Sentencia Penal 26/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 55/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo de la cuestión del asunto procede hacer referencia a las dos cuestiones previas formuladas por la defensa del procesado Santiago al inicio de las sesiones del juicio oral. En concreto, se interesó la nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 125 y 118 de la lecr. En relación a la primera causa de nulidad, aduce que Santiago, únicamente, habla wolof si bien durante toda la instrucción de la causa estuvo asistido de un intérprete de idioma francés. Esta circunstancia habría supuesto una vulneración de su derecho de defensa puesto que el procesado nunca ha tenido conocimiento de los hechos por los que venía siendo acusado, razón por la que no pudo aportar su versión de los hechos ni articular una defensa adecuada.

Respecto a la segunda causa de nulidad, se advierte que durante la instrucción de la causa no se han practicado diligencias de investigación suficientes para el correcto esclarecimiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal se opuso a las causas de nulidad invocadas, siendo rechazadas por este Tribunal al inicio de las sesiones del juicio oral. No obstante, y ahondando en las mismas procede advertir que en relación a la falta de asistencia de intérprete al procesado ya fue abordada y resuelta por esta Sala en el auto de 20 de diciembre de 2023 a cuyo contenido íntegramente nos remitimos puesto que ningún otro argumento fue expuesto por la defensa del procesado al respecto.

Así, como ya dijimos en aquella resolución la detención del procesado tuvo lugar el 29 de abril de 2023 con la asistencia de un intérprete (folio 22 y siguientes). Dicha lectura de derechos fue firmada por Santiago sin que conste la formulación de objeción alguna. Ese mismo día fue avisada la letrada que estaba de guardia para la asistencia al detenido (folio 26), tratándose de María del Carmen Martín Muño. En presencia de la misma y con el intérprete de francés se llevó a cabo la declaración policial del detenido (folio 27) sin que conste oposición alguna.

El 1 de mayo tuvo lugar la declaración de Santiago ante el Juzgado de Instrucción. Procede llamar la atención sobre el hecho de que dicha declaración se produjo con la asistencia de otro interprete de francés y con otra letrada de guardia, María Lorena Cabo Pérez (folio 58), quien tampoco realizó objeción alguna respecto a la falta de comprensión de su representado de los hechos por los que había sido detenido. Consta que Santiago se acogió a su legítimo derecho a no declarar.

Como quiera que las primeras diligencias se practicaron ante el Juzgado de Guardia, el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona se inhibió a favor de órgano competente, tratándose del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arona que aceptó la inhibición por auto de 3 de mayo de 2023 (folio 71), acordándose convocar al Ministerio Fiscal, al investigado y a su letrada para la celebración de la comparecencia de ratificación de la prisión provisional con fecha de 11 de mayo de 2023, sin que conste que se hubiera puesto de manifiesto alegación alguna en relación a la falta de entendimiento del investigado.

Durante las sesiones del juicio oral, la representación del procesado hizo referencia a esta comparecencia para advertir que, durante la misma, la letrada que estaba asistiendo a Santiago hizo ver al juez de instrucción que Santiago no entendía el idioma francés. Sin embargo, estas conclusiones no pueden compartirse. En efecto, visionada la grabación de dicha comparecencia en el sistema de gestión procesal Atlante se advierte que la misma tuvo lugar con la asistencia del procesado (que se encontraba por sistema de videoconferencia desde el Centro Penitenciario), su letrada, el representante del Ministerio Fiscal y un intérprete de francés. La comparecencia se inició por el Instructor quien interesó que por parte del intérprete se explicara a Santiago el sentido de la misma. Así lo hizo el intérprete quien explicó en francés el procesado el motivo de la comparecencia. Tras finalizar esa primera exposición, escucha claramente cómo el intérprete le preguntó a Santiago "d'accord?" y Santiago contestó "d'accord".

La comparecencia continuó dando la palabra al Ministerio Fiscal quien interesó la ratificación de la prisión provisional inicialmente acordada, exponiendo los motivos de dicha petición. Al finalizar su intervención, el Instructor interesó del intérprete que le tradujera al procesado las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y cuando finalizó, el procesado comienzó a hablar, indicando el intérprete a los asistentes que el Santiago estaba contestado y diciendo que "el cuchillo no era suyo". El juez a quo intervino en ese momento e indicó al traductor que explicara a Santiago que aun cuando podía interesar que fuera recibido en declaración en cualquier fase del procedimiento, debía solicitarlo a través de su representación procesal y previa entrevista con el mismo para que se señalara una nueva declaración siendo así que la comparencia que es estaba llevando a cabo en ese momento versaba, únicamente, sobre la ratificación de la prisión provisional acordada. Así se lo hizo saber el intérprete al procesado quien tras dicha explicación y preguntado si estaba de acuerdo contestó "d'accord",

Es cierto que, durante la citada comparecencia, en un momento determinado cuando el procesado comienzó a decir que "el cuchillo no era suyo", la letrada que le asistía en ese momento dijo que se le volviera a explicar al motivo de la comparecencia porque "no entiende bien el francés"; sin embargo, no interesó la suspensión de la comparecencia ni formuló petición expresa al respecto. Es más, con posterioridad, el intérprete volvió a traducir a Santiago las instrucciones que le dio el juez a quo sobre el motivo de la citada actuación judicial, siendo así que el procesado contestó que estaba de acuerdo ("d'accord"). En ningún momento ni el procesado ni su representación hacieron ver al juez a quo que no entiendía el idioma francés.

La tramitación del procedimiento prosiguió e incoado ya el procedimiento de sumario, la letrada María Lorena Cabo Pérez remitió escrito al Juzgado de Instrucción renunciando a continuar con la defensa de Santiago (folio 162). Como consecuencia de dicha circunstancia, se solicitó al Colegio de Abogados la designación de un nuevo defensor siendo designado Luis Miguel Rodríguez Rodríguez (folio 175).

Con fecha de 7 de agosto de 2023, se produjo la prueba preconstituida de la declaración del denunciante, con la asistencia del investigado y de su nuevo letrado, sin que conste que se hubiera formulado objeción alguna (folio 180).

Igualmente, el 7 de agosto de 2023 tuvo lugar la declaración indagatoria del procesado, con su asistencia letrada quien no alegó la falta de intérprete adecuado. Este Tribunal también ha tenido oportunidad de visionar la grabación de la citada comparecencia. Abierto el acto, por el Juez a quo se procedió a explicar a Santiago la finalidad de la misma, que el intérprete tradujo al procesado, llegando a preguntarle el Juez a quo si tenía algo que añadir, y tras ser traducidas dichas palabras, Santiago respondió negativamente.

Así las cosas, ni el procesado manifestó en ninguna de sus comparecencias que no podía comunicarse con el intérprete que fue puesto a su disposición, ni el citado intérprete manifestó, a su vez, que el procesado no le entendía. Tampoco, insistimos, ninguno de los letrados que le han asistido, excepto su actual representación procesal, manifestaron que Santiago solo podía comunicarse en idioma wolof.

Es cierto que Jueces y Magistrados tenemos la obligación de comprobar que, en cada fase de procedimiento, se cumple la legalidad vigente. Pero así ha ocurrido en el presente caso. El Juez de instrucción se aseguró que tradujeran al procesado todas y cada de las actuaciones en las que intervino, en las que Santiago nunca manifestó que no comprendía, incluso indicó su conformidad con las traducciones que se iban llevando a cabo. No existía, por tanto, ningúna razón para concluir que el procesado no comprendía el idioma francés.

En este sentido procede traer a colación el contenido de la reciente ATS de 12 de enero de 2024 cuando advierte: "el recurrente no puso objeción alguna durante la práctica de la prueba testifical a que el intérprete no estuviera cumpliendo adecuadamente su función y no ofreciera garantías suficientes de exactitud en los términos que permite el artículo 124.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder proceder por parte del Tribunal a realizar las comprobaciones necesarias y, en su caso, para designar a un nuevo traductor. Del mismo modo, tampoco articuló el sistema de recursos previsto en el artículo 125.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni por ende, formuló protesta.".

SEGUNDO.- Respecto a la causa de nulidad invocada por infracción del artículo 118 de la Lecr, procede advertir que, según dicho precepto, "toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos:

a)Derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa.

b)Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración."

Este derecho también viene avalado en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertados Fundamentales art. 6.3 el derecho que tiene el acusado a ser informado en el mas breve plazo en una lengua que comprenda y detalladamente de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra el y a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa.

Igualmente el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: A)hola ser informada sin demora en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b)hoy a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensay a comunicarse con un defensor de su elección(...)"Igualmente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a la libertad y seguridad de toda persona en su artículo 6;hoy el derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 47 y el respeto del derecho de defensa de todo acusado en su artículo 48.2.Finalmenteel artículo 24 de la CE incluye dentro del derecho a la tutela judicial efectiva de toda persona en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos al ser informada de la acusación formulada a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Igualmente, procede traer a colación cl contenido de la sentencia de 2 de julio de 2.020, la Sala II del Tribunal Constitucional, señala, en contextos vinculados a la violencia de género y a la violencia intrafamiliar y/o doméstica: "No basta con una indagación que, en relación con los hechos denunciados, se muestre superficial. La adecuada satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial requiere que el órgano encargado de la investigación, tras sopesar la notitia criminis y evaluar positivamente la concurrencia de indicios de delito, reaccione prontamente practicando cuantas diligencias -bien propuestas por las partes, bien acordadas de oficio- resulten naturalmente idóneas en relación con los hechos concretos del caso", añadiendo "Este canon reforzado del deber de investigación suficiente y eficaz se entenderá debidamente colmado en tanto en cuanto, subsistiendo la sospecha fundada de delito, se practiquen otras diligencias de investigación que, complementando esos testimonios enfrentados de las partes unidas por una relación de afectividad, presente o pasada, permitan ahondar en los hechos descartando o confirmando aquella sospecha inicial".

Pues bien, en el caso de autos, durante la instrucción de la causa se practicaron diferentes diligencias de investigaciones tendentes al correcto esclarecimiento de los hechos. Además de la declaración del perjudicado, Roque, consta la declaración del testigo Eliseo, informes médico forense y periciales de análisis de las recogida de muestras de los efectos que habrían sido encontrados por las agentes intervinientes y que pudiera tener relación con los hechos objeto de investigación. El análisis conjunto de tales indicios llevó al Instructor a considerar la existencia de elementos suficientes para concluir la existencia de inidicos de la presunta comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, 16 y 62 del Código Penal, incoando el correspondiente procedimiento sumario ordinario y dictando auto de procesamiento e indagatoria, siendo así que ninguna de dichas resoluciones fue recurrida. Como tampoco consta que la defensa del procesado hubiera interesado la práctica de alguna otra diligencia de investigación ni se propuso ninguna en el escrito de defensa, hasta el momento de la celebración del juicio oral, en el que la representación del procesado solicitó una declaración testifical.

Otra cosa es que dichas diligencias o las pruebas practicadas puedan considerarse suficientes para entender enervado el principio de presunción de inocencia que asiste al procesado; cuestión que es la que, precisamente, se va a dilucidar a través de la presente resolución.

Por consiguiente, las causas de nulidad invocadas por la representación del procesado Santiago, deben ser rechazadas.

TERCERO.- Los hechos que han sido declarados probados con constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, 16 y 62 del Código Penal, infracción que sanciona como reo de homicidio al que matare a otro, y que se distingue de otras figuras delictivas por la concurrencia del específico " animus necandi", o intención del sujeto activo de acabar con la vida de la víctima, también denominado dolo de matar.

Sobre el dolo o intención de matar en el delito de homicidio, en la STS de 18 de Octubre de 2.018 se expone, con remisión a la STS de 30 de Enero de 2.010 y otras que ésta cita, en síntesis, la doctrina del Tribunal Supremo sobre tal cuestión, en los siguientes términos:

" El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el " animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual.

Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala... ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 )."

Por otra parte, en cuanto a presencia de dolo eventual de matar y la no producción del resultado homicida, la STS nº 311/23, de 27 de Abril, ha precisado:

"Es cierto, no obstante, que el dolo eventual puede operar de modo equivalente tanto en los supuestos de formas intentadas contra la vida como en las formas consumadas. Pero no lo es menos que, precisamente, por la ausencia de resultado en los delitos intentados contra la vida la prueba plenaria debe patentizar que concurre una muy clara representación en el agente del resultado de muerte y, con ella, una decisión a favor de que el resultado se produzca. El dolo eventual reclama que el peligro para el bien jurídico que el autor crea, sabiendo o de forma evitable, sea de tal intensidad que una persona razonable perciba que el resultado de muerte se producirá o se podrá realizar y, pese a ello, decide actuar.

La exigente acreditación de ese mayor desvalor de la acción cuando se produzcan resultados que satisfacen las exigencias típicas de alguno de los delitos de lesiones es lo que permite trazar con nitidez la frontera entre estos y el alternativo delito intentado de homicidio".

Recientemente el ATS de 30 de noviembre de 2023 dispone: " En lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.".

Igualmente, y en relación al grado de ejecución alcanzado, la STS 84/2010, 18 de febrero y 261/2005, 28 de febrero -, recuerda que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código. No obstante, todavía la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre una y otra - dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante, y como sigue diciendo la citada sentencia de 13 de octubre de 2011, la interpretación del art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

En otras palabras y desde el punto de vista penológico, la STS 22 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 7333/2010) nos recuerda "que el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado".

CUARTO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria, fundamentalmente, en el testimonio directo del perjudicado Roque que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al procesado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

A propósito de la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, procede traer a colación la reciente STS de 18 de abril de 2022:

"Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Es por ello, que ya mantuvimos que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al nuestro; espacio aquél limitado, en cualquier caso, por el respeto al principio de inmediación.

En el supuesto que enjuiciamos, no ha existido ese segundo control de la quaestio facti, que tan importante es en materia concerniente a los hechos que integran toda subsunción jurídica, de manera que solamente la Audiencia "a quo" se ha pronunciado sobre tal cuestión, razón por la cual nuestro recurso de casación ha de cubrir ese vacío, analizando si la prueba en que está basada la condena al recurrente, satisface las exigencias suficientes para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Para verificar ese control, esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.".

Igualmente, la STS de 10 de mayo de 2022 dispone: "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

Más concretamente, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, por la STS 609/2013, de 10 de julio o la 777/2016, de 19 de octubre, precisan la obviedad de que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legitimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En autos, la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que precisa las aclaraciones que le son solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado, que conforman un relato lógico con pena coherencia interna.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Sí conviene advertir que las historias fabuladas y aprendidas presentan menos divergencias en aspectos periféricos al ser introducidas en la memoria de una determinada manera, que las historias vividas que son interpretadas o recordadas en clave más subjetiva, lo que provoca que cada vez que se rememoran puedan surgir o desaparecer elementos periféricos del mismo. Por ello, esta Sala Segunda, ante la frecuencia de similares argumentaciones (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio o la 478/2016, de 2de junio) como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.".

QUINTO.- En el caso de autos, durante el plenario, se reprodujo la prueba preconstituida consistente en la declaración que fue prestada por el perjudicado Roque ante el Juzgado de Instrucción con fecha de 7 de agosto de 2023, toda vez que el mismo se encuentra en paradero desconocido. Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

Durante dicha declaración, el perjudicado indicó que conocía de vista a Santiago y no había tenido ningún problema con él. El día de los hechos, la madrugada del pasado día 23 de abril, el perjudicado dijo que estaba con su amigo Eliseo a quien, al parecer, el procesado le había entregado 20 euros para comprar droga si bien afirmó que no vio si llegó a entregársela. Lo que sí se produjo fue una discusión entre Eliseo y Santiago, tras la cual el procesado se fue.

El perjudicado afirmó que él y su amigo se movieron del sitio donde estaban y se ubicaron en otro lugar, a poca distancia pero cerca de la casa de Santiago cuando, unos 3 minutos después, llegó el procesado "como endemoniado, drogado o algo", según indicó textualmente el perjudicado, armado con un cuchillo y si mediar palabra alguna se lo clavó en la zona del estómago.

Roque afirmó que cuando se produjo la agresión, él estaba sentado aunque al ver que Santiago se acercaba se puso de pie, desconociendo por qué el procesado se había dirigido contra él puesto que no habían tenido problema alguno. De hecho, la discusión se habría producido entre Eliseo y Santiago.

El perjudicado dijo que, después de ser agredido, Santiago salió corriendo hacia su casa si bien él y Eliseo fueron tras él, pero el procesado, que tiró el cuchillo debajo de un coche, entró en el edificio en el que se encuentra su casa, quedándose Roque y Eliseo por fuera del inmueble.

Frente a este relato de hechos, el procesado, que se había acogido a su derecho a no declarar durante la fase de instrucción, declaró, contestando únicamente a las preguntas de su representación procesal, que en la noche del día 23 de abril estaba en su casa cuando salió a tirar la basura y a fumar un cigarro. Se encontró con unos chicos que le pidieron un cigarro, abrió la cartera, vieron que tenía algo de dinero y se abalanzaron sobre él. En ese momento, apareció una señora y dichos individuos huyeron.

Santiago dijo que, posteriormente, volvió a su casa y aproximadamente 2 o 3 horas después escuchó que estaban tirando piedras, lo que provocó que los vecinos llamaran a la policía. Se acostó y poco tiempo después la policía se presentó en su casa, estuvieron mirando su habitación y luego se marcharon. Tres días más tarde se enteró que la policía le estaba buscando, momento en el que fue detenido.

En relación a las personas que le abordaron, el procesado dijo que les conocía de antes porque ellos solían venderle cosas de segunda mano pero cuando él no quería comprarles nada, le llamaban "negro de mierda" y "racista".

Expuesto lo anterior, podríamos concluir que no resultó controvertido que el pasado día 23 de abril de 2023 Roque fue agredido con un cuchillo. La evidencia de este hecho se desprende de la documental médica obrante en autos. En efecto, constan partes médicos (folios 42 y siguientes; folios 79 y siguientes) así como informe médico forense (folio 75 y siguientes; folios 138 y siguientes) de los que se desprende, sin perjuicio de lo que se abordará más adelante en relación a la entidad de las lesiones sufridas, que Roque sufrió una herida inciso punzante de 2 cm de longitud cutánea, penetrante a cavidad abdominal en región epigástrica acompañada de rotura del vientre superior del músculo recto anterior derecho, laceración hepática en el segmento V de entre 2 y 3 cm de profundidad (grado II de AAST), presencia de líquido libre en pelvis (sangrado) y mínimo neumomediastinao.

Según el referido informe forense, ratificado durante el plenario por los autores del mismo Modesto y Otilia -encargada de la ratificación de fecha 11 de julio de 2023 (folio 153)-, dichas lesiones son compatibles con la mecánica de producción descrita por el perjudicado, esto es, que fue apuñalado por otro individuo.

Igualmente, procede advertir que tal y como se desprende del atestado policial (folio 4 y siguientes; folios 12 y siguientes y folios 33 y siguientes), cerca del lugar en el que se hallaba el perjudicado fue encontrado un cuchillo de cocina de hoja plateada de 20 cm de largo y mango de color azul. Dicho instrumento fue analizado, hallándose restos de sangre en la hoja, con perfil genético correspondiente a Roque, tal y como se hizo constar en el informe emitido por los peritos del departamento de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que obra incorporado a la causa con fecha de 5 de enero de 2024.

Lo que se discute, por tanto, es la autoría de tal agresión puesto que mientras la acusación pública sostiene que fue Santiago quien apuñaló a Roque puesto que así lo ha sostenido el mismo desde el mismo momento en el que fue atendido de sus heridas el día de los hechos, el procesado negó dicha participación.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la declaración del perjudicado Roque resultó clara, concisa y con ausencia de contradicciones relevantes en relación al ataque del que había sido víctima y a la identificación del autor de tales hechos, concurriendo los elementos que la Jurisprudencia señala para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

Así se aprecia, en la declaración del perjudicado, ausencia de incredibilidad subjetiva. En efecto, tanto Roque como el propio procesado reconocieron que se conocían de vista, de la zona de El Fraile, sin que ningún problema relevante hubiera surgido entre ellos. Es cierto que el procesado indicó que Roque le vendía objetos de segunda mano y que cuando no se los el perjudicado le insultaba, llamándolo "negro de mierda" pero, ciertamente, no relató ningún incidente concreto o que pudiera tener una cierta relevancia que pudiera hacer dudar de la credibilidad del testimonio del perjudicado.

La letrada del procesado afirmó que las expresiones utilizadas por Roque hacia Santiago evidenciarían que el perjudicado habría actuado por motivos racistas y para perjudicar a su representado; sin embargo, se trata de meras elucubraciones de la defensa sin sustento probatorio alguno. Es más, pese a que la representación de Santiago insistió en el hecho de que Roque era una persona conocidas por las fuerzas policiales actuantes de la zona (cosa que reconocieron los agentes que depusieron durante el plenario), que contaba con requisitorias judiciales de búsqueda y detención, ningún incidente previo se había producido, en concreto, con el procesado.

Dijo la representación del procesado que Roque había insistido, durante su declaración sumarial preconstituida y a preguntas del Ministerio Fiscal, en el hecho de que "reclamaba" la indemnización que pudiera corresponderle por el delito del que había sido víctima; sin embargo, este no es un dato suficiente para apreciar ánimo espurio en su declaración. En efecto, como refiere el ATS de 15 de septiembre de 2022: "..el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima. Añade que, para que una mala relación entre denunciante y acusado dé lugar a la a apreciación de la existencia de un ánimo espurio en la denuncia, es necesario que tal mala relación provenga de causas previas al hecho delictivo imputado y ajenas a él, "pues sería exigirle una naturaleza angelical a la víctima requerir que no hubiese desarrollado una enemistad contra el autor de la agresión sufrida...como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima".

Y en el caso de autos, ya hemos advertido que no ha quedado acreditado la existencia de ninguna mala relación previa entre Roque y Santiago de la que pudiera desprenderse la existencia de ánimo espurio en la denuncia interpuesta por el perjudicado.

La representación del procesado sostuvo que la identificación del mismo por parte de Roque no se habría producido de manera espontánea. Sin embargo, esta afirmación contrasta no solo con la propia declaración del perjudicado quien afirmó que conocía al procesado de antes de la agresión, y sabía donde vivía sino del propio iter cronológico de sus diferentes declaraciones.

En efecto, no puede obviarse cómo se iniciaron las diligencias policiales de origen del presente procedimiento. Así durante el plenario, tuvo lugar la declaración del Funcionario de la Policía Local de Arona NUM000 quien, tras ratificar su informe de intervención (folios 32 y siguientes) explicó que el día de los hechos, sobre las 00:44 horas, fueron avisados para que se comisionaran en la zona de la calle Fuerteventura, a la altura del supermercado Dialprix porque, al parecer, se había producido una reyerta. Al llegar a la zona, hallaron a dos individuos, Roque y Eliseo, conocidos de otras intervenciones. Roque presentaba una herida en la zona del abdomen. El agente indicó que vio la herida de Roque y que le pareció que era compatible con haber sufrido un apuñalamiento.

Según el agente, tanto el herido como la persona que le acompañaba le manifestaron que "un senegalés.. un negro" que vivían en el edificio de enfrente en la DIRECCION000, había apuñalado a Roque. El agente insistió en el hecho de que tanto Roque como Eliseo coincidieron en señalar donde vivía la persona que les había atacado, señalando expresamente al edificio de enfrente. Y a dicho inmueble acudieron comprobando que, efectivamente, se encontraba empadronado en el mismo Santiago a quien identificaron en el interior de la casa. El agente indicó que todos estos datos se los comunicaron a los funcionarios de la Guardia Civil que se hicieron cargo de la investigación. Igualmente, advirtió que, durante la intervención, el procesado llegó a bajar a la calle y nada más verlo tanto el lesionado como su amigo, volvieron a indicar que fue él quien había apuñalado a Roque.

En relación a los efectos intervenidos, el agente explicó que les indicaron -sin poder precisar bien la persona que lo hizo- que el cuchillo con el que se habían cometido los hechos estaba debajo de un coche. Se dirigió hacia dicho vehículo y allí vio tanto el cuchillo como unos guantes que el propio agente deponente se encargó de recoger y entregárselo a los agentes encargados de la investigación.

Por su parte, el Funcionario de la GC NUM001 indicó que fueron avisados porque se había producido una reyerta con el resultado de una persona puñalada. Cuando llegó al lugar de los hechos, ya se encontraban los servicios sanitarios así como otra patrulla de la Guardia Civil además de agentes de la Policía Local. El agente indicó que la víctima ya estaba dentro de la ambulancia y, tras su identificación, comprobaron que tenía una orden de búsqueda y detención judicial. El testigo explicó que junto con Roque había otra persona con quien no habló pero hacía gestos para indicar que conocía a la persona que había apuñalado a su amigo y también donde vivía, si bien el agente explicó que no fue él quien acudió a dicho domicilio, limitándose su intervención a acompañar al lesionado debiendo a la requisitoria que constaba a su nombre.

El Funcionario de la GC NUM002 explicó que llegaron al lugar de los hechos, filiaron al lesionado y comprobaron que tenía una orden de busca y detención. El agente dijo que llegó a hablar con el lesionado quien les dijo que le había agredido "un negro" si bien no llegaron a decirle el nombre. No obstante tanto Roque como la persona que le acompañaba contaron que sabían donde vivía el referido autor, concretando que era en la DIRECCION000.

Por consiguiente, del contenido de dichas declaraciones se desprende que, desde un primer momento, el perjudicado advirtió que sabía quien era la persona que le había agredido y también donde vivía.

La representación del procesado insistió en el hecho de que el perjudicado había ido cambiando su declaración a lo largo de la instrucción de la causa; sin embargo, esta Sala no puede compartir dicha afirmación. Ya hemos hecho referencia a las primeras manifestaciones que llevó a cabo Roque ante los funcionarios policiales que acudieron al lugar en el que estaba recibiendo la primera asistencia médica. Allí, como refirió el Funcionario de la PL NUM000, fue el propio perjudicado quien le indicó que conocía a la persona que le había agredido y que vivía justo en el edificio que tenían enfrente. Los agentes se desplazaron hasta el lugar y allí identificaron al procesado, debiendo llamar la atención sobre la manifestación espontánea que realizó el Funcionario de la PL NUM000 cuando advirtió que, durante la intervención, Santiago bajó a la calle y cuando fue visto por Roque y su acompañante, le identificaron com la persona que había agredido al primero con un cuchillo.

Pero si se analizan las diferentes manifestaciones que han sido realizadas por Roque , tanto policiales como en fase de instrucción, tampoco se advierten contradicciones relevantes. Así consta que el día 24 de abril de 2023 (folio 37) el perjudicado realizó unas primeras manifestaciones cuando aun se encontraba n la UCI del Hospital Nuestra Señora de La Candelaria. En ese momento indicó que el día 23 de abril estaba con otro marroquí al que llama " Orejas" -quien según el propio atestado policial se trata de Eliseo (folio 11) - cuando dicha persona mantuvo una discusión por un asunto de drogas con un "negro de origen senegalés" al que , según la diligencia policial, llama " Bucanero" quien fue a su domicilio y volvió esta vez con un cuchillo, dirigiéndose hacia " Orejas", pero que él se puso en medio , recibiendo la cuchillada.

Se trata de un relato que coincide sustancialmente con el que ha mantenido el perjudicado. Es cierto que al presunto agresor de los hechos lo identificó, según el atestado policial, por el nombre de " Bucanero", pero teniendo en cuenta el apellido del procesado " Santiago" no podría descartarse que se estuviera refiriendo a la misma persona. Sin obviar que, horas antes, en el mismo lugar en el que estaba siendo atendido tras haber sido agredido instantes antes, el perjudicado, como relataron el Funcionario de la PL NUM000 y el GC NUM002, indicó que conocía a la persona que el había agredido, que sabía que vivía en una casa de la DIRECCION000, siendo en dicha vivienda donde los agentes identificaron a Santiago.

Es cierto que, en ese momento, Roque no realizó una extensa explicación de lo que había ocurrido, pero a criterio de esta Sala, se trata de una circunstancia comprensible. No puede obviarse que, como se hizo constar en el diligencia, aun se encontraba en la UCI, recuperándose de la intervención quirúrgica a la que había sido sometido horas antes, resultando comprensible que la toma de manifestaciones que llevó a cabo la Guardia Civil se tratara de una primera declaración a efectos de comprobar lo ocurrido e iniciar las correspondientes investigaciones.

En cualquier caso, consta en autos que el 26 de abril de 2023 (folio 14), Roque realizó una declaración en las Dependencias de la Guardia Civil de Playa de Las Américas. En la misma indicó que el día 23 de abril de 2023 estaba con su amigo Eliseo quien recibió de Santiago la cantidad de 20 euros para comprar droga. Se produjo una primera discusión entre Eliseo y el procesado tras la cual Santiago se marchó. Roque y Eliseo decidieron moverse de ese primer lugar y fueron hasta la zona de la calle Fuerteventura donde apareció Santiago, instantes después, portando un cuchillo de grandes dimensiones, clavándoselo a Roque sin mediar palabra alguna. El perjudicado admitió que tanto él como Eliseo fueron tras Santiago quien se refugió en su domicilio sito en DIRECCION000. El perjudicado también afirmó que Santiago tiró el cuchillo por la zona, antes de subir hasta su casa.

A continuación consta que Roque realizó una primera declaración sumarial (folio 56) ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, limitándose a ratificar lo ya expuesto en dependencias policiales. No obstante, el 31 de julio de 2023 Roque volvió a ser recibido en declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona que, finalmente, asumió la instrucción de la causa. En dicha declaración, se puede advertir que el perjudicado relató los hechos de manera coincidente con sus anteriores declaraciones explicando que se produjo una primera discusión entre su amigo Eliseo y Santiago ( a quien conocían de la zona de El Fraile), posteriormente éste se fue a su casa y volvió con un cuchillo, clavándoselo a Roque, abandonando el lugar. No obstante, el perjudicado indicó que tanto él como Eliseo siguieron a Santiago hasta la puerta del edifico en la DIRECCION000, si bien éste subió a su casa. Igualmente , Roque indicó que la policía encontró el cuchillo con el que había sido agredido, lo que fue corroborado por el Agentes de la Policía Local NUM000 (folio 171 y siguientes). Se trata, además, de una declaración coincidente con la exposición que hizo Roque durante la practica de la prueba preconstitutida que tuvo lugar el día 7 de agosto de 2023 y que hemos reproducido en primer lugar.

La defensa trató de poner de manifiesto contradicciones en el testimonio para llevar a la posibilidad de que se admita esa falta de persistencia demostrativa de nula credibilidad. Sin embargo, procede tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo es reacio a exigir un relato absolutamente idéntico en todas las manifestaciones que a lo largo de la tramitación de la causa pudieran tener lugar y así vemos como en la sentencia 108/2023, de 16 de febrero, donde se decía que « resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento.». Pretender esa matemática exactitud está fuera de la racionalidad de la valoración probatoria; debemos añadir otros factores que pudieran justificar igualmente la existencia de contradicciones secundarias, así el tiempo transcurrido o el ya conocido mecanismo de autodefensa que se integra por la facilidad de olvidar aquellos sucesos traumáticos, eludiendo mantener recuerdos lacerantes. ".

En el caso de autos, ninguna contradicción relevante se aprecia en el relato expuesto por Roque quien, como hemos analizado anteriormente, ha mantenido una versión de los hechos persistente y coincidente, en lo sustancial, a lo largo de todas las declaraciones que ha ido realizado a lo largo de la causa, comenzando por las primeras manifestaciones espontáneas que realizó ante los agentes de la Policía Local y Guardia Civil, con especial relevancia de las que reprodujo el Funcionario de la PL NUM000 durante el acto del juicio oral y que han sido reproducidas con anterioridad.

Pero es que, durante el plenario, se llevaron a cabo otras diligencias de prueba que podrían considerarse como elementos de corroboración periférica del relato expuesto por Roque.

Así procede hacer referencia a la declaración sumarial que fue prestada por el testigo Eliseo con fecha de 17 de agosto de 2023 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona. Tanto del contenido del relato expuesto por los Funcionarios de la PL como de la GC que depusieron durante el plenario se desprende que Eliseo era la persona que se encontraba junto a Roque cuando fue atendido de las lesiones que presentaba. Así el funcionario de la PL NUM000 indicó que tanto este testigo como el lesionado le dijeron que conocían a la persona que había agredido a Roque y que se había refugiado en su domicilio de la DIRECCION000.

La declaración de dicho testigo fue propuesta por la acusación y la defensa en sus correspondientes escritos de conclusiones si bien resultado absolutamente infructuosos los intentos desplegados por este Tribunal para su localización. Por dicha razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la lecr se procedió a la lectura de su declaración durante las lesiones del plenario.

La defensa del procesado no se opuso a dicha lectura si bien apuntó que se había realizado sin contradicción. En relación a dicha cuestión procede advertir que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las condiciones previstas en dicha Ley Rituaria se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la Jurisprudencia otros casos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. El fundamento de todo ello es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (véase la STS, Sala 2ª, de 4-3-2002). De igual modo debemos tener en cuenta que constituye doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada, desde la STC 31/81, en múltiples sentencias ( STC 217/89, 154/90, 41/91, 118/91, 303/93, 259/94, 51/95, 173/97, 49/98, 228/98 y 97/99), la de que las únicas pruebas aptas para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza: a) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral, como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido; b) El subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del Juez de Instrucción; c) El objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y d) El formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba a través de la lectura del documento que plasma su práctica ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En el caso de autos, resulta incuestionable que se cumplen los requisitos legales para que se procediera a la lectura en el plenario de la declaración prestada por Eliseo ante el Juzgado de Instrucción puesto que el referido testigo devino ilocalizable. Es cierto que dicha declaración se no se acordó como prueba preconstituida siendo así que no consta que se hubiera realizado con la presencia del letrado que, entonces, asumía la defensa de Santiago. Sin embargo, no puede obviarse que fecha de 7 de agosto de 2023 el juzgado de Instrucción dictó providencia acordando librar oficio a la Guardia Civil de Playa de Las Américas a fin de que citaran en declaración en calidad de testigo a Eliseo el día 17 de agosto de 2023 (folio 182), siendo así que consultado el sistema de gestión procesal Atlante se advierte que dicha providencia fue debidamente notificada a la representación procesal del procesado. Luego, su falta de intervención durante la toma de declaración del citado testigo tuvo su fundamento en la decisión de dicho representante.

Consta que el citado testigo indicó que la noche del 23 de abril de 2023 estaba con Roque y se produjo una primera discusión con el procesado a quien ya conocía. Tras ese primer altercado, Santiago se marchó y regresó poco después con un cuchillo que le clavó a Roque. El testigo explicó que, tras esto, salieron tras Santiago para tratar de darle alcance hasta que llegaron a su domicilio. El testigo dijo que Roque quería tirar piedras contra la ventana de Santiago pero no podía por la herida que tenía, razón por la que fue el mismo testigo quién lanzó esa piedra, rompiendo un cristal de la vivienda de Santiago. Por consiguiente, su relato permite corroborar la versión de los hechos expuesta por Roque.

Pero es más, en este punto procede advertir que dicho relato debe considerarse avalada por la propia declaración del testigo propuesto por la defensa. En efecto, durante el plenario, se produjo la declaración de Carlos Manuel quien indicó que era amigo de Santiago y que vivían juntos. El testigo explicó que el día de los hechos, el procesado se fue a acostar y sobre las 12 o 1 de la madrugada escuchó un fuerte ruido y notó que estaban tirando piedras contra la ventana, llegando, incluso, a provocar daños en una de ella. Además, el testigo afirmó que oyó como otras personas decían "sal sal si sales te vamos a matar". Se asomó y vio que eran dos personas gritando a quien conocía de la zona porque habían intentado entrar en casas para robar.

A criterio de esta Sala, dicha declaración supone una ratificación de la propia declaración del perjudicado Roque quien admitió que, tras recibir la puñalada por parte de Santiago, él y Eliseo le siguieron hasta su casa, si bien se quedaron en la puerta del edificio no llegando hasta la vivienda. Es cierto que el perjudicado no admitió que hubiera tratado de tirar piedras contra la casa de Santiago, pero este dato fue admitido por Eliseo y además por el propio testigo propuesto por la defensa.

Así las cosas resulta totalmente verosímil que Roque y Eliseo, tras la agresión, se dirigieran a casa de Santiago tirando piedras contra su ventana, llegando, incluso, a increparle -aunque el perjudicado y el testigo no admitieron haber amenazado a Santiago- frente al relato expuesto por el procesado quien afirmó que tras tener un incidente absolutamente menor con dos personas a quienes solo conocía de vista, éstos se habrían dirigido a su domicilio, comenzaron a tirar piedras y a proferirle amenazas desde la calle.

Por la defensa del procesado se advirtió sobre el hecho de que el perjudicado Roque y el testigo Eliseo son personas conocidas de la zona por parte de las autoridades policiales dando a entender que se trata de individuos frente el procesado que carece de antecedentes policiales ni penales. Sin embargo, se trata de afirmación insuficiente para restar credibilidad a la declaración del perjudicado.

La representación de Santiago indicó que no se habían encontrando restos de ADN ni huellas del mismo en el cuchillo que fue encontrado por la Policía Local. Pues bien, frente a este argumento, procede advertir que se trata de un dato incontrovertido que, según el informe pericial anteriormente mencionado, no se encontraron restos orgánicos ni huellas de Santiago en dicho instrumento; sin embargo, no puede obviara que, según dicho informe, se hallaron restos orgánicos correspondientes a Santiago en uno de los citados guantes, dato sobre el que Santiago no ha dado ninguna explicación. Como tampoco aporto el procesado ninguna explicación al hecho de que junto con el cuchillo y los guantes se recogiera una mochila que contenía restos orgánicos suyos; luego, la posibilidad de que el mismo pudiera llevar puesto guantes cuando empuñaba el cuchillo, justificaría que no se encontraran sus huellas en el mismo.

SEXTO.- Finalmente, procede hacer referencia a las alegaciones realizadas por la representación del Santiago en relación a los informes médicos forenses obrantes en autos elaborados por el perito Modesto y ratificados por la perito Otilia. Se trata de informes, no impugnados por la defensa, que fueron ratificados y ampliados durante el acto del juicio oral.

El perito Modesto indicó que las características de la herida sufrida por el perjudicado son compatibles con la mecánica de producción descrita por el mismo, esto es, herida por arma blanca. Además indicó que las heridas sufridas, con afectación del hígado y proximidad a grandes vasos sanguíneos, entrañaron riesgo vital por sangrado hepático. Igualmente, refirió que según la documentación médica, el perjudicado presentaba un sangrado activo cuando fue atendido, lo que evidenciaba que se estaba desangrado ;luego si no hubiera recibido atención médica inmediata hubiera fallecido.

La defensa del procesado hizo referencia al hecho de que, según la documentación médica, la laceración había sido clasificada de grado 2 en la escala AAST que tiene un grado máximo de 5, entendiendo que dicha puntuación evidenciaría que se trataba de una herida de menor entidad. Igualmente, hizo referencia a los datos e índices expuestos en la documentación médica hospitalaria, en concreto, en el informe emitido por el servicio de medicina interna. Según la defensa dichos datos, así como el hecho de que el perjudicado hubiera estado un solo día en la UCI pondrían de manifiesto que la herida sufrida no entrañó riesgo vital.

Sin embargo, a criterio de esta Sala, la defensa invoca la existencia de criterios y escalas médicas utilizadas para las diferentes intervenciones que se llevaron a cabo en relación al perjudicado a propósito de su ingreso hospitalario y tras las realización de las actuaciones médicas y tratamiento que le fueron pautados. Se trata, por tanto, de escarlas que reflejaron signos vitales apreciados y valorados por el servicio médico correspondiente, posteriores a la intervención inicial y que no se corresponden con los signos que presentaba Roque en el momento en el que recibió asistencia médica, tratándose de datos usados a los efectos de valorar su salida del servicio de medicina intensiva y, por tanto, su traslado a planta para continuar con la recuperación.

En este sentido procede advertir que el riesgo vital de la herida sufrida por Roque depende de sus características, de su potencialidad lesiva, no tanto del tratamiento que finalmente le fue aplicado o de cómo reaccionó el perjudicado al mismo. Y los datos recogidos en dichos informes médicos permite concluir el referido riesgo vital. Como indicaron los peritos la herida sufrida por Roque tenía una profundidad de 2 o 3 cm en el el hígado. Este dato significaba que el cuchillo había traspasado la piel y la grasa del cuerpo, penetrando en el hígado entre 2 y 3 cm. En este punto, procede traer a colación la declaración de la médico forense Otilia quien destacó la gravedad de la lesión sufrida por Roque que se evidenciaba de la presencia de sangrado activo en el perjudicado, esto es, se estaba desangrando; afirmando que de no haber recibido asistencia médica inmediata, podría haberse producido su fallecimiento.

Igualmente, la representación del procesado cuestionó que Roque hubiera sido sometido a una intervención quirúrgica apuntando que la laparatomía aplicada al mismo tuvo carácter exploratorio no terapeútico; sin embargo, frente a dicha afirmación, el médico forense Modesto fue tajante cuando indicó que aun cuando dicha laparatomía pudiera haber comenzado como exploratoria, derivó en terapeútica ante el hallazgo de las lesiones sufridas por el perjudicado. Así cuando los cirujanos comprobaron la existencia de un sangrado hepático, tuvieron que proceder a su cauterización.

Los peritos forenses también fueron interrogados sobre la forma concreta en la que el perjudicado habría sido herido. En concreto, la representación del procesado interesó que los forenses explicaran la posible compatibilidad de la lesión detectada con el relato que habría expuesto Roque quien habría afirmado que cuando el procesado le apuñaló retorció el cuchillo. Frente a esta cuestión, los peritos afirmaron que no pudieron comprobar la trayectoria de la puñalada. No obstante, el hecho de que no se haya podido determinar si efectivamente el procesado, tras asestar una primera puñalada al perjudicado, giró el cuchillo con la intención de provocarle más daño, no resta validez a la declaración del testimonio expuesto por Roque.

También apuntó la defensa que los actos que, según el perjudicado, llevó a cabo tras recibir la puñalada, evidenciarían la escasa gravedad de la misma. En relación a esta cuestión procede advertir que Roque admitió que tras ser agredido por Santiago, tanto él como Eliseo fueron tras él, unas calles más, hasta que el procesado se metió en su casa. Fue Eliseo quien dijo que aunque Roque trató de tirar piedras, no pudo hacerlo, siendo el testigo quien las tiró. A criterio de esta Sala, este dato no impide considerar que Roque sufriera una herida que supusiera un riesgo vistal para el mismo quien, no podemos obviar, dijo que tras recibir la puñalada "no notó mucha sangre", lo que podría ser compatible con el sangrado interno que posteriormente se apreció cuando fue intervenido en el hospital. Este dato unido a la rapidez con la que pudieran haber ocurrido los hechos, no permitiría descartar que Roque, pese a hallarse herido, pudo realizar alguna actividad más con posterioridad.

Así con independencia de la mayor o menor afectación de Roque frente a las lesiones sufridas, lo cierto es que la objetividad de sus heridas y la gravedad de las mismas, supusieron una clara afectación de un órgano vital como es el hígado, que permite descartar la calificación alternativa de lesiones propuesta por la defensa.

El riesgo objetivo ex ante creado por la conducta del procesado, es la clase de riesgo requerido por el tipo de homicidio, puesto que es idóneo para provocar la muerte de una persona. Que finalmente no se haya producido la muerte sino unas lesiones es la razón por la que los hechos no se han calificado como homicidio consumado sino en grado de tentativa, pero no sirve para hacer desaparecer la naturaleza jurídico-penal de la conducta perpetrada por el acusado, que solo puede calificarse como un ataque contra la vida y no contra la integridad física.

La STS 78/2018, de 14 de febrero, analiza un supuesto de tentativa de homicidio en el que se causan lesiones que no resultan mortales, pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales. Así establece, que, "a este respecto, y sobre la causación de heridas que no resultan mortales pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales, conviene citar la Sentencia 693/2015, de 7 de noviembre. En ella se argumenta que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.(...). Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida".

En la STS 398/2019 de 12 de septiembre se indica que "El elemento subjetivo del delito de homicidio no es el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el -- dolo homicida--, el cual tiene dos modalidades, el dolo directo de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de la gente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción provoca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado a pesar de lo cual persisten dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido...". Igualmente, el ATS 560/2019, de 23 de mayo, con cita de la STS 265/2018, de 31 de mayo, "Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causa del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca...", precisando también que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo homicida, especialmente cuando el ataque se dirige hacia zonas que alojan órganos vitales y se lleva efecto con total indiferencia respecto del resultado que hubiere podido producir...".

En el caso de autos, a criterio de esa Sala, procede la aplicación del tipo delictivo de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal puesto que ha quedado acreditado que Santiago, haciendo uso de un cuchillo, asestó una puñalada hacia la zona del abdomen de Roque, asumiendo que las consecuencias de sus actos podrían ser letales, y se trató de una acción rápida e inesperada, que acometió el procesado dirigiéndose de manera inopinada contra el perjudicado pese a que no había tenido ningún incidente previo con el mismo. Por consiguiente, el procesado actuó con la intención de causar la muerte o, al menos, representándose la posibilidad de la misma, pese a lo cual aceptó el resultado que, si no se concretó, fue por causas ajenas a su voluntad.

SEPTIMO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Santiago por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

OCTAVO.- En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusación pública interesó la aplicación de la atenuante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal.

En cuanto a los requisitos de esta circunstancia agravante conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia núm. 240/2018, de 23 de mayo:

"la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la superioridad y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Por último, es necesario que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (entre otras STS 856/2014 de 26 de diciembre o 421/2015 de 21 de mayo)".

Desde lo expuesto vemos que lo que diferencia la alevosía del abuso de superioridad es la imposibilidad de defensa (alevosía) o la dificultad de defensa ( abuso de superioridad).

Cabe citar también la STS 555/2015, de 28 de septiembre , que señala "esta agravante es aplicable cuando del uso de armas se trate ( STS 839/2007, 15 de octubre ), apreciándola en el caso de utilización de una navaja frente al que se enfrenta al agresor con las manos vacías ( STS 11 de junio de 1991) o al que portaba un arma blanca frente a quien no tenía ninguna y, además, se hallaba bebido y en el suelo ( STS 881/2006, 14 de septiembre ), pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme ( STS 522/1998, 13 de abril)".

En relación a la posibilidad de apreciar dicha agravante cuando se ha hecho uso de un cuchillo para cometer la agresión, procede traer a colación el contenido del ATS de 14 de julio de 2022 según el cual: "La sentencia de la Audiencia Provincial hace hincapié en que la utilización del cuchillo por parte del recurrente no equilibró una pretendida desigualdad numérica y que es indudable que se aprovechó conscientemente de la superioridad que le proporcionó la utilización del cuchillo para disminuir sensiblemente la posibilidad de defensa de la víctima que no pudo reaccionar cuando sintió que era herido en el pulmón.

Este criterio respeta también la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Partiendo de dicha premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola ( STS 950/2012, de veintiocho de noviembre).".

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, tenemos que la utilización de un cuchillo por parte del procesado para la comisión de su acción podría constituir la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal. Sin embargo, lo cierto es que el relato de hechos probados de la acusación no contiene los elementos fácticos necesarios para poder apreciar dicha agravante. Únicamente se hace referencia a que el procesado hizo uso de un cuchillo, pero no se recoge ningún otro elemento en el mismo que ponga de manifiesto la situación de desigualdad creada por Santiago o su conocimiento de la misma.

NOVENO.- Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena ( véanse por ejemplo las SSTS de 27/4/2009 y 6/4/2020 ).

Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 " el CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial".

El tipo de homicidio del art. 138 del CP aplicable, establece una pena de prisión de diez a quince años de prisión.

Como quiera que el art. 62 de esa misma norma señala que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior o uno o dos grados a la señalada para el delito consumado. En este caso debemos valorar el riesgo padecido por el perjudicado así como el grado de ejecución alcanzado por la conducta del procesado, procediendo rebajar la pena en un grado, ya que no estamos aquí hablando de una baja energía criminal de lo actuado o de una tentativa incompleta por que la acción no se habría visto iniciada ( SSTS 22/1/2009 ).

Por consiguiente, procede imponer a Santiago la pena de 5 años de prisión con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación de los arts. 48 y 57 del CP, y atendiendo a las relaciones previas entre perjudicado y procesado, que ya se conocían y que frecuentaban o viven por las mismas zonas, procede impone al procesado la pen accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a la Roque amenos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con el mismo por si o por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo total de 7 años. Estas prohibiciones tendrán una duración de quince años, que se cumplirán simultáneamente con la condena.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la imposicion al procesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 140 bis del Código Penal, la medida de libertad vigilada durante 6 años.

El artículo 140 bis del Código Penal dispone que "1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada. "

En el caso de autos, no procede la imposición de la libertad vigilada interesada puesto que no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguna circunstancias concreta de la que se derive la necesidad de su imposición, y que se añada a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima ya impuesta.

DÉCIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

An cuando la defensa del procesado, durante la práctica de la prueba pericial de los médicos forenses, pareció cuestionar los días de curacion, lesiones y secuelas apreciados en el perjudicado en sus diversos informes, lo cierto es que no formuló reparo o alegación alguna a la cantidad reclamada por las acusaciones en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados a la víctima. Sin embargo, esta circunstancia no obsta para que, a la hora de fijar y determinar dicha indemnización, debemos fundamentarlo conforme a reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2002.).

Igualmente, tratándose de lesiones dolososa, no existe ningún inconveniente para aplicar, de manera orientativa, el baremo previsto para los accidente de circulación. Por consiguiente, y siendo al contenido de los informes elaborados por los Médicos Forenses y teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en abril de 2023, habrá que partir del baremo aprobado para accidentes de circulación correspondiente al año 2023 aprobado por resolución de 12 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que arroja un importe total de 13.360,69 euros desglosada de la siguientes manera: 3 días de perjuicio grave x 89,27 euros/día; 27 días de perjuicio moderado x 61,89 euros/día y 30 días de perjuicio básico x 35,71 euros/día así como la cantidad de 10.350,55 euros por los 9 puntos en el que debe ser valorado el perjuicio estético teniendo en cuenta que la cictriz que presentó el perjudicado fue considerada como perjuicio estético moderado (entre 7 y 13 puntos).

Dicha cantidad debe incrementarse en un 20% debido al carácter doloso de las lesiones, lo que supone un importe total de 17.368,89 euros. Cantidad que devengará intereses legales hasta completo pago.

DUODÉCIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y 240 de la lecr, las costas procesales serán de cargo del procesado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación