras circunstancias de superioridad. Sí que procede aplicar la circunstancia agravante respecto de los otros cuatro acusados, los autores del delito leve de maltrato, al entender acreditado que procedieron a golpear a la víctima en grupo, valiéndose de esta superioridad numérica.

Por la defensa de Basilio se invocan una serie de circunstancias atenuantes, sin soporte fáctico alguno. En los hechos del escrito de conclusiones no se hace referencia descriptiva alguna que permita subsumir alguna de estas circunstancias. No consta la existencia de una provocación suficiente por parte de la víctima, más allá del hecho de que fuera a pedir explicaciones o a discutir con los otros cinco intervinientes. En ningún caso su actitud podía justificar una reacción semejante, absolutamente desproporcionada.

En cuanto al estado del acusado, no consta que se encontrara con sus facultades limitadas por consumo de alcohol u otras sustancias, ya que salvo su declaración no existen datos que den soporte a esta afirmación. Tampoco ha procedido a reparar el daño, ni son de aplicación el resto de las circunstancias, entre las que se invocan las dilaciones indebidas por hechos que, seguidos por el procedimiento ordinario, sucedieron a finales de septiembre de 2021 y son juzgados trece meses después.

C.- Individualización de las penas. En lo que respecta al concurso ideal, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 77.1 del Código Penal, debiendo castigarse con la pena correspondiente al delito más grave, dentro de su mitad superior. Ello salvo que resulte más favorable la punición por separado de los delitos en concurso.

El mínimo de la mitad superior del delito más grave alcanza los cuatro años y seis meses de prisión. En el caso de castigarse por separado los delitos de lesiones en concurso, las penas mínimas a imponer serían, respectivamente, de tres y de un año de prisión. En ninguno de los dos delitos se han apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización de las penas, los hechos valorados han incidido ya en la calificación jurídica del hecho y en su gravedad, respecto de ambos delitos: el delito de lesiones dolosas con deformidad y el delito por imprudencia grave, en atención a la gravedad del resultado lesivo ocasionado, han de valorarse otras circunstancias. No obstante, concurren algunos factores objetivos que inciden en la gravedad del hecho, más allá de las circunstancias que integran la tipicidad de estos hechos, por lo que puede afirmarse que la punición de estas conductas llevaría a individualizar las penas en una extensión algo superior al mínimo legal, en el caso de sancionarse separadamente. Así, son varias las lesiones que presenta (varias cicatrices faciales) y lesiones finales (pérdida de órgano, limitación de un sentido, afectación de un lacrimal) que inciden en un mayor desvalor de su conducta respecto de ambos delitos. Sin embargo, Como circunstancias personal favorable valoramos la edad del procesado, autor de las lesiones, con veinte años a la fecha de los hechos, circunstancia que, sin apreciar otros elementos de juicio, nos lleva a fijar la pena correspondiente al delito más grave castigado (delito doloso de lesiones art. 150), en su mitad superior, pero en su grado mínimo de cuatro años y seis meses ( art. 70.2 del CP).

En lo que corresponde a la sanción por los cuatro delitos leves, se imponen penas de dos meses de multa, con una cuota de seis euros, pena solicitada por la acusación pública. En la determinación de estas penas se pondera la circunstancia agravante que concurre en estas conductas, que motiva la imposición de una pena en su máximo legal, conforme a la discrecionalidad judicial que contempla el artículo 66.2 del CP. A falta de información precisa sobre la situación patrimonial de estos cuatro acusados, la cuota de multa se ha fijado en seis euros, valor próximo al mínimo legal.

3º.- Accesorias legales. Conforme dispone el artículo 55 del Código Penal, la imposición de una pena de prisión, igual o superior a diez años, conlleva la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que esta pena estuviera ya prevista como pena para el delito principal. Para el resto de las penas de prisión, inferiores a diez años de prisión, artículo 56, corresponderá la imposición de la pena de inhabilitación especial. El contenido legal mínimo de esta pena, a falta de otras circunstancias, conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena de prisión.

4º.- Accesorias impropias. Además, para garantizar la seguridad de la víctima, en atención a la naturaleza de los hechos y a la afectación que en su desarrollo podría suponer cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el condenado por delito grave de lesiones, se acuerda imponer, también como accesoria al delito, las penas de prohibición de aproximación y de comunicaciones, por el tiempo previsto en el artículo 57 del Código Penal. En cuanto a la extensión temporal de estas penas, en base a la general gravedad de los hechos y a los fundamentos de estas prohibiciones, dentro de los términos de la acusación, por tiempo superior en cinco años (lesiones) al de duración de la pena privativa de libertad, a la que se adicionarán los tiempos de imposición de la accesoria impropia.

Por más que exista previsión legal (art. 57.3), no se aprecian en el caso razones que justifiquen la imposición de estas prohibiciones con relación a los delitos leves de maltrato, como medida que deba adoptarse para garantizar la seguridad de la víctima.

5º.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6º.- Responsabilidad civil. Con respecto a las lesiones causadas a la víctima, con relación al delito contra la integridad física, se solicita una reparación por los conceptos de lesiones y secuelas. En las circunstancias que se han detallado en los hechos, teniendo en cuenta los días empleados en la curación de las lesiones y la gravedad de las secuelas, ha de considerarse que la cantidad solicitada como indemnización por las acusaciones se encuentra bastante ajustada. Incluso analizada esta suma desde la aplicación del baremo aplicable a la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación, se encontraría más que justificada. Ha de tenerse en cuenta la edad de la víctima, privado de la visión en un ojo y de este órgano, con afectaciones funcionales (daño en el lacrimal) y varias cicatrices visibles en su rostro, provocados por una acción dolosa. En todo caso, aún tomando como referencia los valores obtenidos del baremo previsto en la norma sobre responsabilidad civil en materia de tráfico, estas sumas se encuentran próximas a dichos criterios, debiendo ser objeto de ponderación específica el daño moral causado en la víctima por un acto doloso, una agresión física, distinto al que puede provocar un hecho circulatorio. En la pretensión que detalla el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, se desglosan estos conceptos, con cuantías que guardan correlación con los valores que fija el baremo de tráfico, por días de incapacidad y secuelas, con puntuaciones que corresponden a la pérdida de un ojo o perjuicio estético importante, incrementadas en un veinte por ciento, con un resultado total indemnizatorio de 102.055,88 euros. A esta suma, debe añadirse el importe de la prótesis ocular.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, la víctima del delito deberá ser informada sobre la posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas reguladas en esta Ley.

7º.- Sustitución de la pena de prisión por expulsión. Dispone el artículo 89.1 del CP que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.. 3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. 5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. 8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma."

En el caso analizado, concurren los requisitos que obligan a decretar la sustitución de la pena de prisión por expulsión. Las penas impuesta se desenvuelve dentro de los límites del número 1 del precepto, sin que, por otra parte, atendiendo también al tiempo de privación de libertad en prisión provisional, se estime necesario ordenar el cumplimiento parcial de la condena, siendo a tal fin suficiente, a fines preventivos, dicho tiempo de privación de libertad. Dada la extensión de la pena, y ponderando la ausencia de arraigo en nuestro territorio, a pesar del tiempo de permanencia en España, no se considera desproporcionada la medida, que llevará aparejada una prohibición de regresar por tiempo de cinco años, contados a partir de su expulsión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación