Sentencia Penal 148/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 377/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por don Roberto en base a los siguientes argumentos que se exponen a continuación que fue impugnado por la Fiscalía.

El recurrente alega en síntesis que hubo infracción del art 5.4 de la LOPJ y art 24, 17.1 Y 120.3. 2 de la CE. Alega que la juez se basa única y exclusivamente en la declaración del denunciante como única prueba de cargo existente para condenar a D. Roberto. Incide en su primer motivo en la forma de valorar la prueba de don Lenny, teniendo en cuenta su discapacidad no habiéndose seguido los métodos legales y dando a entender que el testimonio plantea graves contradicciones con la manifestaciones en fase de instrucción como por ejemplo que fue masturbado hasta el punto de eyacular o, la contradicción de dónde provenía la bebida que Roberto le ofreció, pues siempre sostuvo que provenía de una botella verde - quizás de cerveza Heineken- pero ya en el plenario cambio radicalmente dicha afirmación diciendo que no supo lo que bebió pues fue servido de espaldas por el hoy recurrente, por lo que no pudo ver de dónde provenía la bebida. Añade que el testimonio del denunciante es tan mecánico, estereotipado y poco espontáneo en sus varias declaraciones prestadas, que debió ser valorado con mucha más cautela de la que se valoró por la juzgadora a quo, máxime cuando existen otras pruebas que demuestran que lo relatado no responde a la realidad, sin que el hecho de reiterar, sin ninguna otra argumentación, una versión repetida hasta la saciedad sea suficiente para tenerla por cierta. Darle plena credibilidad al testimonio de Lenny se aleja de las reglas de la lógica y de la experiencia, por lo que la valoración probatoria resultado en la instancia no resulta convincente, pues no existen datos periféricos que corroboren los hechos objeto de condena y, contrariamente existen datos que restan credibilidad al testimonio de Lenny, por lo que no puede sino concluirse que la prueba practicada no puede reputarse suficiente para enervar la presunción de inocencia, infringiendo por todo ello el Tribunal sentenciador, dicho sea estrictamente en términos de defensa, el referido precepto constitucional y derecho fundamental a la presunción de inocencia en conexión con la tutela judicial efectiva.

A juicio de la Sala este argumento no puede prosperar. En primer lugar, la prueba testifical se ha hecho con todas la garantías y además respecto a las contradicciónes que pone de manfiesto el recurrente no son ciertas pues consta claramente en el video de juicio oral como Lenny refiere que le dio hasta cuatro cervezas. Por tanto no existe contradicción en este dato conforme a lo relatado por Lenny y lo que le contó a la madre tanto en fase de instrucción como en lo dicho el día del juicio oral sin perjuIcio de que dado el tiempo transcurrido no se den detalles exactos lo cual en vez de empobrecer enriquece el relato pues caso contrario se trataría de un testimonio aprendido. No obstante se contradice el recurrente cuando dice que denunciante es tan mecánico, estereotipado y poco espontáneo en sus varias declaraciones prestadas...

Respecto a que no dijo que eyaculara tampoco es cierto, pues se observa en el video como hace el gesto de la masturbación si bien al utilizarse el traductor para lenguaje de sordos hizo hincapié que le tocó varias veces sus partes y se lo intentaba quitar de encima haciendo el gesto del movimiento que le hacía al pene. La madre después trasladó este detalle que no por no decirlo don Lenny expresamente con las dificultades que entraña una declaración de este tipo dejaría de ser cierto. La madre conoce al hijo y es la que mejor le entiende y añadió este detalle no solo en el juicio oral sino desde la denuncia inicial tal y como se ve al folio 2 del atestado cuando habla de que agitaba el pene y al folio 61 cuando se ratificó pero es que las peritos al folio 45 les hizo también el gesto de la masturbación.

Como segundo motivo apunta el recurrente al dato de que existe error en la valoración de la prueba vulnerando el art 24 de la CE debiendo en caso de duda aplicar el principio in dubio pro reo. Alega que el testimonio del denunciante es del todo insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia al no concurrir en el mismo los requisitos que exige la jurisprudencia para dotarlo de fuerza de cargo conducente al dictado de una sentencia condenatoria y así, esta parte entiende que en el testimonio de la denunciante no se dan ninguno de los requisitos siguientes: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva pues existe móvil económico, respecto a la persistencia en la incriminación, que el testimonio del denunciante, lejos de ser persistente y coherente, es ambiguo y genérico y pone como argumento el tiempo en que estuvo en el bar pues Lenny, en el plenario, manifiesta haber llegado sobre las 22 horas pero ante los psicólogos forenses afirmó que no sabría precisar la hora porque se le había agotado la batería del móvil. Pero además, en el plenario también se desdijo cuando contestó a otras preguntas que entró en el bar a las 12 de la noche y que salió a las 1:30 de la madrugada, lo que ya no solo supondría una contradicción con lo manifestado por él minutos antes, sino también con lo manifestado por su propia madre y testigo de referencia, Doña Dafne que afirmó en el plenario que su hijo llegó sobre la 1 de la mañana, afirmación ésta que tampoco es coincidente con lo por ella declarado ante la autoridad policial, donde en su comparecencia afirmó que los hechos ocurrieron sobre las 12 o 12:15 de la noche. Pero además, no existe tampoco una coincidencia espacio temporal entre la hora en la que ocurrieron los hechos y la hora de la denuncia, pues tanto por Don Lenny como por su madre se afirma que tan pronto llegó a casa y la despertó fueron a denunciar, siendo la hora más tarde de todas las referidas a la 1:30 de la mañana, pero la diligencia de comparecencia ante la Guardia Civil de DIRECCION000 es a las 5:42 horas, esto es, más de cinco horas después por lo que no es cierto lo relatado de que tan pronto ocurrió fueron al cuartel ya que existe un desfase de más de cuatro horas.

Pues bien, sí es cierto que respecto al tiempo parece que hay cierta imprecisión pero lo cierto es que se vieron pues es un hecho ni siquiera controvertido, no así el espacio temporal obviamente pero la juez da por buena la versión del denunciante basándose en su inmediación, testimonio el de Lenny que cree absolutamente.

Continúa el recurrente hablando del lugar donde dejo Lenny la bicicleta ya que a los peritos les dijo que la dejó en la puerta, en el plenario afirma que la entró al bar. Respecto a la bebida que ingiere alega que en el bar dijo en su momento Lenny ante los peritos forenses y así lo confirmó su propia madre ante la autoridad policial en su día, que tomó entre tres o cuatro vasos de una sustancia de color similar a la cerveza, que estaba en un envase verde con estrella y en el plenario afirmaron tanto madre como hijo que la bebida alcohólica que supuestamente le puso Roberto no pudo ver lo que era ya que se lo puso de espaldas.

Pues bien, respecto a la bicicleta no es de extrañar que dado el tiempo transcurrido no recuerde si la entró o la dejó fuera, aún así este detalle no fue obstáculo para que la convicción de la juez de que Lenny se atenía a la verdad estaba clara y respecto al tema de la bebida que reitera el recurrente nos remitimos a lo dicho más arriba y no es otra cosa que hasta en el juicio dijo que le dio cuatro cervezas.

Añade otra contradicción existente que es la relativa al tipo de pantalón que llevaba puesto Lenny el día de autos. Añade que el pantalón dijo al Forense que era de botón y en el plenario, pero a los psicólogos que era de elástico. Tampoco se comparte esta apreciación pues no dijo que no tuviera botón a los forenses sino que tenía cinturilla elástica. En cualquier caso es un dato irrelevante totalmente.

También refiere el recurrente que existió otra verdadera contradicción referente a la forma en que se produjo el presunto abuso sexual toda vez que, mientras que Lenny siempre afirmó que le toco los genitales dos o tres veces mientras Roberto estaba sentado a su derecha, la testigo de referencia, Doña Dafne afirmó que Roberto le toco por detrás y que le "hizo una paja y eyaculó", dato este último totalmente nuevo y no por ello menos sorprendente pues nada se había dicho hasta entonces de una supuesta eyaculación, siendo este un dato muy relevante pues aparte de que de ser cierto hubiese dejado evidencias físicas de ese supuesto abuso sexual, es un dato que Lenny se acordaría y hubiese relatado en sus varias declaraciones anteriores al plenario y, sin embargo nunca dijo nada. Respecto a la corroboración por datos objetivos periféricos no existe.

No puede prosperar tampoco este argumento. Se trata de meras imprecisiones. El denunciante reitera la denuncia casi de forma idéntica a como lo expresa la madre y como lo contó a las peritos y la forense en la fase de instrucción.

Es evidente que el detalle de la eyaculación no se lo dijo a los agentes y nadie le preguntó en el juicio pero la masturbación si la repitió Lenny a su madre y la madre en su declaración al igual que Lenny lo dijo en juicio oral y así lo valoró la juez.

La juez a quo no valoró que la madre tuviera motivos espureos, pues es trabajadora y gana su sueldo, por el contrario, le dio veracidad a sus manifestaciones al igual que las hechas por Lenny sin que las manifestaciones de don Abdiel fueran entendidas como veraces pues el hecho de que la denuncia de que le había ofrecido tener relaciones no prosperara no implicaba que no fuera mendaz. Las manifestaciones de don Jhoel tampoco fueron apreciadas por la juez entendiendo que carecían de elementos corroboradores como el detalle de si fueron a cenar que no hubiera algún elemento que acreditara tal extremo en su descargo como el pago de la cuenta y ello no implica que el acusado deba demostrar su inocencia sino que el relato de don Lenny no pierde credibilidad sino todo lo contrario, pues ante la apreciación de su declaración por la juez en virtud de inmediaccion no hay elementos que vayan en detrimento de la misma sino todo lo contrario. Además para la juez el relato de don Jhoel resultó del todo sorprendente y no le otorga credibilidad teniendo en cuenta que explica perfectamente la juez como es posible que le notara que estaba bebido si el testigo se expresa con tanta dificultad. Por tanto, no podemos estar de acuerdo con el recurrente en que no se cumplan los requisitos que exige la jurisprudencia en torno a la declaración de una víctima.

La juez entiende que hay ausencia de incredibilidad subjetiva, hay persistencia y además hay corroboraciones suficientes pues Roberto manifestó que estuvo en el bar Lenny y además la madre refrenda el argumento del hijo tanto en lo que le contó como lo que ella trasladó a los los agentes a los que por cierto había ido primero a contar Lenny lo que le pasaba y no le hicieron caso lo que motivó que tuviera que volver con la madre horas después.

Respecto a la presencia de don Jhoel, no se compadece con lo dicho por Lenny que por lo visto no lo vé en el lugar razón por la que el testimonio no resultó creible para la juzgadora.

A todo esto se une el hecho de que las peritos han entendido que el relato de Lenny es probablemente creíble y eso teniendo en cuenta las dificultades de este testimonio. El relato no era incoherente y además no apreciaron ánimo espúreo, no había animadversión hacia el denunciado. Así lo hizo llegar la perito doña Damaris.

En resúmen , para la juez, Lenny dice la verdad y el testimonio cuenta con los elementos necesarios para enervar la presunción de inocencia que asiste a don Roberto.

Por todos estos motivos deben desestimarse los argumentos invocados en el recurso.

SEGUNDO.-Recordar que el error en la valoración de la prueba está naturalmente interrelacionado con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues de estimarse tal error de apreciación respecto a las pruebas incriminatorias determinantes de la culpabilidad, la sentencia condenatoria estaría conculcando dicho derecho. La vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él cuestión clara cuando se cuenta las pruebas personales practicadas. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica hecho que no se discute. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 513/16 y 70/2012, 2-2-2012.

En el caso de autos, la juzgadora de instancia valoró de forma exquisita y pormenorizada las pruebas practicadas en su inmediación, en el contradictorio, tanto las declaraciones de cargo como las de descargo y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, sienta definitivamente esta doctrina, que luego siguió en sentencias 170/2002, 197/2002, 230/2002, entre otras muchas. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución.

Al respecto y acudiendo a reciente jurisprudencia, hay que tener en cuenta que el alcance probatorio de la declaración de la víctima de un delito cuando ésta es la única prueba de cargo contra el acusado es una cuestión particularmente espinosa en el ámbito penal, y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que ha manifestado reiteradamente que dicha circunstancia puede provocar una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia.

Ese riesgo se acentúa cuando es la propia víctima quien inició el proceso; se hace aún más evidente si ésta ejerce la acusación (ya que en ese caso se constituye como única prueba la declaración del propio acusador, parte en el procedimiento); y alcanza un nivel extremo en aquellos casos en que la declaración de la parte acusadora no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito. En aquellos supuestos en que la acusación no solo se funda exclusivamente en la palabra del acusador sino que es tan imprecisa que imposibilita la práctica de prueba en contrario, se alcanza, en palabras del Supremo, el grado máximo de indefensión para el acusado ahora bien, conforme Sentencia 172/2022 de 24 de febrero, la Sala de lo Penal recuerda su anterior doctrina según la cual la declaración de la víctima puede, por sí sola, ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado -considerando entre otras circunstancias que determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, se cometen normalmente en la intimidad, lo que puede derivar en la imposibilidad de contar con cualquier otra prueba-. Ahora bien, para dictar una sentencia condenatoria basada únicamente en dicha prueba es necesario que el tribunal sentenciador valore la comprobación de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.

Más recientemente STS (Sala 2ª) de 21 de abril de 2023, rec. nº 10721/2022.

"(.) La jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional entienden que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad (.). Al tribunal de casación le compete controlar la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de instancia a partir de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Obviamente estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o de la solidez del testimonio, sin que se constituyan en el patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que 'la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'." (F.D. 1º) [E. de L.G.]

En resúmen, el recurso no puede prosperar. Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante- y no apreciamos el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la juzgadora de instancia las pruebas ante ella practicadas. Por todo ello, no advertimos en esta segunda instancia razones para sustituir la valoración probatoria realizada razonablemente por la juzgadora de instancia en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo correcta la misma .

TERCERO.- Alega otro motivo como es la inaplicación del der 180,5, CP pues la víctima no es vulnerable pues el retraso que padece es ligero. Pero es que la juez entendió que abusó de la situación a la que sometió a la víctima teniendo en cuenta que tiene una incapacidad del 63% como es de ver al folio 22, además de haber ingerido bebidas lo cual es bastante grave, pues no bebe don Lenny. La jurisprudencia se ha limitado a apreciar o no la circunstancia, sin entrar en interpretaciones sobre ello. En ambas circunstancias, estando debidamente probada la enfermedad o discapacidad de la víctima, el fundamento que motiva la apreciación de la especial vulnerabilidad es que, por razón de ésta, la víctima se encuentre en desventaja frente al agresor y que, por este motivo, el autor tenga facilitada la perpetración del delito. El criterio por el que se ha decantado el Tribunal Supremo para esta circunstancia es que "la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima ".

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 331/2019 de 27 Jun. 2019, Rec. 1376/2018:

"Y así podemos entender por tal:

- Por persona especialmente vulnerable debemos entender "cualquier persona de los sujetos pasivos que por su edad, estado físico o psíquico o sus condiciones personales en relación con el grupo conviviente la sitúan en una posición de inferioridad y/o debilidad frente al agresor".

- Para estimar acreditada la situación de vulnerabilidad de la víctima, el Tribunal Supremo atiende a las circunstancias personales de ésta; y, entre otros a las siguientes:

Criterio de la edad de la víctima. También comprensivo de personas ancianas o de edad avanzada.

Situación de enfermedad de la víctima.

Personas privadas de sentido por cualquier causa.

Personas con cierto trastorno mental.

Personas en situación de inferioridad en atención a las circunstancias concurrentes.

Ejemplos los encontramos en las Sentencias del TS Sala 2.ª, 13 de enero de 2004, n.º 14/2004, rec. 1796/2002 y Sala 2ª, 29 de septiembre de 2003, n.º 1222/2003 (LA LEY 150260/2003), rec. 1179/2002 ."

Por tanto tampoco puede prosperar este motivo.No hay motivos para la no aplicación de la agravante tal y como explica la sentencia.

CUARTO.- Alega indebida aplicación del art 57 CP Y ART 48,3 por mor del principio acusatorio.

Tiene razón el recurrente por cuanto el art 181 CP no la establece como preceptiva, y en virtud del principio acusatorio no se puede imponer. El juez penal precisa de una acusación formal de la pena para poder imponerla. Y aunque se ha entendido desde algunos sectores doctrinales que, por ejemplo, la de prohibición de aproximación tampoco exigía de una acusación formal por ser preceptiva en los casos del art. 57.2 CP (LA LEY 3996/1995) de violencia de género, entendemos que también en estos casos es preciso solicitarla para que el juez penal pueda imponerla en sentencia, ya que dudamos de su carácter preceptivo y que es posible que el juez pueda valorar la viabilidad de su imposición atendido el caso concreto.

QUINTO.- Por último respecto a la vulneración del art 115 CP interesando la defensa en su caso la imposición de 1.000 euros.

Recordar que el TS, STS (Sala 2ª) de 23 de septiembre de 2021, rec. nº 10251/2021.

"(.) doctrina constante sobre el daño moral que ha sido reiterada en recientes sentencias (.) que puede resumirse de la siguiente forma:

a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente (.).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio.

c) No es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima (.).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases, pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales (.).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan «x» euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión (.).

f) Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (.).

También venimos afirmando que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión

indemnizatoria por daño moral serían:

g) Como consecuencia del deber de motivación es necesario explicitar la causa de la indemnización.

h) Por exigencias del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

i) Como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad. (.)".

En el presente caso, la cantidad interesada por la Fiscalía lo fue de 5.000 euros.

La juez justifica la imposición en atención a lo que le trasladó la madre, pues Lenny ha estado muy afectado, no pudiendo dormir pues le puso este hecho muy nervioso cuestión que también destacan los peritos en su informe.

Pese a la inexistencia de fórmulas o baremos, la jurisprudencia ha integrado el cálculo del daño moral. Sería deseable también contar con un baremo de daños morales derivados de delitos en que se tengan en cuenta los diferentes tipos penales de los que traen origen y variables personales, que se pudiera mejorar y actualizar con su uso y que facilitaran la labor de Juzgados y Tribunales así como que confirieran una mayor seguridad jurídica. De momento no es el caso. Hemos tenido en cuenta para valorar la reparación que entiende la juez otras situaciones similares.

Así la STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 201.ª, 416/2022, de 15 de noviembre (SP/SENT/1170429) "señalamos, la cuantificación del daño moral, en los delitos de agresión sexual, en abstracto, a día de hoy viene cuantificándose en el foro con cantidades superiores a los 6.000€; que refiere la sentencia; y se concretan en indemnizaciones que oscilan entre los 15.000€; y 35.000€". En esta sentencia, el Ministerio Fiscal solicitaba 15.000€; por el daño moral, y la acusación particular 30.000 euros; dado el delito de agresión sexual y que concurren dos delitos de maltrato y uno de vejaciones injustas, se fija la cantidad por el Tribunal en 20.000 €. El Tribunal Supremo en STS 12/2023, de 19 de enero (SP/SENT/1169492) también eleva la cantidad que se había fijado en apelación a 50.000 € por daño moral, aparte de la secuela, por tratarse de agresiones sexuales durante cinco años a una menor por un familiar que convivía en ocasiones con la víctima y que hizo que la menor nunca se sintiera segura. En la STS 351/2021, de 28 de abril (SP/SENT/1099160) se fija la indemnización en 25.000 € que en este caso incluye las secuelas y daños por delitos sexuales y lesiones físicas. Y en la STS 8/2021, de 14 de enero (SP/SENT/1081125) se tienen en cuenta el tiempo que duraron los actos sexuales, la edad de la víctima y la cantidad solicitada para fijar el daño moral en 75.000 €. La SAP Castellón, Sec. 1.ª, 233/2021, de 14 de julio (SP/SENT/1110907) estima el daño moral en 12.000 € en los abusos sexuales por el padrastro que duraron desde los 5 hasta los 15 años de la menor y que le produjeron como secuelas malestar y afectación psicológica. Y la SAP Valencia, Sec. 1.ª, 303/2020, de 28 de septiembre (SP/SENT/1068910) fija la indemnización por daño moral en 8.000 € ante los abusos sexuales continuados y exhibición de material pornográfico a una menor de ocho años por su tío.

En el presente caso, se considera proporcionada la cantidad de 5.000 euros, dada la peculiaridad de la víctima y que se ha tratado de un caso puntual.

SEXTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación