Sentencia Penal 235/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 68/2021 de 07 de junio del 2022

PRIMERO.- Loa hechos que han sido declarados probados con constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal bucal del artículo 183.1.3 del Código Penal; un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal y un delito de acoso sexual infantil del artículo 183 ter 1 del Código Penal.

Así, en primer lugar, procede abordar los hechos de los que fue víctima Julieta quien, en el momento de comisión de los hechos tenía 14 años y que fueron denunciados por su madre Josefina el 24 de septiembre de 2018. Se trata de unos hechos que, tras la modificación del escrito de conclusiones provisionales, fueron calificados por el Ministerio Fiscal como un delito de abuso sexual con acceso carnal bucal a menor de 16 años del artículo 183.1.3 del Código Penal.

El artículo 183-1 y 3 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, establece que:

"1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pues a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de "agresión sexual", previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183.1 del Código Penal.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que "La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor ."

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio directo de la perjudicada Julieta, actualmente mayor de edad, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción "iuris tantum de inocencia" que ampara al procesado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

A propósito de la aptitud del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, procede traer a colación la reciente STS de 18 de abril de 2022:

"Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Es por ello, que ya mantuvimos que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al nuestro; espacio aquél limitado, en cualquier caso, por el respeto al principio de inmediación.

En el supuesto que enjuiciamos, no ha existido ese segundo control de la quaestio facti, que tan importante es en materia concerniente a los hechos que integran toda subsunción jurídica, de manera que solamente la Audiencia "a quo" se ha pronunciado sobre tal cuestión, razón por la cual nuestro recurso de casación ha de cubrir ese vacío, analizando si la prueba en que está basada la condena al recurrente, satisface las exigencias suficientes para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Para verificar ese control, esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad."

Igualmente, la STS de 10 de mayo de 2022 dispone: "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

Más concretamente, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, por la STS 609/2013, de 10 de julio o la 777/2016, de 19 de octubre, precisan la obviedad de que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así el deseo de indemnización como reparación del ilícito penal cometido, en absoluto puede considerarse espurio, sino legitimo; la cuestión es previa, si el ilícito existió, donde el dato de la petición indemnizatoria poco esclarece.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En autos, la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que precisa las aclaraciones que le son solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado, que conforman un relato lógico con pena coherencia interna.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Sí conviene advertir que las historias fabuladas y aprendidas presentan menos divergencias en aspectos periféricos al ser introducidas en la memoria de una determinada manera, que las historias vividas que son interpretadas o recordadas en clave más subjetiva, lo que provoca que cada vez que se rememoran puedan surgir o desaparecer elementos periféricos del mismo. Por ello, esta Sala Segunda, ante la frecuencia de similares argumentaciones (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio o la 478/2016, de 2de junio) como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.".

En el caso de autos, la perjudicada Julieta declaró que conocía al procesado si bien no eran amigos. Se trataba, según ella, de un conocido que trabajaba en un gimnasio por el que ella y sus amigas, más o menos de la misma edad (entre 12 y 13 años), solían pasarse siendo una de sus amigas quien que le dio el teléfono de Rogelio.

En este contexto comenzaron a comunicarse a través de Instagram, enviándose mensajes que Julieta admitió que eran de contenido sexual. Julieta reconoció que decidieron quedar en casa del procesado el día 31 de agosto de 2018.

En este punto, procede hacer referencia al contenido de los mensajes que se intercambiaron Julieta y Rogelio en la madrugada del día 31 de agosto de 2018 que obran incorporado a las actuaciones y que tanto la testigo como el propio procesado reconocieron haberse intercambiado, habiéndose certificado su contenido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna mediante acta de 27 de septiembre de 2018 (folios 47 y siguientes). Así consta mensajes intercambiados entre el procesado y la testigo en la madrugada del día 31 de agosto de 2018 con el siguiente contenido:

" : Rogelio: Mms6mmm bien..Y mañana si puede te follo la boca y te corro en ella..; Julieta: A mi si me tocas la cintura o me dan besos en el cuello uff.. me flipa.. ahí si que no sales vivo, jaja; Rogelio:jajaja pues mañana verás tu..te pienso dar por todos lados.."(folios 48 y 49). Ese mismo día sobre las 11:00 horas se produce el siguiente intercambio de mensajes: Julieta: tu donde vas a estar a las 5 más o menos; Rogelio: mmmm. en casa; Julieta: a vale; Rogelio: puedes venir a mi porton sobre esa hora? Y estamos aquí en las escaleras; Julieta: donde vives?..... Julieta: me estoy muriendo de sueño..jajajaj; Rogelio: y yo la verdad. Julieta; es que me daba frío y calor; Rogelio: jajaja tranquila después te doy algo para que se te vaya el frío jaka.mmm te tendré que decir yo comemela o lo haces tu sola?; Julieta: no se..depende de cómo me pilles; Rogelio: como es eso jaja., Julieta: En plan si yo tengo muchas ganas; Rogelio: jaja y si no tienes te siendo y te la pongo en la boca.pues ya está veremos que pasa" (folios 57 y siguientes). A las 4:17 horas de la tarde vuelven a intercambiarse mensajes en los siguientes términos: " Julieta: a las 5:30 te parece bien?; Rogelio: yo estoy en casa ya.. cuando quieras venir y estamos rato". Julieta: lo que pasa es que no me gusta eso de chuparla en la calle..jajaj; Rogelio: vamos a estar en un sitio donde no pasa gente.. es debajo de unas escaleras donde yo solía fumar; Julieta: no sé que coño me pasa que estoy nerviosa; Rogelio: nerviosa de qué. como si no lo has hechos más veces.. Julieta: en la calle no. Rogelio: no estaremos en la calle. Es dentro de mi portón. Y a escondidas jaja..". (folios 62 y siguientes).

En relación a estos mensajes, Julieta admitió haberlos mandado, quedando con el procesado para ir a su casa si bien dijo que no tenía intención de hacer ningún acto de carácter sexual porque tenía dudas.

Julieta dijo que acudió al encuentro con Rogelio acompañada de dos amigos, siendo una de ellas, Blanca.

Una vez en el lugar, la perjudicada dijo que el procesado le abrió el portón del edificio y accedió al interior, en concreto, hasta la zona de las escaleras que dan al garaje. Empezaron a hablar y después a besarse. Rogelio le dijo que le hiciera una felación, pero Julieta dijo que no quería, si bien el procesado le insistió, diciéndole que "no pasaba nada". Julieta dijo que "lo tuvo que hacer" porque él insistía mucho pese a que ella le ponía como excusa que tenía que irse.

Julieta indicó que el procesado no la obligó, ni la amenazó tampoco la forzó físicamente.

Una vez Julieta le hizo la felación al procesado, eyaculando éste, abandonaron el lugar, y Rogelio la acompañó hasta la puerta donde se percató que estaban los dos amigos que habían acompañado a la perjudicada, lo que provocó que el procesado se enfadara y comenzara a mandarles mensajes a Julieta para que no dijera nada.

La perjudicada dijo que no tenía intención de denunciar lo ocurrido, pero que había sido su madre, Josefina quien, al revisarle el móvil y comprobar los mensajes que se había intercambiado con el procesado, le insistió para que le contara lo ocurrido, y así lo hizo siendo su madre quien interpuso la denuncia.

Frente a este relato de hechos, Rogelio reconoció que conocía a Julieta puesto que ella y sus amigas frecuentaban el gimnasio en el que él trabajaba como entrenador personal. Igualmente, admitió que ambos se habían intercambiado los mensajes cuyo contenido obra reproducido en autos, siendo consciente de que eran mensajes de contenido sexual si bien indicó, textualmente, que " Julieta empezó con el jueguito" y que "él cayó" puesto que ella le había indicado que "lo había hechos antes y que tenía experiencia".

En relación a los hechos ocurridos el día 31 de agosto de 2018, Rogelio reconoció que Julieta fue a su casa, pero cuando la vio se percató que había ido acompañada de otros dos amigos. El procesado dijo que eso le molestó y se enfadó razón por la que aun cuando entraron en el portal del edificio en el que se encuentra su vivienda, estuvieron hablando durante unos 10 minutos y después acompañó a Julieta hasta la puerta, y se despidió, negando haber tenido ningún encuentro de carácter sexual con la misma.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la declaración de Julieta, aunque escueta y parca, resultó clara y concisa en relación a los hechos de contenido sexual narrados, concurriendo los elementos que la Jurisprudencia señala para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

Así se aprecia, en la declaración de la víctima, una ausencia total de incredibilidad subjetiva. Las características físicas o psíquicas de la testigo no presentan deficiencia alguna, aunque sus primeras manifestaciones fueron en el año 2018, cuando la menor tenía 14 años de edadm no afecta a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

Tampoco se aprecia la existencia de motivaciones espurias. Es cierto que el procesado apuntó que Julieta había declarado, obligada por su madre y cuando ésta descubrió los mensajes que ambos se intercambiaban, razón por la que la habría forzado para que le denunciara; Sin embargo, y aun cuando pudiera decirse que fue la madre de Julieta quien la convenció para que denunciara puesto que la perjudicada no quería hacerlo, en un principio, no puede afirmarse que dicha circunstancia la condicionara a realizar un relato falso de lo ocurrido, puesto que Julieta insistió, durante el plenario, que nunca había tenido la intención de denunciar, incluso resulto evidente, a juicio de esta Sala, que durante su declaración en el plenario Julieta, con su parca declaración, trató de no perjudicar al procesado, restando importancia a lo ocurrido, sin exagerar datos o detalles del hecho, admitiendo que había ido voluntariamente al encuentro con el procesado, sin que éste la forzara física o psicológicamente, asegurando que no tenía ningún miedo del procesado, declarando que aun cuando le había dicho al procesado que no quería hacerle una felación, ante la insistencia de éste y para que la dejara en paz, decidió acceder a ello.

En este punto, procede traer a colación el informe pericial psicológico que fue realizado a Julieta con fecha de 22 de abril de 2021 (folios 231 y siguientes), ratificado en juicio por sus autoras Caridad e Clara.

A propósito del valor probatorio de los dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, procede hacer referencia al contenido de la STS de 18 de mayo de 2022 según la cual:

"Decíamos en reciente Sentencia 414/2022, de 28 de abril de 2022 "que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales

Un informe pericial que se pronunciara sobre la veracidad del testimonio de la víctima, puede ser, y lo fue en este caso, un elemento "corroborador" ( SSTS 1033/2013, de 26 de diciembre; 381/2014, de 21 de mayo; 453/2015, de 14 de julio), de cierta utilidad cuando se trata de testigos de corta edad ( STS 10/2016, de 21 de enero) pero, en modo alguno podría desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado, integrando en todo caso una prueba impertinente e innecesaria ( SSTS 303/2016, de 12 de abril, 517/2016, de 14 de junio; 705/2016, de 14 de septiembre; 727/2018, de 30 de enero; 3/2020, de 16 de enero[...]".

En el presente supuesto, en el referido dictamen se hace constar que con arreglo a sus sistemas, protocolos y test valorativos "no se advertían indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiera alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir ni ser consciente de lo que está haciendo". Y estos datos apuntalan nuestra consideración de que el testimonio presenta ausencia de incredibilidad subjetiva.

Es cierto que , según dicho informe, como resaltaron las peritos, en la medida en que la informada realizaba una descripción de lo sucedido de manera muy general y no aportaba detalles suficientes de la situación de índole sexual que dijo haber vivido, no podía aplicarse la técnica del CBCA de análisis de veracidad del contenido de las declaraciones; Sin embargo, como también indicaron las peritos, dicha circunstancia no significaba que el relato fuera falso sino que no era rico en detalles lo que impedía la aplicación correcta de la referida técnica, si bien destacaron que la narración efectuada por la misma de los hechos de los que había sido víctima parecían lógicos y estructurados.

No obstante, durante el plenario, también se pudieron de manifiesto elementos que, sin ser indicios, apoyarían la veracidad de lo relatado por Julieta.

En efecto, no puede obviarse la declaración de la madre de Julieta, Josefina quien afirmó que su hermana le había contando que tenía que hablar con ella porque, al parecer, a Julieta le gustaba un "chico mayor". Ante esta circunstancia, la testigo dijo que le pidió el móvil a su hija para leer sus mensajes, percatándose de las conversaciones que había mantenido con el procesados. Como dichas conversaciones "no le gustaron nada", según indicó textualmente la testigo, comenzó a preguntarle a su hija quien le contó lo que había ocurrido, momento en el que decidió acudir a presentar la denuncia.

La testigo, además, afirmó que el procesado fue a hablar con ella, lo que el mismo Rogelio admitió durante el plenario, reconociéndole que "había estado con su hija" y que, al parecer, lo había hecho por venganza hacia una ex novia. La contudencia, claridad y espontaneidad del testimonio de la madre de la perjudicada, que se ha mantenido sostenido en el tiempo, sin modificaciones sustanciales, lo que convierte en un elemento que avala la verosimilitud del relato expuesto por Julieta.

Igualmente, procede hacer referencia a la declaración prestada por Blanca, quien en la actualidad cuenta con 17 años de edad. Se trata de una de las menores que acompañó a Julieta a casa del procesado el día 31 de agosto de 2018.

La menor relató que era amiga de Julieta y que sabía que ésta estaba conociendo y hablando con Rogelio. La testigo dijo que sabía quien era el procesado pero ella no frecuentaba el gimnasio en el que trabajaba.

La menor explicó que el día 31 de agosto de 2018 ella, otro amigo y la perjudicada habían quedado y que Julieta les dijo que, ese mismo día, se había citado también con el procesado razón por la que decidieron acompañarla hasta el portal de la casa del mismo.

La menor relató que, en ese momento, Julieta no le dijo que tenía intención de realizar ningún acto de contenido sexual con el procesado sino que "habían quedado y nada más", si bien, como quiera que Julieta les expresaba sus dudas sobre el hecho de que iba a tener que entrar en el portón de la casa de Rogelio, decidieron acompañarla.

La testigo contó que se quedaron unos metros más atrás del portal de la casa de Rogelio, por eso éste no les pudo ver cuando le abrió la puerta a Julieta. Después tanto ella como su amigo se sentaron frente al portón y vieron cómo, minutos más tarde desde que Julieta había entrado, el procesado abría la puerta y salía la perjudicada que fue a dar con ellos. La testigo dijo que fue en ese momento cuando el procesado les vio en al calle esperando por Julieta.

La menor dijo que, en ese instante, Julieta le dijo que le había hecho una felación al Rogelio. La testigo aseguró que no notó que Julieta estuviera asustada pero sí sorprendida, como se encontraba la propia testigo puesto que Julieta le había dicho, instantes antes, que no tenía intención de tener ningún contacto sexual con Rogelio.

La menor explicó que Julieta no le había dicho que el procesado la había obligado a practicarle la felación; sin embargo, días después, Julieta sí le confesó que se había sentido obligada a hacer dicho acto de contenido sexual puesto que no era la intención real con la que había acudido al citado encuentro.

Se trata pues, a juicio de esta Sala, de un testimonio claro y espontáneo sin que la testigo haya pretendido exagerar lo presenciado por la misma, aportando detalles y datos del día de los hechos que coinciden con el relato de Julieta, lo que dota a dicho testimonio de la verosimilitud exigida.

Por último, no puede obviarse el contenido de los mensajes que el procesado y la perjudicada reconocen haberse intercambiado, reproducidos anteriormente, y de los que se desprende la clara finalidad sexual del encuentro que ambos planeaban y aun cuando Rogelio negó que el mismo tuviera lugar habiéndose limitado a hablar con Julieta, otra cosa parece desprenderse de los mensajes que ambos se intercambiaron con posterioridad al encuentro en los siguientes términos.

En efecto, la conversación tuvo lugar en los siguientes términos: " Rogelio: Ehh que coño hacían afuera esperándolete...tu no oe habrías dicho nada no? Mira a ver porque no quiero que se entere nadie porque entonces chungo."; Julieta: nooo.. les dije que me acompañaran ..pero no les dije el por q iba a ir.."; Rogelio: vale vale mira a ver...que como digas algo van a decirlo por la plaza. Y no nos conviene kaja"; Julieta: jajaja..que no que no ..tranquilo"; Rogelio: Vale jajaj" (folios 74 y siguientes).

Del contenido de dicha conversación se desprende que ha ocurrido algo entre ellos que el procesado no quiere que se sepa, alterándose cuando se da cuenta que Julieta había acudido acompañada de dos amigos a quienes podría haberles contado el encuentro sexual que ambos acababan de mantener.

Por la representación procesal de Rogelio se apuntó que no habría podido determinarse cuando fueron enviados dichos mensajes que avalarían la teoría de su patrocinado, según la cual, cuando vio que Julieta llegaba acompañada de dos amigos, se molestó así que solo estuvieron hablando. Sin embargo, a criterio de esta Sala, alcanza total credibilidad la declaración de Julieta al respecto cuando dijo que se trataba de mensajes que se intercambiaron despuéss de su encuentro cuando, al abrirle la puerta, se percató que sus amigo estaban fuera, de lo que Rogelio no habría podido darse cuenta antes toda vez que sus amigos se había quedado retirados del portal, sin que el procesado pudiera alcanzar a verles, como también afirmó la testigo Blanca quien dijo que cuando llegaron al portal de la casa del procesado se quedaron 2 o 3 metros detrás. Y solo cuando Julieta entró en el inmueble, se sentaron por fuera del portal siendo vistos por el procesado cuando le abrió la puerta a Julieta para que ésta saliera.

Pero es más, carece de sentido que si, como dijo el procesado, se dio cuenta cuando llegó Julieta que iba acompañada de sus amigos, le mandara mensajes a la misma puesto que ya tendrían que hallarse juntos.

Con todo ello la Sala considera que el testimonio de la denunciante es prueba de cargo suficiente para considerar probada la realidad de su relato.

Por consiguiente, esta Sala considera que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación de un delito de abuso sexual con acceso carnal bucal puesto que, según lo relatado por Julieta, ella no aceptó mantener relaciones sexuales con el procesado pero es que aún cuando lo hubiera consentido, que no es el caso, nuestro sistema jurídico sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 16 años ( art. 183.1 CP ), de forma que el consentimiento del menor, cualesquiera que sean las circunstancias en las que se produzca, se entiende "iuris et de iure" irrelevante a los efectos de considerarlo libre y válido .

Esto nos lleva a plantearnos si el procesado conocía la edad de Julieta puesto que el conocimiento por parte del autor de los elementos objetivos del tipo ha de quedar acreditado y si bien la defensa no alegó error de tipo, el procesado simpre ha mantenido que la perjudicada no le dijo la edad que tenía y que pensaba que era mayor porque así lo aparentaba.

Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17-2-2022 lo siguiente:

"que el recurrente sostiene que no conocía la edad del menor para conseguir que la existencia del consentimiento le exonere de la pena, ya que los tipos penales se enmarcan en el dato de la minoría de edad de 16 años como el elemento clave del tipo sobre el que gira la tipicidad de la conducta descrita en los hechos probados, pese a que exista consentimiento y colaboración del sujeto pasivo, ya que es su edad la que cualifica el ilícito penal.

Doctrina de la Sala sobre el " dolo de indiferencia" o eventual en cuanto al conocimiento de la edad del menor en los delitos sexuales con menores de 16 años .

Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante sobre alegatos relativos al alegado "desconocimiento de la menor edad de su víctima en actos de contenido sexual" apelando al dolo de indiferencia o dolo eventual:

1.- En la misma línea con lo expuesto se ha pronunciado esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 446/2020 de 15 Sep. 2020, Rec. 10664/2019 señalando que:"Se invoca un error de tipo, excluyente del dolo, bajo la alegación que el recurrente no conocía la edad de los menores y que éstos le engañaron sobre este dato capital. Sin embargo, el tribunal de instancia apreció positivamente y creíble la declaración del testigo Heraclio que en el juicio dijo que aunque al principio mintió sobre su edad, luego le dijo que tenía 15 años, estaba en tercero de la ESO y que el testigo Ignacio tenía la misma edad. Ya hemos indicado que no se han apreciado contradicciones relevantes sobre este extremo en la declaración del testigo y el hecho de que este mismo delito no haya sido perseguido respecto de otras personas también investigadas no es óbice para que en este caso el conocimiento de la edad de las víctimas haya quedado acreditado a través de esta declaración que viene apoyada por las restantes inferencias a que antes nos hemos referido y que han sido destacadas por el tribunal de apelación: Apreciación de la apariencia física por los dos tribunales, informe pericial, capacidad de apreciación del acusado por su madurez, por su condición paterna y por el trato continuado con los menores, y evidencia notoria de que en las páginas de contactos es frecuente que los participantes mientan sobre la edad. Se trata de inferencias de todo punto razonables que corroboran el testimonio de los testigos y que completan un cuadro probatorio suficiente y racionalmente valorado."

2.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 se añade que:"Lo que expresa es que el acusado no intentó aclarar la edad de la víctima, lo que puede ser debido a un error o a la representación de una edad de la que se despreocupa -indiferencia respecto al elemento típico referido a la edad, que se incardina en el dolo eventual, que haría típica la conducta-. Pues bien la sentencia no declara probado que el recurrente no conociera, pudiendo haberlo hecho -el error es vencible para el órgano a quo-, que la menor, al tiempo de los hechos, tuviera once años de edad sino, según hemos expuesto, que el acusado, "no pensó que está pudiera tener menos de trece años, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor". Esta descripción fáctica no es subsumible, según lo dicho, en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas. El acusado, según se declara probado, "no intentó aclarar la verdadera edad de la menor". Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito".

3.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 204/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2122/201 9 se añade que: "Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa. No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse. El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o cuasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada . La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino. Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error. La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo. Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero (EDJ 2005/71467): "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error , abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero : "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo , sino de dolo eventual".

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo ): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

Como hemos ya analizado, el procesado conoció a Julieta porque ella y sus amigas, todas de edades similares, frecuentaban el gimnasio en el que trabajaba como entrenador personal. Dijo Rogelio que no sabía la edad de Julieta y, ciertamente, ésta reconoció que no le había dicho al procesado su edad pero tampoco le dijo que era mayor de edad.

Es cierto que tanto la propia madre de Julieta como su amiga Blanca dijeron que Julieta siempre ha aparentado más edad de la que tenía; Sin embargo, procede advertir que, durante su declaración, la madre de Julieta, Josefina, dijo que cuando el procesado fue a hablar con ella, aun cuando en un principio le dijo que no sabía la edad que tenía su hija y que ésta le había indicado que era mayor, posteriormente, le reconoció que sabía que Julieta iba al instituto y que era menor de edad, y que había hecho actos similares con otras menores por venganza hacia una ex novia.

El conocimiento por parte del procesado de que Julieta era menor de edad se desprendería, igualmente, del contenido de los mensajes que se intercambiaron entre ellos, la tarde del 31 de agosto de 2018, después de que ocurrieran los hechos que han sido declarados probados.

En efecto, del tenor literal de los mismos, reproducidos anteriormente, se desprende la preocupación del procesado para que Julieta no revelara a ninguno de sus amigos su encuentro con él porque si se enteran "chungo", según la expresión que el propio procesado utilizó, lo que evidencia el conocimiento que tenía sobre la minoría de edad de Julieta, preocupación que no tendría si, realmente creyera, que la misma era mayor de edad.

Pero es más, a juicio de esta Sala, en el caso de autos, concurrían circunstancias que lleva a concluir que Rogelio tenía que ser conscientede que Julieta era meno de 16 años. Y es que, Rogelio conocía a Julieta y a sus amigas Luisa y Antonia. Se trata de testigos que declararon durante el plenario y que, a propósito de esta cuestión, dijeron que Rogelio sabía que eran menores de edad porque así se lo había dicho ellas expresamente. En concreto, Luisa indicó que le dijo al procesado que "iba para 15 años".

Igualmente, Antonia también explicó que le dijo que Rogelio que tenía 15 años, pudiendo apreciar esta Sala el aspecto físico de ambas siendo inaceptable que el procesado excluyese la posibilidad racional de que fueran menores, con lo que si no se preocupó o interesó en averiguar la edad exacta, esto es, no excluyó la posibilidad de que fuera menor de 16 años, es que le era indiferente. En todo caso se estaría ante una duda y no ante una creencia equivocada y en esa tesitura lo obligado hubiera sido disipar las dudas antes de actuar y, si no se podía resolver, abstenerse.

"Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( STS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero )".

"Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente ; o, mejor, buscada situación de error . Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre . El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada . ( STS 4-03-2021, nº 204/2021, rec. 2122/2019 )".

En consecuencia es de aplicación el tipo agravado del artículo 183.3 del Código Penal con acceso carnal bucal.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos relativos a Luisa deben calificarse como constitutivos de un delito abuso sexual a menor de 16 años de 183. 1 del Código Penal.

Por lo que respecta al delito de abuso sexual, no es preciso volver a explicar sus rasgos definidores puesto que ya han sido objeto de análisis.

Centrándonos en la valoración probatoria, la principal prueba de cargo vino determinada por la declaración de la perjudicada Luisa quien, actualmente, es mayor de edad si bien en el momento de comisión de los hechos contaba con 14 años de edad.

La perjudicada dijo que conocía al procesado del gimnasio que frecuentaba con sus amigas. Igualmente admitió que se intercambiaba mensajes con él donde le proponía tener encuentros de carácter sexual que ella no atendió.

No obstante, en el verano de 2018, en concreto, en la madrugada del día 30 de junio de 2018, se encontraba junto con su amiga Antonia, en casa de la abuela de ésta. Estaban viendo películas y la perjudicada reconoció que ambas decidieron llamar a Rogelio para que fuera a la casa. Así lo hizo el procesado, pasando la noche los tres en la casa hasta que se fueron a dormir.

Luisa dijo que por la mañana temprano, su amiga Antonia tuvo que marcharse porque iba a hacer una examen razón por la que ella y el procesado se quedaron solos en la casa. En ese momento, Rogelio la empezó a tocar por encima de la ropa y trató de besarla, diciéndole la perjudicada que no quería hacer nada; Sin embargo, el procesado le cogió la mano, se la puso dentro del pantalón, masturbándose el procesado con la mano de ella. Luisa dijo que trató de soltarse pero Rogelio le tenía la mano agarrada con fuerza, razón por la que la perjudicada se limitó a cerrar los ojos. Así cuando el procesado terminó eyaculando, se fue al baño, se lavó las manos y ambos se marcharon de la casa, no sin antes avisarle el procesado que no contara nada "por el bien de ambos" y porque sabía que ella era menor.

Frente a este relato de hechos, el procesado admitió que conocía a Luisa también de frecuentar el gimnasio con otras amigas. Rogelio dijo que Luisa le llamó para que fuera de madrugada a casa de la abuela de Antonia a lo que accedió, encontrándose con las dos y pasando la noche con ella viendo películas.

A la mañana siguiente, el procesado dijo que Antonia se marchó y se quedó solo con Luisa. Rogelio negó haber mantenido ningún contacto sexual con la misma si bien dijo que "tenían un jueguito", sin precisar en qué consistía, "empezaron a bacilar", sin explicar qué hicieron, para afirmar que " no hicieron nada" y allí la dejó, abandonando la casa para ir a trabajar.

A juicio de esta Sala pese a la negativa del procesado de haber mantenido cualquier contacto sexual con Luisa, debe otorgarse plena credibilidad al testimonio contado por la misma.

Su relato fue claro y terminante, sin contradicciones, siendo evidente su afectación, reconociendo los elementos que, incluso, pudieran perjudicarle como que fueron ella y su amiga Antonia quienes invitaron al procesado a acudir a la casa de los abuelos de ésta porque estaban solas en la vivienda, detallando el acto de carácter sexual que el procesado le obligó a realizar pese a la oposiciónn de la misma.

En dicho relato se aprecia ausencia de incredibilidad subjetiva sin que ningún ánimo espurio o de resentimiento pueda apreciarse en la misma puesto que no puede obviarse que no fue la menor quien fue a denunciar sino que fue la Policía quien se puso en contacto con ella tras el relato que había contado, previamente, Julieta. Y aun cuando es cierto que Luisa manifestó su deseo de que el procesado fuera castigado por estos hechos, se trata de una aspiración legítima que no puede ser utilizada para, sin más, invalidar su testimonio.

Además, en el caso de autos, también obra en autos pericial psicológica de fecha 30 de enero de 2019, llevada a cabo por las peritos que examinaron a Julieta, ratificándose, ambas, en el contenido del mismo (folios 169 y siguientes).

Según dicho informe, Luisa no prestaba indicios de padecer psicopatología o trastorno mental alguno que alterase su capacidad ni que le hiciera mentir sin ser consciente de lo que está haciendo.

Igualmente y apropósito de la evaluación de la credibilidad del testimonio (CBCA) concluyen que se trata de un testimonio probablemente creíble, dotado de una estructura lógica, con detalles, no objetivándose ninguna motivación para denunciar en falso.

Por la defensa del procesado se advirtió que la técnica aplicada consiste en la valoración de una serie de criterios que pudiera tener un peso mayor o menor en la valoración del testimonio de una presunta víctima de un delito de esta naturaleza. En relación a esta cuestión, las peritos afirmaron que la técnica del CBCA exige analizar la concurrencia en el relato expuesto por la informada de 19 criterios, existiendo literatura científica según la cual la apreciación de 5 requisitos sería suficiente para considerar el relato expuesto probablemente creíble. No obstante, las peritos exigen, para dicha conclusión, la concurrencia de 8 criterios, dándose en el caso de Luisa 10 de los 19. Igualmente, afirmaron que hay criterios que tiene un mayor valor en función de que se puedan apreciar en la declaración de un menor de corta edad que en un adolescente, si bien en el caso de autos, todos los criterios cuya concurrencia apreciaron en la exploración de Luisa tenían entidad y peso suficiente para considerar que su relato era probablemente creíble.

Sin duda, el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales. En el caso enjuiciado, el aludido dictamen pericial viene a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal ha alcanzado tras haber reproducido y sometido a examen el contenido de las manifestaciones de la víctima durante su declaración testifical.

Aparte lo anterior, hemos dispuesto asimismo del testimonio prestado por la menor Antonia quien, en relación a estos hechos, indicó que efectivamente, ambas estaban en casa de su abuela y decidieron llamar al procesado a quien conocían del gimnasio. Estuvieron toda la noche viendo películas y por la mañana ella ser marchó, dejando a Luisa y a Rogelio solos en su casa. La testigo dijo que Luisa la llamó "atacada" y le contó lo que había pasado.

Es cierto, como dijo la defensa del procesado, que preguntada Antonia sobre lo que, según su amiga, le había pasado, la testigo dijo que Luisa le contó que "se la había tenido que chupar a Rogelio", siendo así que, ciertamente, Luisa no relató que fuera ese el acto que le obligó a hacer el procesado; Sin embargo, la testigo aclaró, a continuación, que Luisa le había contado que Rogelio la había obligado a hacer algo pero no recordaba qué.

No obstante esta aparente contradicción entre el relato de ambas testigos no permite restar credibilidad a la declaración de Luisa quien, desde su primera declaración en sede policial, siempre relató el mismo acto sexual que el procesado le obligó a hacer pese a que ella no quería. Incluso, así se lo contó a Julieta antes de que se produjera su primera declaración policial.

Las manifestaciones de la testigo Antonia, en ese caso, operan, por un lado, como prueba directa acerca de aquellos hechos que pudo presenciar puesto que relató de manera espontánea que Luisa la llamó "atacada", lo que evidencia su afectación inmediata por lo ocurrido y también como prueba indirecta o de referencia, a efectos de complementar o apuntalar el testimonio inmediato del menor, ya examinado ( STS 129/2009 de 10 febrero),

Con todo lo anterior entendemos probados los hechos relatados por Luisa, los cuales tienen encaje en un delito de abuso sexual. Rogelio atentó contra su libertad sexual, obligándole a realizar actos de carácter sexual que ella no quería llevar a cabo. Y aun cuando hubiera prestado su consentimiento, que no fue el caso, la edad de la víctima, menor de 16 años, conocida o fácilmente apreciable por el procesado, por los mismos argumentos expuestos anteriormente a propósito del conocimiento de la edad de Julieta reforzados en el caso de autos por el hecho de que Luisa explicó que le contó a Rogelio que era menor de 16 años, lo que evidencia esta Sala del aspecto físico de la misma. Por consiguiente, los hechos declarados probados deben incardinarse en el delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal.

TERCERO.- Los hechos que han sido declarados y que fueron denunciados por Antonia como madre de la menor Antonia son, igualmente, constitutivos de un delito contra la libertad sexual del artículo 183 ter. 1 del Código Penal.

Según la STS de 24 de noviembre de 2021:

"En España la reforma 5/2010 introdujo un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción:

"el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".

La Ley Orgánica 1/2015 reformó esta artículo que pasó a ser el 183 ter, elevó la edad del menor a 16 años, suprimió la referencia a los arts. 178 a 183 -que había sido criticada por la doctrina, dado que los arts. 178 a 182, se refieren a agresión y abusos sexuales a mayores de 16 años- limitándose a los arts. 183 y 189. Elevó las penas a la mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño y se añadió un segundo apartado, cuando a través de los mismos medios se contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, la penalidad es inferior, 6 meses a 1 año.

El término Child Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años).

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años) puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años (ahora 16 años). Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años), y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

Respecto a la conducta típica habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

-El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189.".

Pues bien, aplicando la doctrina anterior al caso de autos, tenemos que ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos exigidos para entender cometido el tipo delictivo de acoso sexual infantil del artículo 183 ter 1 del Código Penal.

Así se desprende, en primer lugar, de la declaración de la propia víctima de los hechos Antonia, menor de edad en la actualidad, quien dijo que conocía al procesado de frecuentar el gimnasio en el que éste trabajaba.

La perjudicada no pudo precisar si fue ella quien consiguió el teléfono del procesado o se lo había proporcionado uno amigo común Edmundo, pero lo cierto es que la menor dijo que comenzó a intercambiarse mensajes por wasap con el procesado, manteniendo conversaciones que, en un principio, eran triviales pero que "subían de tono" hasta tener contenido sexual explícito.

La menor dijo que Rogelio le mandaba mensajes diciéndole "a ver cuando quedamos para le hiciera una paja o para hacer un trío con Luisa", llegando el procesado a proponerle que fuera al gimnasio cuando cerrara para poder realizar dichos actos, si bien la menor no acudió aun cuando admitió que sobre mayo de 2018, tras concertar un encuentro con el procesado, fue a la zona del parque de DIRECCION002 y se estuvieron besando.

Por su parte, el procesado admitió haber enviado a Antonia dichos mensajes de contenido sexual proponiéndole mantener relaciones del mismo carácter. Es cierto que el mismo insistió en que desconocía la edad de las menores; sin embargo, como ya hemos expuesto anteriormente, dicha argumentación no puede ser aceptada puesto que fácil le hubiera resultado concluir al procesado que estaba relacionándose con menores de edad que, además, en el caso de Antonia su aspecto físico no deja lugar a dudas como pudo comprobar este Tribunal, además de que la menor aseguró que le había dicho al procesado que tenía 15 años.

Así las cosas, el plan del procesado era racionalmente apto para la consumación del fin propuesto desde el momento que intentó convencer repetidamente a la menor para realizar las prácticas sexuales que le había detallado en previas conversaciones con ésta. Rogelio llevó a cabo todos los actos precisos para cumplir su deseo de concertar la cita, pues hizo la propuesta de verse y comunicó a la menor el lugar donde quedar y la forma de verse, en el gimnasio cuando el establecimiento hubiera cerrado, y si no logró el resultado, lo fue por no haber aceptado la menor.

CUARTO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Rogelio acusado por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación

QUINTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- El artículo 183.1 y 3 del Código Penal castiga el delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años con pena de prisión de ocho a doce años de prisión por lo que al no concurrir ni agravantes ni atenuantes , se impone la pena de ocho años de prisión la que debe sumarse la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, artículo 56 del Código Penal .

Por el delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal con una arco de pena de 2 a 6 años, no concurriendo atenuante ni agravante, procede imponer al procesado la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

Por el delito contra la libertad sexual del artículo 183 ter 1 del Código Penal que se castiga con penas de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, y teniendo en cuenta la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal que interesó la imposición de pena de multa en lugar de la de prisión inicialmente solicitada, no concurriendo atenuantes ni agravantes, procede mi poner al acusado por estos hechos la pena de 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo el artículo 192 del Código Penal señala que:

"A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado."

En este caso estamos ante tres delitos contra la libertad sexual, dos de ellos de carácter grave, puesto que están castigados con penas de prisión superior a 5 años, y un delito menos grave, por lo que debe imponerse pena de libertad vigilada, que se cumplirá posteriormente a las penas privativas de libertad con una duración total de 8 años y con el contenido que se proponga de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal .

Asimismo señala el artículo 192 del Código Penal que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

En el caso de autos, dicha pena no fue solicitada por la acusación pública, sin embargo se trata de una pena que, por imperativo legal, debe imponerse cuando se produzca la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el correspondiente Título como es el caso. Por consiguiente, procede imponer al acusado la mencionada pena de inhabilitación por un tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena impuesta.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la imposición de la pena de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 100 metros de la Julieta y Luisa o de comunicarse con ellas por cualquier medio durante un periodo de 5 años.

El artículo 57 del Código Penal dispone que:

"Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.".

En relación a la solicitud de la imposición de esta pena accesoria, procede advertir que las prohibiciones contenidas en el art. 48 y 33 de CP a las que se refiere el art. 57 del C.P., se consideran penas, lo que determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición de las acusaciones, sino a las exigencias de motivación de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico-penal ( ATS 2510/2017 de 23 de febrero).

En el caso que nos ocupa, la gravedad de los hechos está vinculada a la naturaleza del delito, debiendo tenerse en cuenta que se produjo un cierto aprovechamiento de la relación de confianza que se gestó entre el procesados y las perjudicadas Julieta y Luisa, debiendo valorarse la situación de peligro teniendo en cuenta también podrían frecuentar las mismas zonas.

Por consiguiente, procede imponer dicha pena por un periodo de 5 años para cada uno de los delitos graves cometidos.

SÉPTIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de agresión sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 .

En el presente caso resulta de aplicación el criterio jurisprudencial consolidado y al que se refiere expresamente la STS 317/13 a que hemos hecho referencia anteriormente, que señala que la determinación de la cuantía de la indemnización procedente en concepto de daños morales viene impuesta no sólo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP , y que ha de tenerse en cuenta el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado cuanto menor sea la edad de la víctima, -en el presente supuesto, de seis años de edad-. Dicha resolución, referida a un supuesto de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años de edad considera que "No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados". Continuando con que "Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (.) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos".

Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, declara que: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos ". "El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades". "Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial".

En el caso de autos, considera esta Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, por mucho que no se hayan acreditado unas especiales secuelas psicológicas en las víctimas de tales delitos como consecuencia del abuso de que cada una fue objeto por el procesado, puesto que, dentro de la dificultad que implica cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral, atendida la edad de las perjudicadas, que en ese momento contaban con 14 año de edad, el perjuicio viene implícito al abuso en sí y a la experiencia traumática que supone para ella.

Sin embargo, ciertamente, la afectación que cada una de las perjudicadas dijo sufrir resultó diferente. Así aun cuando Julieta dijo que no había necesitado tratamiento psicológico -su madre únicamente apuntó que sufría taquicardias,- no puede obviarse que, durante el plenario, las peritos psicólogas que se entrevistaron con la misma dijeron que Julieta les había referido que se trataba de "lo pero que había sufrido en su vida". En atencion a dicha circunstancia, procede cuantificar el daño moral en la cantidad de 500 euros la cantidad que, en concepto de daños y perjuicios, debe abonar el procesado, con los intereses legales del artículo 576 de la LeC hasta completo pago.

En relación a Luisa, y aun cuando tanto la misma como su madre manifestaron que resultó afectada por tales hechos si bien no llegó a recibir asistencia psicológica, no puede obvirse que en el informe pericial (folios 180 y siguientes) que la misma presentaba, como consecuencia de estos hechos, sintomatología ansiosa y depresiva relevante, aconsejando las mismas que la perjudicada recibiera tratamiento adecuado al efecto.

Por todo ello se considera procedente fijar en la cantidad de 1000 euros, la cantidad que en concepto de indemnización por daños y perjuicios deberá abonar el procesado con aplicación de lo establecido en cuanto a intereses por el art. 576 del C.P .

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y 240 de la lecr, las costas procesales serán de cargo del procesado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación