Sentencia Penal 236/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 10/2022 de 07 de junio del 2022

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 180.1.2º del Código Penal y un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal.

A propósito del delito de agresión sexual, el artículo 178 del Código Penal castiga el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, como responsable de un agresión sexual a la pena de 1 a 5 años de prisión.

La STS de fecha 17 de enero de 2019 (13/2019) tras diferenciar la conducta descrita en el art. 178 CP ( agresión sexual), que supone el empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona, de la del Art. 181 CP (abuso sexual) que supone un ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación, señalando que en ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento, nos dice como "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.

Mientras tanto, en el abuso sexual no hay "ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia o intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.

El empleo de la violencia (sigue diciendo la sentencia) está claro en cuanto concepto en los casos de condena por los arts. 178 y 179 CP. La aplicación del art. 178 CP en estos 4 casos y del art. 178 y 179 CP en los 2 casos nº 6 y 11, y del art 178 CP en el nº 9 se evidencian por:

1 - Ausencia de consentimiento de las víctimas manifestada claramente en los hechos probados.

2 - Empleo de violencia o intimidación.

3 -Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación el acto integra un delito de abuso sexual del art. 181 CP".

Por su parte la STS núm. 935/2021 de fecha 1/12/2021, tras recordar que el delito de agresión sexual exige que el ataque a la libertad sexual de la víctima se produzca con el empleo de violencia o intimidación ( artículo 178 del Código Penal), sancionándose con particular gravedad cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal o de cualquiera de los otros modos a los que se refiere el artículo 179 de ese mismo texto legal, señala como en este mismo sentido, entre muchas otras nuestra sentencia número 462/2019, de 14 de octubre, observa que: "En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestro Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (art. 178 a 180) y los delitos de abusos sexuales (art. 181 y 182).

Ambas figuras consisten en imponer a otro determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella......Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio, entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que...es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9 de febrero y 1164/2004 de 15 de octubre).

Finalmente la STS 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 nos decía que "la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo."

Pues bien, los hechos declarados probados lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando a los procesados.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio directo de la perjudicada Ángela, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

A propósito de la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, procede traer a colación la reciente STS de 18 de abril de 2022 según la cual:

"Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Es por ello, que ya mantuvimos que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al nuestro; espacio aquél limitado, en cualquier caso, por el respeto al principio de inmediación.

En el supuesto que enjuiciamos, no ha existido ese segundo control de la quaestio facti, que tan importante es en materia concerniente a los hechos que integran toda subsunción jurídica, de manera que solamente la Audiencia "a quo" se ha pronunciado sobre tal cuestión, razón por la cual nuestro recurso de casación ha de cubrir ese vacío, analizando si la prueba en que está basada la condena al recurrente, satisface las exigencias suficientes para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Para verificar ese control, esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad."

Igualmente, la STS de 10 de mayo de 2022 dispone: "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

Más concretamente, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, por la STS 609/2013, de 10 de julio o la 777/2016, de 19 de octubre, precisan la obviedad de que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legitimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Sí conviene advertir que las historias fabuladas y aprendidas presentan menos divergencias en aspectos periféricos al ser introducidas en la memoria de una determinada manera, que las historias vividas que son interpretadas o recordadas en clave más subjetiva, lo que provoca que cada vez que se rememoran puedan surgir o desaparecer elementos periféricos del mismo. Por ello, esta Sala Segunda, ante la frecuencia de similares argumentaciones (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio o la 478/2016, de 2de junio) como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con lasque hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.".

Redundando en estos aspectos, la STS 292/19, de 31 de mayo, señala:

"Y sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, que:

"Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración"".

Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros indicados no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Ahora bien, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 215/2016, de 15 de marzo).".

En el caso de autos, durante el plenario, la víctima declaró que en la madrugada del pasado día 5 de diciembre de 2021 había acudido, junto con un amigo, a la zona del " DIRECCION003" de DIRECCION002. Estuvieron en varios bares, hasta que llegaron al establecimiento " DIRECCION000" sito en la PLAZA000.

La perjudicada relató que sobre las 2:30 horas, ella y su amigo Jeronimo decidieron salir fuera del local. Cuando estaban en el exterior, sentados en un muro, se les acercaron unos chicos de aspecto magrebí que comenzaron a hablar con ellos.

En un momento determinado, la víctima dijo que comenzó a sentirse mal y que quería ir a vomitar por eso se apartó de donde estaba su amigo hasta un lugar más resguardado y allí se puso a vomitar.

Ángela explicó que, en dichas circunstancias, cuando estaba apoyada en una barandilla, reclinada hacia adelante y vomitando comenzó a sentir, desde atrás, que unas manos la tocaban por todo el cuerpo, percatándole que dos de los chicos que , previamente, se había acercado a ella y a Jeronimo estaban tocándola por todo el cuerpo: entre las piernas, el culo, las tetas, manoseándola por todas sus zonas erógenas.

La perjudicada dijo que les insisitó que se apartaran y que "no quería nada con ellos" pero ellos siguieron manoseándola. La víctima narró que no podía huir hacia delante puesto que se topaba con la valla. No obstante, consiguió bajarse de la valla y trató de apartarse de dichas personas, pero éstos la seguían y la cogían de un brazo tirándole fuertemente tratando de alejarla del lugar hacia una zona más apartada, al tiempo que le decían: "señorita te vas con nosotros".

Ángela explicó que, como consecuencia de esta situación, se quedó paralizada, angustiada y no sabía qué hacer. Contó que pese a que ella trataba de alejarse de los agresores, éstos la seguían hasta que llegó donde estaban otro grupo de personas a quien les pidió ayuda, pese a lo cual los atacantes continuaban acosándola y diciendo que "tenía que irse con ellos".

A juicio de esta Sala, la declaración de Ángela resultó clara y contundente, no habiéndose apreciado la concurrencia de circunstancia o ánimo espurio alguno que pudiera apreciar ausencia de incredulidad subjetiva.

Igualmente, su relato resultó persistente, preciso, describiendo no solo los actos de carácter sexual de los que fue víctima sino lo acontecido tanto antes como después de los mismos.

Respecto a la forma en la que ocurrieron los hechos, Ángela llevó a cabo una descripción pormenorizada de los mismos, dando respuesta a todas las preguntas y petición de precisiones que le pidieron tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de los procesados pese a que era evidente su afectación emocional al recordar los hechos de los que fue víctima.

Tampoco se aprecia la existencia de contradicciones relevantes que permita dudar que los hechos ocurrieron tal y como la misma contó. Es cierto que la misma dudó respecto al número de personas que la habían atacado, puesto que no estaba segura si habían sido 2 o 3; sin embargo, la perjudicada siempre ha mantenido que fue abordada, al menos, por dos personas, dudando de la existencia de una tercera; dudas que pudieran entenderse teniendo en cuenta lo sorpresivo del hechos puesto que la víctima, como dijo, se encontraba inclinada hacia delante, vomitando, notando que era manoseada por detrás, viéndose posteriormente rodeada por varias personas, entrando en una situación de bloqueo y confusión que justificaría que no pudiera recordar el número exacto de personas que la agredieron.

El criterio de la verosimilitud también debe apreciarse en la declaración de la víctima con elementos que, sin ser indicios propiamente dichos, apoyarían la veracidad de los relatado por Ángela.

En efecto, durante el plenario, tuvo lugar la declaración de Florencia. Se trata de una testigo que no tenía ninguna vinculación con Ángela a quien no conocía de nada.

Florencia relató que en la madrugada del día 5 de diciembre de 2021 estaba por fuera del bar " DIRECCION000" cuando vio a una chica al fondo "como vomitando", y rodeada por unos chicos que estaban "como tocándola, agobiándola", según sus propias palabras. La testigo dijo que la chica estaba rodeada por dos chicos "puede que 3".

La testigo dijo que, instantes después, se le acercó un chico, a quien tampoco conocía de nada, y le dijo que si conocía a una chica, tratándose de la misma mujer que había visto instantes antes vomitando y rodeada de otros individuos. Florencia dijo que la chica estaba "agobiada, llorando", indicándole que "le habían tocado las tetas y la había manoseado". Florencia indicó que trató de llevar a la víctima hasta el interior del local para poder refugiarse dentro, sorprendiéndole que las mismas personas que, instantes antes, estaban rodeándola, volvieron a acercarse a ella.

También se produjo, durante el acto del juicio oral, la declaración del testigo Matías quien, en el momento de comisión de los hechos, trabaja como personal de seguridad en el establecimiento " DIRECCION000".

El testigo dijo que en la madrugada del día 5 de diciembre de 2021 se le acercaron unas chicas, pidiéndole poder entrar en el local. El testigo les dijo que hicieran la cola para entrar puesto que pensó que, únicamente, trataban de acceder al interior del bar. No obstante, posteriormente, se percató que la misma joven se encontraba cerca de un coche y tres individuos la estaban rodeando, muy cerca de ella. Aun cuando el testigo no pudo precisar los actos que, concretamente, estaban haciendo dichas personas sobre la chica, fue claro cuando dijo que "estaban muy cerca de ella que se echaba hacia atrás", además de precisar que vio como la estaban "toqueteando.. unos manoseos rápidos".

El testigo afirmó que le dijo a un compañero que se quedara en la entrada del local, y se acercó para ver lo que ocurría. Les llamó la atención a dichos individuos que salieron corriendo, llegando a agarrar a uno de ellos que, sin embargo, pudo zafarse y abandonar la zona.

El testigo dijo que la víctima estaban "atacada" y llorando, quedándose con ella hasta que llegó la Policía.

Por su parte, el testigo Roberto dijo que estaba por fuera del bar " DIRECCION000" cuando una chica, a quien no conocía previamente, se le acercó "atacada y pidiéndole que le ayudara", El testigo dijo que acompañó esta persona hasta donde se encontraba otra chica, resultado ser Florencia, a quien preguntó si la conocía, quedándose ambas mujeres juntas.

El testigo dijo que observó cómo a unos chicos "siguiendo" a la mujer que le había pedido ayuda. Igualmente, dijo que los chicos llevaban una botella de agua y le decía algo que no entendía, pero haciendo uso del traductor del móvil, concluyó que los individuos querían que le diera a la chica que le había pedido ayuda una botella de agua.

A criterio de esta Sala, la declaración de los testigos permite avalar la credibilidad del relato de hechos expuesto por Ángela en tanto que, como dijo la perjudicada, en un primer momento, y cuando estaba vomitando, unos individuos la rodearon y la manosearon. Así se pudo desprender de la declaración de la testigo Florencia quien dijo que cuando estaba por fuera del bar " DIRECCION000", al fondo pudo ver a una mujer vomitando, rodeada de 2 o 3 individuos que la estaban tocando. Pero además, la víctima relató que aun cuando pudo zarfarse de los agresores en un primer momento, éstos la siguieron, hasta el punto de que otra persona que estaba por la zona, tuvo que decirles que la dejaran en paz; lo que concuerda con el relato expuesto por el testigo Matías quien dijo que vio cómo una mujer estaba rodeada de tres individuos, que estaban my cerca de ella, observando que la manoseaban. Es cierto que el testigo no pudo precisar los concretos actos que estaban llevando a cabo los individuos sobre Ángela, pero no puede obviarse que el mismo fue muy claro cuando dijo que vio que varios individuos rodeaban a una chica, la atosigaban, estaban muy cerca de ella que se estaba echando hacia atrás continuamente, y esta actitud "no le gustó", razón por la que decidió acudir en su ayuda. Lo que observó el testigo, a juicio de esta Sala, coincide con el relato expuesto por la perjudicada quien dijo que los manoseos por parte de dichos individuos se produjeron cuando ella estaba inclinada sobre la valla vomitando, siendo así que, con posterioridad, los citados individuos la seguían, la atosigaban y le repetían que tenía que irse con ellos, hechos estos últimos que coincidente es con lo que fue observado por el testigo.

Además, tanto la testigo Florencia como Roberto también advirtieron que varios individuos "seguían" a la chica, lo que coincide con el relato expuesto por Ángela quien fue muy clara cuando dijo que pese a que ella le decía a los agresores que se fueran y que no quería nada con ellos, éstos continuaban siguiéndola y acosándola hasta que pudo ser asistida de otras personas.

Resultó evidente para esta Sala que Ángela fue víctima de un ataque contra su libertad sexual puesto que sufrió tocamientos de claro componente sexual, habiendo manifestado a sus agresores su negativa ante tales prácticas.

En este sentido según la STS de 12 de mayo de 2022: " los tocamientos en la zona vaginal o pectoral tienen inequívoco carácter sexual, son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas e integran la conducta de abuso sexual del art.183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo). Dado el contexto en que se produce el tocamiento en el pecho, con el gesto de apretarlo no origina ningún equívoco, sobre su patente contenido sexual, que colma la conducta típica sancionada en el art. 183 CP, en tanto supone involucrar a una menor de 12 años de edad, en un episodio de contenido sexual con una persona mayor.

Como dijimos en la STS 87/2011, de 9 de febrero, el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y así sucede cuando en el hecho se describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual ( STS 345/2018, de 11 de julio).

Más extensamente se recogía dicho criterio en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, donde se indicaba que los simples tocamientos cuando no se expresa el ánimo libidinoso, en ocasiones no resulta fácil discernir su carácter sexual; pero que tales dudas se disipan cuando el tocamiento se realiza sobre la zona vaginal o pectoral de la víctima. En definitiva, "el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto" ( STS 331/2019, de 27 de junio); y, de otro lado que deben ser reputados como abusos sexuales "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades ( STS 1709/2002 de 15 de octubre), como los tocamientos en zona vaginal o pectoral ( STS 490/2015, de 15 de mayo) (...) (pues se tratan) de actos de inequívoco contenido sexual" ( STS 601/2020, de 12 de noviembre, con mención de otras).

De igual modo, la STS 99/2021, de 4 de febrero, con cita de varios precedentes:

Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre), como "los tocamientos en zona vaginal o pectoral" ( STS 490/2015, de 15 de mayo).

En este mismo sentido, se han dictado las siguientes Sentencias: STS 396/2018, de 26 de julio. STS 615/2018, de 3 de diciembre. STS 632/2019, de 18 de diciembre.

Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.".

Igualmente, esta Sala considera que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal en tanto que fueron cometidos con intimidación.

Como se recogió por esta Sala en la sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima.

El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.".

En este caso, esta Sala considera que hubo violencia en los hechos cometidos sobre la víctima en taanto que, como dijo Ángela, los atacantes la cogían fuertemente del brazo para que se fuera con ellos y continuar satisfaciendo su ánimo libidinoso, pero, sobre todo, hubo intimidación.

Como señala la STS de 11 de mayo de 2022: "La descripción del lugar en el relato de hechos probados así lo evidencia en cuanto al recóndito lugar en el que se desarrollan los hechos que le provocó a la víctima esa intimidación, auxiliado ello porque fue forzada a llegar allí siendo empujada hasta el lugar.

Esta Sala tiene declarado sobre la concurrencia de la intimidación entre otras resoluciones que:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 1996, Rec. 2487/1995.

"En la " intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988 , 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992 , entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999, Rec. 1799/1998.

"La intimidación que precisa el delito de agresión sexual, apreciada por el Tribunal de instancia y cuestionada en el presente motivo, entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona".

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006.

"La intimidación no solamente resulta de lo declarado por las menores en el juicio oral, acerca de que se habían sentido intimidadas (dice la Sala de instancia, en palabras de una de ellas: "el miedo que sintió al advertir la presencia de un grupo de chicos mayores que ella y su amiga", junto a la frase citada, quedando "paralizada por el miedo"), sino de la objetividad que proporciona la diferencia de edad: 18 años frente a 13, que en esa franja es de una gran importancia. Del propio modo, de la situación de temor ambiental que crearon en todo el local, de modo que dominaban la situación, a modo, como lo habría hecho, una banda violenta.

Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ).

Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas"".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 32/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 1382/2014.

"En los hechos consta la existencia de la intimidación, y ya se ha visto que esta fue hábil, hábilmente utilizada y suficiente para producir el efecto buscado. Consta asimismo que es de ese modo y por el uso de ese medio, como se produjeron luego diversos contactos sexuales con penetración vaginal y bucal. Y, en fin, está fuera de duda que... usó a ...fuertemente atemorizada, como simple objeto para obtener una gratificación sexual contra su voluntad.

Al respecto, la naturaleza de esos contactos está mutuamente aceptada y fuera de discusión, por tanto. Y el dato de que Noelia se avino a ellos, luego del primero, simplemente por temor y no como efecto de una decisión libre, resulta suficientemente acreditado, incluso con llamativa plasticidad, en vista de la crudeza de las expresiones con las que... manifestó sus exigencias mediante los mensajes de texto transmitidos a través del teléfono.

Concurrió por tanto el supuesto previsto en el art. 178 C penal , del modo que ha sido interpretado en multitud de sentencias de esta sala (por todas, la de n.º 307/2009, de 29 de enero )".

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2012 de 11 Oct. 2012, Rec. 10041/2012.

El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6 , 28.9.96).

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012.

"Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015.

"La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 )".

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007

"Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003 , que el art. 178 CP . que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00 , 04 y 22/09/00 , 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 , 23/12/02 ).

Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla.

El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

A tenor de los hechos probados y la prueba analizada, hay que señalar que consta claramente que se ha utilizado por los procesados una cierta fuerza física puesto que Ángela relató que la rodearon, manosearon, ella trató de apartarse y ellos continuaron, entendiendo que habría tenido lugar un cierto forcejo, pero también se colman las exigencias típicas de la intimidación para doblegar a la víctima.

Como relató Ángela, se encontraba por fuera del bar cuando se le acercaron a ella y a su amigo Jeronimo un grupo de unos cinco individuos. Ella comenzó a encontrarse mal porque había bebido, razón por la que se apartó de lugar para poder vomitar. Se subió a un muro de unos 30 cm de alto con una valla se inclinó sobre la misma y comenzó a vomitar. La perjudicada dijo que, hallándose en dicha posición y sin posibilidades de huir hacia delante porque así se lo impedía la valla, notó que unas manos la manoseaban por todo el cuerpo. Ella les dijo que parasen pero no le hicieron caso, continuando con su acción aprovechando que, al menos eran dos personas, que la acorralaban y que ella se encontraba mal, con sus reflejos disminuidos aunque no anulados, lo que provocó que la víctima se paralizara sin saber qué hacer.

Pero es más, la víctima dijo que aunque logró bajarse de la valla y caminar tratando de abandonar al lugar, los atacantes la siguieron, la rodeaban y la acosaban, tirando del brazo para que les siguiera, actitud en la que continuaron incluso cuando la perjudicada consiguió pedir ayuda a otras personas, siendo así que solo la intervención del testigo Matías, consiguió que los atacantes salieran corriendo, alejándose del lugar.

Además, no puede obviarse el lugar en el que se produjo la agresión. En una zona, quizás no aislada, pero sí apartada del lugar en el que se encontraba el resto de las personas que concurrían a la citada zona de ocio; lógico puesto que la víctima dijo que se retiró de donde se encontraba su amigo Jeronimo porque quería vomitar. Esta circunstancia, sin duda, fue además aprovechada por los atacantes para facilitar la comisión del acto delictivo.

En consecuencia es razonable concluir, que la víctima se encontraban en una situación que facilitó la soledad, intimidad e impunidad buscada por los agresores, lo que junto a las condiciones físicas en las que se encontraba la víctima, permite constatar a este Tribunal una suerte de " intimidación ambiental", que permite incardinar los hechos dentro del tipo delictivo del artículo 178 del Código Penal.

Igualmente, procede aplicar al subtipo agravado del artículo 180.1.2º del Código Penal en tanto que ha quedado acreditado que los hechos fueron cometidos por dos personas.

Se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 con respecto al subtipo agravado del art. 180.1.2º CP de la actuación conjunta de dos o más personas que:

"La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en "cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas", ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre , donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.

De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.

Para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo, en cambio no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera haberlo cometido uno sólo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación.".

En el caso de autos, procede aplicar el citado subtipo agravado puesto que ha quedado acreditado que Ángela fue atacada, al menos, por dos personas. Así se desprendió de su propia declaración cuando advirtió que, tras sentir que estaba siendo manoseada, se percató que se trataba de 2 personas, apuntando la posibilidad de que hubiera una tercera aunque sin poder asegurarlo.

En este punto, procede traer a colación la declaración del testigo Jeronimo, que era quien acompañaba a la perjudicada esa noche y que estaba con Ángela. El testigo dijo que cuando estaban por fuera del " DIRECCION000" se les acercaron unos chicos que comenzaron a hablar con ellos y que cuando Ángela se alejó, fueron tras ella dos personas.

Por su parte, la testigo Florencia dijo que cuando vio a Ángela, en un primer momento, estaba rodeada por dos personas creyendo que pudiera haber participado una tercera persona aunque tampoco estaba segura.

Fue el testigo Matías, el vigilante del local, quien afirmó que manera rotunda que Ángela estaban siendo rodeada por tres chicos; Sin embargo, no puede obviarse que, a criterio de esa Sala, dicho testigo presenció un segundo momento de la comisión de los hechos relatados por Ángela, esto es, cuando hallándose ella cerca del local seguía rodeada por tres individuos que estaban muy cerca de ella.

En cualquier caso, la existencia del acto grupal es evidente y supone una ejecución del mismo facilitando el aseguramiento, así como reduce y rebaja las posibilidades de que la víctima pueda considerar alguna posibilidad de escape.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados con constitutivos de un delito leve de hurto del artículo 234 inciso 2 del Código penal.

Durante el plenario, Ángela explicó que, tras haber sido agredida, y cuando estaban ya en compañía de la Policía, fue a llamar a sus padres, momento en el que se percató que, aunque llevaba su bolso, le faltaban varios efectos del interior. En concreto, un cable USB, una batería portátil blanca, dinero por un importe aproximadamente de 18 euros y un estuche verde conteniendo productos de maquillaje, en concreto, un pequeño aplicador con forma de esponja.

Consta acreditado, del contenido del atestado policial asi como de la ratificación del mismo efectuada por los Funcionario del Cnp intervinientes, en concreto, los Funcionarios del CNP NUM000, NUM001 y NUM002 que dichos efectos fueron encontrados en poder de los procesados. En concreto, concreto en una riñonera que portaba Edemiro.

El Ministerio Fiscal interesó que dichos hechos fuera calificados como un delito de robo con violencia del artículo 242 del Código Penal en tanto que quienes atacaron con intimidación la libertad sexual de la perjudicada, aprovecharon dicha intimidación para apoderarse de sus efectos.

En relación a la comunicación de la violencia o intimidación en los delitos de agresión sexual y robo, procede estar al contenido de la STS de 19 de abril de 2022 según la cual:

"El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Más contundente, si cabe, fue la STS 315/2011, de 16 de abril. Se recurría alegando que no cabe subsumir la conducta en el robo con intimidación al no constar si la acción depredadora fue anterior o posterior al fallecimiento de las víctimas, pues en el caso de que fuera posterior habría que descartar la intimidación y a ello se respondió con tanta contundencia como inequivocidad con esta tesis: El argumento carece también de todo sustento razonable, pues aunque no hubiera intimidación previa siempre concurriría, en cambio, la violencia física como procedimiento idóneo para someter brutalmente en este caso- la voluntad de las víctimas y valerse así de las agresiones físicas para, una vez que quedaron inertes, apoderarse de sus bienes. Por lo tanto, cuando menos el acusado se valió de su comportamiento violento previo para apoderarse de los bienes ajenos sin posibilidad de resistencia alguna de sus titulares:

En la STS 1172/98, de 13 de octubre , se considera que "el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión".

Y la STS 1313/2004 , en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró:

"Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo".

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11: "lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble".

Según la Sentencia de 15 de mayo de 2012: " b) En cuanto a la posibilidad de que la violencia sea aplicada en ambos delitos, agresión sexual y robo, hemos dicho STS 1172/2011, de 10-11 la violencia o intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento; pero no en todo caso deberá encontrarse una estrecha relación de causalidad con el hecho punible (-robo-) en relación de medio a fin y producirse antes de consumarse el apoderamiento (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21-1-2000), ( STS 21-1-2000 , 190/2004, de 17-2 ; 1438/2005 de 23-11 , 956/2006 , de 10-10); por ello la intimidación o la violencia ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la acción de aprovechamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado, lo que no sucederá si esta forma de operar en relación a las personas no va encaminado al apoderamiento ( sts. 24.1.2001 y 18.9.1998 ).".

En el caso de autos, y aun cuando resultó evidente que los atacantes de Ángela se apoderaron de parte de sus efectos, no ha quedado acreditado que en dicho acto de apoderamiento mediara intimidación. La perjudicada no fue consciente del momento en el que le sustrajeron sus pertenencias, percatándose únicamente cuando fue a llamar a sus padres. Igualmente, procede advertir que Ángela dijo que no perdió su bolso sino que le faltaban algunos efectos del interior, sin que pueda descartarse que se le hubieran caído antes o después de la agresión sufrida y los procesados se limitaran a apoderarse de ellos.

Estas dudas, deben resolverse a favor de los procesados, calificando los hechos, teniendo en cuenta el valor de los efectos sustraídos, como un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal.

TERCERO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de autores los procesados Edemiro y Elias acusado por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ).

Sin duda, la cuestión de la autoría de los hechos que han resultado probados resultó la más controvertida; Sin embargo, a criterio de esta Sala, durante el plenario, se practicó prueba de cargo suficiente para entender que los procesados, actuando con intimidación, atentaron contra la libertad sexual de Ángela además de haberse apoderado de parte de sus pertenencias.

En primer lugar tenemos el reconocimiento que efectuó la propia victima de unos de los procesados, en concreto de Edemiro. Y es que consta en autos que con fecha de 14 de febrero de 2022 se practicó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, rueda de reconocimiento (folios 123 y siguientes).

Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, v quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11julio (EDJ 2013/152908), 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo (EDJ 2017/12761)).

Y el Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio," sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6.de febrero, FJ 4 (EDJ 1995/114); en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5.a (EDJ 1998/24929); ATC 80/2002, de 20 de mayo (EDJ 2002/115015)).

Y esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero (EDJ 2003/3230), SSTS. 1278/2011 de 29.11 (EDJ 2011/287695) y 23.1.2007) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las "variables a estimar" y "variables del sistema", en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre (EDJ 2005/225335)) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medíos de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción".

Y también en la Sentencia del TSJ Madrid (Civil y Penal), sec. 1ª, S 02-02-2022, nº 43/2022, rec. 535/2021 se dice: "... En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero (EDJ 2014/5995))."

Y más adelante colige: "En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Pues bien, en el caso de autos, no solo consta que Ángela reconoció al procesado Edemiro en fase sumarial y en rueda de reconocimiento sino que dicho reconocimiento se produjo también, de manera indudable, durante el plenario.

En cualquier caso la intervención de los procesados en la comisión de los hechos que han sido declarados probados se desprende de otros elementos probatorios que apuntalan el reconocimiento efectuado por la víctima.

Así no puede obviarse el reconocimiento que fue efectuado tanto en sede sumarial (folios 125 y 126) como durante el plenario por el testigo Matías.

En relación a esta cuestión procede volver a analizar la declaración prestada por el mismo durante el plenario a propósito de la identificación de los autores de los hechos.

En efecto, Matías fue claro y contundente cuando dijo que pudo ver, con claridad, a los individuos que estaban rodeando a Ángela. Y no solo pudo apreciar sus rasgos físicos y su vestimenta sino que ya los había visto en otras ocasiones. El testigo dijo que, como personal de seguridad de los locales de la zona, había visto, días antes, a los procesados por los locales, intentando entrar en los mismos, habiendo tenido alguna intervención con los mismos puesto que, como dijo textualmente, "siempre trataban de colarse en los locales", pese a que la dueña de los mismos les había impedido dicha entrada porque, al parecer, carecían de DNI.

Igualmente, Matías dijo que cuando llamó la atención a dichos individuos porque, a su juicio, estaban acosando a la perjudicada, se acercó a ellos, siendo así que dos salieron corriendo, pudiendo agarrar a otro que, si bien, pudo zafarse y alejarse de la zona. Por ese motivo y cuando llegó la Policía, el testigo dijo que no tuvo ninguna duda que podía identificar a dichos individuos, motivo por el cual, acompañó a los funcionarios policiales, viendo a los procesados en un local de la zona y a pocos metros, identificando, sin ningún género de dudas, a los procesados.

Por la representación de los procesados, se preguntó de manera reiterada al testigo acerca de la vestimenta que llevaban o la posibilidad de que el testigo se hubiera confundido en su identificación, pero la contundencia del mismo se mantuvo. Matías reiteró en varias ocasiones que aun cuando llevaban ropas parecidas a los que solía portar otros inmigrantes que se encontraban por la zona, ninguna duda tuvo respecto a la identificación de los procesados a quienes había visto en varias ocasiones en los días inmediatamente anteriores pudiendo identificarles puesto que había tenido que evitar la entrada de los mismos en el local en el que trabajaba.

No puede obviarse, la declaración de los Funcionarios del CNP que participaron en la labor de localización de los procesados por tales hechos. En concreto, el Funcionario del CNP NUM003 dijo que fueron comisionados porque, al parecer, se había producido una agresión en las inmediaciones del bar " DIRECCION000". Llegaron al lugar y se entrevistaron tanto con la victima, Ángela, como con los testigos de los hechos. El agente explicó que la víctima se encontraba muy nerviosa, les dijo que unos individuos la había manoseado, llegando a indicarles la vestimenta que llevaban, en concreto, una chaqueta roja y otra gris. El agente dijo que uno de los testigos, el trabajador de seguridad, les indicó que podría identificarlos, razón por la que le invitaron a acompañarles para dar una batida por la zona.

El Funcionario del CNP NUM004 dijo que fueron comisionados ante la posibilidad de que se hubiera cometido un delito de abuso sexual, se entrevistaron con la vícitma y los testigos y como quiera que Matías les dijo que podría identificarles, procedieron a dar una batida por la zona, siendo acompañados por el testigo. El agente dijo que, transcurrido 1 o 2 minutos, y en un pub cercano, localizaron a los procesados que fueron identificados, sin ningún género de dudas , por el testigo como los individuos que estaban acosando a Ángela. El agente dijo que la descripción de la ropa y rasgos que habían aportado tanto la víctima como los testigos, coincidía con la de los procesados, razón por la que procedieron a su detención.

En los mismos términos se pronunció el Funcionario del CNP NUM000 quien explicó que tras entrevistarse con la víctima que estaba muy ansiosa, procedieron a dar una batida por la zona junto con el testigo Matías puesto que éste les dijo que podría identificarles. Así, 1 o 2 minutos más tarde y en un local cercano, fueron encontrados los procesados, siendo plenamente identificados por el testigo Matías. El agente dijo que no solo tuvieron en cuenta la identificación que había realizado éste sino que las vestimenta y las características de los procesados coincidían con las que le había proporcionado tanto la víctima como los otros testigos.

Por consiguiente, esta Sala considera que la identificación de los procesados por parte de Matías fue clara y contundente sin que exista ninguna circunstancia que pudiera dudar de la credibilidad de su testimonio o que actuara movido por ánimo espurio alguno puesto que aun cuando el testigo dijo que había visto a los procesados por los locales de la zona, tratando de colarse en ellos, esta circunstancia no es suficiente para apreciar la existencia de animadversión alguna del testigo hacia los procesados.

Pero es más, no puede obviarse que los Funcionarios del CNP que participaron en la detención, afirmaron que no solo tuvieron en cuenta la declaracion del testigo Matías sino que las características y la vestimenta de los procesados coincidía con los datos que había aportando tanto la denunciante como el resto de testigos.

A mayor abundamiento, procede tener en cuenta el resultado del cacheo de los procesados. El Funcionario del CNP NUM001 dijo que se encargó del registro de Edemiro a quien encontraron una riñonera con diversos efectos que se reflejaron en el atestado policial. Se trataba de cable USB, una batería blanca portátil, dinero, un bono transporte a nombre de Ángela así como un estuche de color verde con productos de higiene femenina como una toallitas. Dichos efectos fueron identificados como propios por la perjudicada a quien le fueron entregados.

Frente a los elementos anteriores, el procesado Edemiro dijo que, en el momento de la detención, llevaba 24 días en España, residiendo en el Campamento de DIRECCION004. En la madrugada del día 5 de diciembre de 2021, se encontraba en compañía del otro procesado Elias, por una zona de cafeterías de DIRECCION002. El procesado negó haber agredido o atacado a Ángela y afirmó que, hasta que fue detenido, no entabló conversación con ninguna otra persona, no habló con ninguna chica. Afirmó que había mucha gente por la zona y que nadie se acercó para recriminarle actitud alguna.

El procesado explicó que, en el momento en que se produjo su detención, llevaba consigo 2 teléfonos móviles, 2 cargadores, un cable de altavoz, una navaja pequeña para hacerse bocadillos, un altavoz pequeño, una esponja pequeña en un estuche verde que le había dado una señora y 80 euros que, según el procesado, le había enviado su familia. Igualmente, afirmó que era la primera que vez que frecuentaba la zona en la que fue detenido, momento el que llevaba puesto un pantalón negro y un chaqueta gris, tratándose de la misma ropa que le dan a todas la personas que se encontraba en la zona de el campamento de DIRECCION004, razón por la que cree que pudo haber sido confundido con otras personas, puesto que esa noche el lugar estaba atestado de gente.

Por su parte, el procesado Elias dijo que, cuando fue detenido, llevaba 24 días en España, habiendo entrado en España junto con su mujer embarazada, con quien había estado por la zona de bares de DIRECCION002 en alguna ocasión.

El día los hechos, Elias dijo que estuvo con Edemiro, solo con él, llegando el primero a entrar en un bar mientras que Edemiro se había quedado por fuera del establecimiento hablando por teléfono, si bien no pudo decir el nombre del bar.

Igualmente, Elias dijo que esa noche había muchas otras personas procedentes del campamento de DIRECCION004, También indicó que esa noche vestía una chaqueta roja, tratándose de la ropa que entregan al resto de personas que se encontraban en DIRECCION004. Respecto a los efectos que le fueron encontrados en el momento de su detención, el procesado reconoció que portaba un teléfono, unos auriculares, 15 euros, una tarjeta y una llaves, devolviéndole todo la policía excepto los 15 euros.

Respecto a los hechos por los que fue denunciado, el procesado explicó que esa noche no hablaron con ninguna chica ni tampoco la agredieron.

Pues bien, a juicio de esta Sala, estas declaraciones exculpatorias no son suficientes frente a los elementos probatorios que se han expuesto anteriormente. Así tenemos el reconocimiento que efectuó la perjudicada del procesado Edemiro. Es cierto que Ángela no pudo identificar al procesado Elias; pero no puede obviarse la identificación que efectuó de ambos el testigo Matías. Además, los Funcionarios del CNP intervinientes en la detención de los procesados, indicaron que no solo tuvieron en cuenta el reconocimiento del portero del bar sino que de los datos de rasgos e indumentaria que había aportado la propia denunciante y el resto de testigos.

Pero es que los procesados no dieron una explicación creíble a la razón por la que se les encontró en sus pertenencias efectos de Ángela. No puede obviarse que Edemiro llevaba en su poder un cable USB y una batería portátil blanca que la perjudicada reconoció como propia, siendo especialmente, significativo que dicho procesado llevara en su poder un bono de transporte a nombre de Ángela así como un estuche verde con una esponja pequeña. Es cierto que Roberto dijo que se lo había dado una señora; sin embargo, la perjudicada dijo que se trataba de una esponja pequeña para la aplicación o limpieza del maquillaje que llevaba en un estuche verde, tratándose de la misma que le fue encontrada al procesado.

También procede hacer referencia al dinero que llevaban en su poder los procesados. Dijo Edemiro que tenía en su poder 80 euros que le había mandado su familia, pero no pude obviarse que también se encontraron en poder de los procesados 18 euros en billetes y monedas, tratándose de la misma cantidad que Ángela dijo que llevaba en su bolso y que se percató que le faltaba cuando acudió a presentar la denuncia a la policía.

En relación a la primera cantidad, los propios agentes encargados de la detención no descartaron que se trataba de dinero perteneciente Edemiro. Es más, dicha cantidad no fue entregada a la perjudicada sino que fue ingresada en la Cuenta del Juzgado de Instrucción (folio 107). Sin embargo, lo que sí fue devuelto a la perjudicada fueron los 18 euros que se encontraron a los procesados por ser la cantidad que ésta dijo que le había sido sustraída. Es cierto que los Funcionarios que declararon durante el plenario, no pudieron precisar a cual de los procesados se le encontró dicho importe; sin embargo, fue el propio procesado Elias quien, durante el plenario, dijo que le había encontrado en el cacheo unos 15 euros que era suyos pero que no le había devuelto; luego, parece obvio que se trató de la cantidad que fue entregada a la perjudicada.

En cualquier caso, la intervención conjunta de los dos procesados se desprendió de sus propias declaraciones. Tanto Elias como Edemiro dijeron que acudieron esa noche juntos, ellos dos solos sin la compañía de otras personas, a la zona de bares de DIRECCION002. Juntos estuvieron toda la noche, siendo detenidos a la vez en el mismo establecimiento.

Por consiguiente, ambos procesados deben ser considerados responsables tanto del delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 180.1.2º del Código Penal, como por el delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- El artículo 180.1.2º del Código Penal, castiga con la pena de prisión de 5 a 10 años quienes cometieran alguno de los actos del artículo 178 del Código Penal cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de 2 o más personas.

En el caso de autos, no concurriendo atenuante ni agravantes, procede imponer a cada uno de los procesados la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo el artículo 192 del Código Penal señala que "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.".

En este caso estamos ante la comisión de un delito grave que está castigado con pena de más de 5 años, por lo que debe imponerse pena de libertad vigilada, que se cumplirá posteriormente a las penas privativas de libertad con una duración de 5 años y con el contenido que se proponga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal.

Asimismo señala el artículo 192 del Código Penal que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

En el caso de autos, dicha pena no fue solicitada por la acusación pública, sin embargo se trata de una pena que, por imperativo legal, debe imponerse cuando se produzca la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el correspondiente Título como es el caso. Por consiguiente, procede imponer al acusado la mencionada pena de inhabilitación por un tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena impuesta.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la imposición de la pena de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de Ángela o de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 10 años superior a la pena privativa de libertad impuesta.

El artículo 57 del Código Penal dispone que: "Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

En relación a la solicitud de la imposición de esta la pena accesoria , no se ha expuesto por la acusación pública la concurrencia de ningún motivo que permita sustentar la imposición de dicha pena. Las prohibiciones contenidas en el art. 48 y 33 de CP a las que se refiere el art. 57 del C.P., se consideran penas, lo que determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición de las acusaciones, sino a las exigencias de motivación de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico-penal ( ATS 2510/2017 de 23 de febrero).

En el caso que nos ocupa, los procesados y la denunciante no tenía ningún tipo de relación previa, no se conocían sin que exista ningún motivo para concluir que los procesados puedan intentar ponerse en contacto con la perjudicada o acercarse a ella.

Por el delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código penal, procede imponer a cada uno de los procesados la pena de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, hallándose los mismos en prisión sin que les conste ninguna fuente de ingresos.

SEXTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de agresión sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 .

En el presente caso resulta de aplicación el criterio jurisprudencial consolidado y al que se refiere expresamente la STS 317/13 a que hemos hecho referencia anteriormente, que señala que la determinación de la cuantía de la indemnización procedente en concepto de daños morales viene impuesta no sólo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP , y que ha de tenerse en cuenta el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado cuanto menor sea la edad de la víctima, -en el presente supuesto, de seis años de edad-. Dicha resolución, referida a un supuesto de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años de edad considera que "No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados". Continuando con que "Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (.) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos".

Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, declara que: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos ". "El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades". "Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial".

En el caso de autos, considera esta Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, por mucho que no se hayan acreditado unas especiales secuelas psicológicas en la víctima puesto que sufrió una atentado contra la libertad sexual cometido entre dos personas que de manera sorpresiva la abordaron. Además, la perjudicada dijo que, tras los hechos, no suele salir y le cuesta concentrarse en sus tareas habituales. No consta que la perjudicada haya precisado atención psicológica alguna, razón por la que debe fijarse en 500 euros el importe que deben abonar los procesados a la mismso por los daños y perjuicios causados con intereses legales del artículo 576 de la lec hasta compelto pago.

En relación a la responsabilidad civil del delito leve de hurto, no procede fijar cantidad alguna puesto que la perjudicada dijo que recuperó todas las pertenencias que le faltaban.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y 240 de la lecr, las costas procesales serán de cargo de los procesados por partes iguales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación