Sentencia Penal 27/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 20/2022 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo indicar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, al ser menor de edad la afectada por los hechos enjuiciados en la presente causa, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, la Sala no va a incluir en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la menor de edad ni el de su madre, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).

A la menor la mencionaremos como Santiaga.

A su madre como Coral.

A fin de que las partes puedan conocer los nombres de las personas a las que nos referimos con esas menciones, en diligencia separada de esta resolución, que se notificará a las partes el mismo día que la presente resolución, haremos constar la identidad de la menor y la de su progenitora.

SEGUNDO.- La decisión a adoptar, en esta resolución, nos lleva a ponderar las pruebas que practicadas, en el acto del juicio oral, hemos tenido oportunidad de valorar atendiendo a los principios básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

El Tribunal se enfrenta a un conjunto de pruebas que determinan la realidad de unos hechos que deben subsumirse en un Ilícito penal contra la integridad e indemnidad sexuales.

Partimos del relato ofrecido por la menor (como prueba preconstituida), víctima de los hechos, que al momento de su comisión contaba con tan solo 13 años de edad (dato cronológico que era conocido por el procesado tal como refirió al inicio de su declaración en el plenario).

En la prueba anticipada preconstituida -conforme al art. 448 de la LECrim-, efectuada en la instrucción, y que se visualizó en el acto del juicio oral, la menor indicó de manera coherente y persistente lo acaecido el día 27 de julio de 2020 en casa del procesado.

Debemos partir de un dato esencial como es el reconocimiento de contacto sexual entre el Sr. Juan Ramón y la menor, aunque el encausado ofrece una versión antagónica a lo dicho por Santiaga..

D. Juan Ramón indicó, en el acto del juicio oral, que tras quedarse dormida en el sofá la madre de la menor, se desplazó a la habitación quedándose dormido; despertándose, más tarde, en duermevela, cuando le estaban practicando una felación y que él se dejó hacer pues creía que era Coral. quien le hacía la felación, hasta el momento en que se percató, al tocar los senos de la persona que le practicaba la felación, que eran de una persona adulta, descubriendo que era Santiaga. quien le había abordado e iniciado un contacto sexual que él no deseaba con la menor.

Reconoció que tocó la vagina de la menor cuando aún creía que era la de madre de Santiaga., negando, taxativamente, que la introdujera dedo alguno, la penetrara o tocara el ano.

Sin embargo, ello es contradictorio con lo manifestado por el acusado a los agentes de la autoridad que acudieron su inmueble, tras la llamada a la Policía Nacional realizada por Coral. tras los hechos.

Así, los agentes policiales n.º NUM004 y NUM005 relataron como al verlos, después de abrir la puerta de acceso a la vivienda del acusado, éste les dijo que había tenido algo romántico con la madre y con la hija.

Y ello, se anticipa, se va a considerar por la Sala como un elemento corroborador de la declaración prestada por la víctima que, más adelante, examinaremos y que se encuadra en el ámbito de las llamadas manifestaciones espontáneas.

"Por ello la jurisprudencia de esta Sala, nos dice la STS. 1266/2003 de 2 de octubre, ha admitido la validez probatoria y la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS. 13.5.84 y 1282/2000 de 25.9) y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS. 17.10.92 )''. Aun cuando perfilábamos que "Por otra parte, también se ha señalada que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios" ( STS n.º 844/2007).

"Hemos de tener en cuenta la reciente STS 19/2022, de 13-1, donde se dice: "Respecto a las manifestaciones espontáneas a la policía debemos recordar la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 10703/2019, donde se recoge que: "Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. (...) Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria. Son muchos los precedentes. La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio-, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre, diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon." ( SAP de Madrid, Sección 1ª, de 5 de octubre de 2023).

La doctrina jurisprudencial expuesta sirve de apoyo a la valoración de las manifestaciones dadas por el procesado como elemento corroborador de la existencia de contacto sexual entre el Sr. Juan Ramón y la menor lo que debe ser puesto en conexión con la presencia de un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el de don Juan Ramón en determinadas muestras corporales de la víctima (vulva, introito).

De hecho, es importante principiar indicando que la intervención de la Policía Nacional se produce con cercanía temporal, casi de inmediatez, a la comisión de los hechos.

Es significativo que cuando acuden y encuentran en la calle a Coral. en compañía de sus hijas, entre ellas, la víctima; la madre de la menor les relata, grosso modo, lo acaecido.

El agente policial n.º NUM006 expuso que la menor estaba conmocionada y que la madre, así como sus hijas, estaban tensas y nerviosas.

El Policía n.º NUM004 se entrevistó con la madre, en la vía pública, apreciando un estado de gran nerviosismo; detallando el agente policial que una de las niñas estaba descalza.

La madre le refirió que estaban durmiendo en casa de un amigo, se despertó y encontró a la menor, en el dormitorio del procesado, sin la parte de abajo de la ropa y con de arriba levantada, cogió a las menores (la víctima y su otra hija) y abandonó el domicilio.

La funcionaria policial n.º NUM005 habló con la menor que se encontraba llorando, relatándole que estaban en la vivienda viendo la tele y que cuando la madre se quedó dormida, el acusado empezó a tocarle los senos y la vagina; y, que en la habitación le rozó con su miembro, le besó y le metió los dedos en la vagina.

Estas declaraciones, ofrecidas por los agentes policiales, son importantes a la hora de fijar, posteriormente, la dinámica comisiva desplegada por el Sr. Juan Ramón así como para valorar las declaraciones de la menor, en el procedimiento.

Así, junto a lo referido anteriormente, debe exponerse que contamos con las manifestaciones dadas por la menor a la Policía, según el atestado policial, donde se destaca que le introdujo los dedos en el ano y la vagina.

Igualmente, se reitera dicha dinámica cuando dice a la médico forense atendiendo al apartado del relato libre de los hechos (folio 34) del informe de 27/07/2020, debidamente ratificado en el plenario.

Tanto el Dr. Amadeo como la Médico Forense Dra. Manuela vinieron a exponer que la laceración sufrida por la menor es consecuencia de la introducción de objetos.

El Dr. Amadeo explicó, el plenario, que se necesitaba un acceso para llegar a producir la laceración y que se puede producir por el intento o por la introducción de cualquier parte del cuerpo, con el dedo o con cualquier otro objeto.

La Dra. Manuela, ahondó en dicha exposición, informando que si la lesión eritematosa puede ser producida por un simple frotamiento, la laceración interesa intensidad, mayor fuerza, siendo compatible con la introducción de objetos.

Es decir, las manifestaciones dadas por la menor así como el examen de la misma abocan a una conclusión lógica consistente en dar credibilidad a la versión congruente con una introducción de objetos (dedos) en la vagina de la niña.

Pese a que por la Forense Dra. Manuela se manifestara, en principio, su negativa a la toma de muestras anales y perianales y que luego achacó a un posible error; por el Dr. Amadeo se ratificó la toma, de todas y cada una, de las muestras en hisopo según protocolo (2 perianal, 2 endoanal, 2 GE y 2 introito) -folios 40 y 42 de las actuaciones- que, a mayor abundamiento, constan recepcionadas en el dictamen n.º L-20-00684 (folios 217 a 224).

Es de advertir, acudiendo al dictamen n.º L-20-00684 que los hisopos anal y perianal (folios 218-219) forman parte de la misma caja para hisopos del IML identificada "N.º REF PN DILIG N.º NUM007" recepcionada.

Es importante destacar que para la obtención de los resultados hallados en la vagina y en el ano de la menor no vale una mera transferencia derivada de convivencia previa tal como se relató por los peritos intervinientes.

Así, se indicó que podría haber contaminación en relación a alguna prenda, pero en relación a las muestras corporales internas no es posible una contaminación por convivencia previa.

Respecto a las muestras de vulva e introito no se trata de zonas profundas y los dedos son aptos para dejar restos epitaliales; y, con relación a las muestras anales el resultado obtenido permite llegar a la conclusión que hubo penetración con los dedos o la lengua o con otro elemento en dicha zona.

En los folios 270 y siguientes, consta el segundo informe del dictamen n.º L-20-00684, tras la recepción de los hisopos bucales del Sr. Juan Ramón, donde se obtienen las siguientes conclusiones biológico-forenses:

"1. De la camiseta blanca de la denunciante se tomaron para análisis de ADN las dos zonas correspondientes a los pechos. Tras los análisis se obtuvieron mezclas de ADN autosómico en las que están presentes todos los alelos de la víctima más los del sospechoso. También se obtiene en estas muestras un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el del sospechoso. Tras la valoración estadística de la muestra tomada de la zona del pecho izquierdo se ha obtenido una Razón de Máxima Verosimilitud de LR = 2,702x 1014. Esto significa que la obtención de ese perfil mezcla es doscientos setenta billones de veces más probable bajo la hipótesis de que la muestra contenga ADN de la víctima más ADN de Juan Ramón., que bajo la hipótesis de que contenga ADN de la víctima más ADN de otro individuo cualquiera de la población.

2. Del pantalón corto gris se tomó la región perineal para análisis de ADN. En esta muestra se ha obtenido un perfil autosómico mezcla en el que están presentes todos los alelos del sospechoso. En esta muestra se ha obtenido también un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el de la muestra indubitada del sospechoso.

3. En todas las muestras corporales (vulva, introito, perianales y anales), así como en la superficie exterior de la braga por su región genital, se ha obtenido un perfil de ADN autosómico coincidente con el de la muestra indubitada de la víctima, sin presencia de alelos adicionales. No obstante, en los análisis de cromosoma-Y se obtiene en todas estas muestras un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el de la muestra indubitada del sospechoso".

Los facultativos fueron taxativos cuando afirmaron que el perfil era el del procesado.

Ello permite deducir que la versión de la menor se ve corroborada por dichos resultados.

A efectos meramente aclaratorios, con relación a la toma de muestras biológicas del acusado, a la que mostró su conformidad, traer a colación la STS n.º 595/2018 cuando indica. "Este recurrente plantea un primer motivo en el que denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho de defensa. Refiere la nulidad de la extracción de una muestra de ADN al no haber sido informado de sus derechos y realizarse sin la presencia de abogado. El motivo carece de base atendible. Durante el enjuiciamiento de esta causa en ningún momento planteó la vulneración de su derecho de defensa, antes al contrario declaró en el juicio que dio su asentimiento a la extracción de muestras, porque en la mañana del día de los hechos había mantenido relaciones sexuales consentidas con el otro imputado, y no tenía nada que ocultar. En todo caso, al folio 301 de la causa obra la constancia documental del consentimiento, prestado ante el juez y en presencia de los abogados personados en la causa cuya incoación era por delito de agresión sexual de la perjudicada, consentimiento para el que fue citado y en situación de libertad, lo que permite declarar que la anuencia del recurrente a la extracción de las muestras de ADN fue consentida desde un cabal conocimiento del alcance de los hechos. Ninguna objeción cabe oponer a la legalidad y regularidad de la actuación de investigación que ha permitido constatar, como se señala la sentencia, evidencias que permite identificar a este recurrente y la penetración, por la presencia de semen en el saco vaginal que identifica a este recurrente. Véase en el sentido indicado, la STS 834/2016, de 3 de noviembre, que desarrolla el Acuerdo de Pleno de 24 de septiembre de 2014".

Las peritos psicólogas que asistieron a la práctica de la prueba preconstituida, emitieron el correspondiente informe sobre credibilidad del testimonio de la menor (obrante a los folios 330 y siguientes), indicaron que el resultado ofrecido tras la aplicación de la Técnica de Análisis del Contenido Basada en Criterios (CBCA) fue concluir que el testimonio ofrecido por Santiaga. era probablemente creíble al concurrir 13 de los 19 criterios analizados.

Entre las conclusiones indican que comparando el relato realizado por la menor durante la valoración pericial forense con la declaración prestada en sede judicial y ante la médico forense, podemos observar ciertas diferencias en forma de omisión de detalles. Esto puede ser debido al estado emocional en el que se encuentre la menor en cada momento, lo cual hace que se centre en unos aspectos del suceso y no en otros. No obstante, no se objetiva contradicciones en lo manifestado por la menor.

Ello viene a dar respuesta a la negativa expuesta por la menor, durante la prueba preconstituida, acerca de si el acusado le introdujo o no los dedos en la vagina o el ano.

Es decir, las psicólogas forenses venían a poner de manifiesto que una posible retractación (sobre la introducción de dedos en el ano y la vagina) no responde a la realidad sino que obedece a un mecanismo de defensa, por medio del olvido.

Este es el material incriminatorio con el que ha contado la Sala para dar por probados los hechos contenidos en esta resolución sin que la versión ofrecida por el procesado pueda servir para restar validez a aquél.

Con respecto a la prueba preconstituida que fue objeto de reproducción, en el acto del juicio oral, debe indicarse que la doctrina jurisprudencial de la que es su exponente la STS n.º 743/2010 indica: "Nuestra Jurisprudencia admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Es más, en su art. 17, la propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

Como nos recuerda la STS nº 96/2009, antes citada, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2.2 ("Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"), del art. 3 ("Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal") y del art. 8.4 ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia). Como recalca la citada STS nº 96/2009, el asunto «Pupino» viene así a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno.

Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad".

Es de observar que la práctica de la prueba preconstituida acordada, en la instrucción, se llevó a cabo con la presencia del acusado y su Defensa, garantizándose su contradicción (folios 245 y siguientes), siendo reproducida en el plenario.

De este modo, procede valorar la declaración de la víctima.

Al respecto y tal como refleja la SAP de Málaga, Sección 7ª Melilla, de 20 de marzo de 2020, la declaración del perjudicado por el delito es la principal prueba de cargo y según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, aun cuando fuere prueba única, es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional de manera reiterada (sentencias números 201/1.989, 160/1.990, 229/1.991 y 64/1994, entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso" y de igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( sentencias de fechas de 26 de mayo de 1.992, 28 de octubre de 1.992, 28 de marzo de 1.994, 28 de enero de 1.995, 11 de marzo de 1.996, 25 de noviembre de 1.997 y 14 de enero de 1.998).

Como se expone, por ejemplo, en la conocida sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 119/2.019 de 6 de marzo, "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( S.T.S. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96).

La STS n.º 673/2002 nos dice: "Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

SEXTO: Pues bien, la sentencia de instancia, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de los dos menores.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala.

En efecto hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia ( SSTS. 6.4.92, 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95), pues el menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( SSTS. 31.10.92, 23.3.97), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio".

Además, la STS n.º 831/2021, de 29 de octubre de 2021 indica: "La Sala es consciente de que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que se deriva de su propio significado gramatical. De hecho, hemos advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece ( STS 467/2020, de 21 de septiembre)".

Tras lo expuesto debe advertirse que examinadas la exploración al menor, en sede judicial (folios 114 y ss.) y la prueba preconstituida puede afirmarse que no medió contradicción alguna que permita advertir una duda de incredibilidad en el testimonio de la víctima.

En la exploración judicial se refiere por la menor que tras una primera aproximación del Sr. Juan Ramón, en el sillón, donde estaban viendo la televisión, le agarra del brazo llevándola a la habitación, siendo ahí donde después de quitarle el pantalón y las bragas empezó a sobarla y besarla por los genitales y los pechos, frotando sus genitales contra los genitales de la menor (v.gr. folio 114).

Obsérvese que es lo mismo que lo manifestado, en líneas generales, en la prueba preconstituida. Así, indicó que en el sillón donde estaban, el acusado colocó una almohada, entre sus piernas, donde la menor apoyó su cabeza. A partir de ahí, el Sr. Juan Ramón empieza a tocarle los pechos, agarrándola, posteriormente, del brazo con el fin de llevarle a la habitación donde don Juan Ramón la desvistió, comenzando a besarla y tocarle los genitales.

La diferencia estriba en que en la exploración judicial de fecha 28 de julio de 2020 (folios 114 y siguientes) y la práctica de la prueba preconstituida se muestra disparidad acerca de si hubo o no la introducción de los dedos del acusado, en la vagina y el ano de la menor.

Ayuda a obtener una mayor convicción lo relatado por los agentes policiales que intervinieron con la menor y con su madre, tras recibir el aviso de la comisión del hecho delictivo.

La funcionaria policial nº NUM005 expuso que el relato ofrecido por la menor refería que el acusado le había introducido los dedos en la vagina.

La madre de la menor declaró que Santiaga. le dijo que el acusado le hizo daño en la vagina y en el ano con los dedos.

Contamos, además, con un dato objetivo de importancia transcendental: median diversas muestras en hisopo según protocolo (2 perianal, 2 endoanal, 2 GE y 2 introito) -ver folios 40 y 42 de las actuaciones- que dieron lugar al resultado del dictamen n.º L-20-00684 (folios 217 a 224) habiéndose detallado, en el plenario, por los técnicos que para la obtención de los resultados hallados en la vagina y en el ano de la menor no vale una mera transferencia derivada de convivencia previa sino que es necesario una penetración con los dedos o lengua u otro elemento.

La Sala está en la convicción que tal como refirieron las psicólogas forenses la negativa manifestada durante el transcurso de la prueba preconstituida pudo ser debida a que la menor emplea un mecanismo defensivo y por eso omite lo relativo a los dedos en el ano y la vagina; es decir, se omite lo que se pretende olvidar.

Ahora bien, las facultativas declararon que de ello no puede extraerse que esté mintiendo la menor; incluso se expuso que cuando la menor es explorada puede que recuerde detalles que antes no había dicho.

Vamos a rechazar la versión ofrecida por el acusado respecto al modo de acaecer los hechos.

En concreto, la existencia de un acercamiento previo entre el procesado y Coral.

La versión ofrecida por Coral. rechaza cualquier intentó de acercamiento previo, tonteo o interés por parte de Coral. con relación al acusado pues tal como expuso nunca se ha sentido atraída ni ha estado interesado por el Sr. Juan Ramón.

Es más ella, la noche de autos, rechazó el intento de un beso por parte de don Juan Ramón, lo que pudo ser observado por su hija y ésta misma también refirió.

Considerar que la presencia del sostén de Coral. en el salón, encima del sillón, lo que no fue negado por ésta, no permite deducir un posible concierto de mantenimiento de relaciones sexuales con el Sr. Juan Ramón, tal como éste pretende hacer ver.

Coral. indicó que se quitó el sostén para dormir con el fin de estar más cómoda.

La versión de don Juan Ramón con relación a previos contactos en una fiesta anterior tampoco han quedado probados ante la negativa rotunda de Coral.

La Sala estima que el relato ofrecido por don Juan Ramón sólo busca aportar una coartada al ataque sexual cometido y que pretende justificar basándose en un error sobre la persona al entender que era la madre, y no Santiaga., quién se había dirigido a su habitación.

En todo caso, su actitud de quedarse dormido tras requerir a la menor que abandonara su habitación, tras echarla de la cama, no es una respuesta razonable. Dicha conducta no es la que correspondería a una persona sorprendida por un hecho que no deseaba. La reacción debería haber sido de alarma ante la simple edad de la menor.

En definitiva, se infiere, vista la prueba practicada, que:

1º) la menor estuvo la noche en que se denuncia la agresión sexual en casa del procesado;

2º) su madre le ve en la habitación del Sr. Juan Ramón;

3º) que Santiaga. estaba sin nada de ropa en la parte de abajo -lo que ha sido reconocido por el procesado-;

4º) el enjuiciado se hallaba en la cama, lo que ha sido también reconocido por él mismo;

5º) mediaron manifestaciones espontáneas de don Juan Ramón a los Policías Nacionales refiriendo que había tenido una noche romántica con la madre y la hija;

6º) la madre y las hijas fueron halladas por los agentes policiales en un estado de fuerte nerviosismo;

7º) los resultados de las muestras corporales denotan que el "cromosoma-Y se obtiene en todas estas muestras un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el de la muestra indubitada del sospechoso";

8º) la versión de la menor es coincidente, a grandes rasgos, con lo manifestado a su madre, los funcionarios de la Policía Nacional y lo declarado por la menor en la exploración, en sede judicial, obrante a los folios 114-116, y, lo referido en la prueba preconstituida;

9º) el resultado del informe psicológico que dio como resultado tras la aplicación de la Técnica de Análisis del Contenido Basada en Criterios (CBCA) fue concluir que el testimonio ofrecido por Santiaga. era probablemente creíble al concurrir 13 de los 19 criterios analizados, y,

10º) el resultado lesivo sufrido por la menor compatible con la introducción de dedos en la vagina y el ano.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 183.3 (penetración vaginal y anal) del CP; siendo de aplicación la redacción vigente al momento de comisión de los hechos.

La STS n.º 1619/1998 expone: "...el delito contra la libertad sexual por el que ha sido condenado el recurrente (.) se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos, de la más diversa índole (.) siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades".

A mayor abundamiento, la STS n.º 802/2012 reitera que tocar los genitales por debajo de la ropa se incardina dentro del abuso sexual.

En cuanto a la penetración anal y vaginal cabe, con los dedos, citar, a meros efectos ilustrativos, la STS n.º 355/2013 que refiere, al analizar el art. 179 CP, que expone que: "Tras la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en el art 179 se sanciona también la introducción de miembros corporales por vía anal o vaginal, superando la polémica provocada por la redacción anterior del tipo, sin que exista duda alguna sobre la realización típica en caso de introducción de los dedos en ambas cavidades ( SSTS 22 de octubre de 2004 y 12 de diciembre de 2011, entre otras).

Contrariamente a lo manifestado por el recurrente, cabe señalar que la precisión sobre que dígito se trata es penalmente irrelevante y que la exigencia de que la introducción alcance la totalidad del miembro corporal utilizado no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce ( STS de 19 de febrero de 2010 ).

El criterio para la concurrencia del tipo respecto de los miembros corporales y los objetos a que se refiere el art. 179 no puede ser diferente del que rige en el mismo tipo penal para el "acceso carnal", en que la penetración total de los órganos sexuales no es una exigencia del tipo: como señala la STS 55/2002 de 23 de enero, lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la más recóndita intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo. Y es evidente que tal cosa sucede en todo caso de introducción de dedos (vaginal o anal) independientemente de que sea total o sea parcial, pues la introducción existe en ambos supuestos ( STS de 19 de febrero de 2010), siempre que la acción realizada vaya más allá del mero tocamiento, ya que los tocamientos en zonas erógenas constituyen el núcleo central de materialización de la agresión sexual simple del art 178".

Descarta la Sala la aplicación de la agravante de especial vulnerabilidad pues dicha posibilidad es ofrecida por la reforma operada por la LO 8/2021 ( art. 183.4 a) CP), posterior a la comisión del hecho delictivo, y entrando ello en oposición a la petición acusatoria que ha interesado la aplicación de la redacción vigente al momento de los hechos.

Así, a fecha 27 de julio de 2020 la redacción del artículo 183.4 CP no contenía referencia alguna a la especial vulnerabilidad de la víctima como si preveía el art. 180.1.3ª) CP, debiendo descartarse, a efectos meros efectos dialécticos, el art. 183.4 a) vigente al momento de comisión pues se contrae a un escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima o al padecimiento de un trastorno mental.

Es de reseñar que la víctima pese a la ingesta de un ansiolítico nunca estuvo privada de sentido, con ausencia total de conciencia, ni se constató una pérdida o inhibición de sus facultades intelectivas o volitivas.

Así, consta que la menor se enfrentó verbalmente al acusado reprochándole la conducta y los informes periciales refirieron que no podían determinar si el consumo de las sustancias había afectado a las capacidades de la menor, ante la falta de determinación de la concentración de la sustancias en el momento de la comisión de los hechos.

CUARTO.- Con relación a la invocada atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (conclusión 12ª del escrito aportado por la Defensa) del artículo 21.6ª del CP debe recordarse que la STS n.º 598/2019 refiere: "La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero, de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Será necesario un análisis previo de los diferentes hitos de la causa para alcanzar una respuesta adecuada.

Así, se comprueba, sin ánimo de ser exhaustivos el dictado de las siguientes resoluciones:

En el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife (Diligencias Previas n.º 1343/2020:

- Auto incoación de diligencias previas de 27 de julio de 2020 (folio 22)

- Auto de entrada y registro de 27/07/2020 (folios 23 a 27)

En el Juzgado de Instrucción n.º 1 (Diligencias Previas n.º 1354/2020):

-Auto incoación de diligencias previas de 28 de julio de 2020 (folio 111)

-Auto de Libertad Provisional (folios 152 y ss.) de 28 de julio de 2020

-Auto de Inhibición al Juzgado de Instrucción n.º 5 (folios 167) de fecha 28/07/2020

En el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife (Diligencias Previas n.º 1343/2020:

-Auto aceptando la inhibición (folio 171) de fecha 30 de julio de 2020

-Auto de 26 de julio de 2021 acordando la prórroga por 6 meses (folio 324)

-Auto acordando nueva prórroga de fecha 20 de enero de 2022 (folio 376)

-Auto de incoación de sumario de 17 de febrero de 2022 (folio 379)

-Auto de procesamiento de 21 de febrero de 2022 (folios 380-381)

-Auto de conclusión de sumario de 18 de marzo de 2022 (folio 396)

Por esta Sección (Sumario n.º 20/2022):

Por Auto de 22 de julio de 2022 se revocó el Auto de conclusión del sumario para práctica de nuevas diligencias.

En el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife (Diligencias Previas n.º 1343/2020:

-Auto de conclusión del sumario de 09/02/2023

Por esta Sección (Sumario n.º 20/2022):

-Auto de 1 de junio de 2023 confirmando el Auto de conclusión del Juzgado instructor (folio 56)

-Auto de 13 de julio de 2023 (folios 75 y 76) declarando pertinentes las pruebas.

-Diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de 14 de julio de 2023 (folio 80) señalando día para celebración del acto del juicio oral los días 22, 23, 24 y 25 de enero de 2024.

Pues bien, se considera que en modo alguno ha existido paralizaciones, entre resoluciones, que puedan dar lugar a la estimación ni siquiera de una atenuante simple de dilaciones indebidas.

No ha mediado un tiempo de paralización superior a 1 año; estando ante una duración total de un procedimiento por delito grave más que razonable (desde el 27 de julio de 2020 -Auto de incoación de diligencias previas- al 13 de julio de 2023 -Auto de admisión de pruebas-) donde se han practicado pruebas periciales químicas, psicológicas, muestras de ADN y demás que han necesitado de un tiempo razonable para su práctica.

Además, la STS n.º 462/2007 refiere que "...atendiendo a la carga de trabajo de los tribunales, la inhabilidad de alguno de los meses que median entre ambas fechas, la preferencia en el señalamiento de otras causas, hacen que esa demora, si bien necesitada de correcciones en el funcionamiento administrativo de la Sección de la Audiencia provincial, no pueda ser considerada como constitutiva de una dilación excesiva ni indebida".

QUINTO.- Las penas a imponer serán: A) por el delito de abuso sexual a menores de 16 años la pena de 9 años de prisión ( art.183.1 y 3 CP vigente al momento de comisión de los hechos); y, B) por el delito leve de lesiones la pena de multa de 1 mes, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 CP.

En cuanto a la individualización de la pena privativa de libertad de 9 años de prisión (también predicable para la extensión de las prohibiciones de aproximación y libertad vigilada) por el delito del artículo 183.1 y 3 CP debe indicarse que la superación del mínimo legal (8 años) viene motivada por la actitud desplegada por el procesado en la comisión del hecho (entregado un ansiolítico a la menor a espaldas de la madre de la menor así como la diferencia de edad entre el agresor y la víctima de 31 años) y tras la comisión del ilícito penal mostrando una indiferencia plena hacía la víctima (echándose a dormir en la cama, llegando a manifestar a los agentes policiales, de manera espontánea, que había tenido una noche romántica con la menor y con la madre).

De conformidad con el artículo 57 CP los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 del C.P., procede imponer como pena accesoria la prohibición de aproximación a menos de 500 metros (del art. 48.2 CP) respecto de doña Santiaga. y de su domicilio, su lugar de trabajo o en cualquier lugar donde se encuentre, y la prohibición de comunicar con la misma persona del art. 48.3 CP, por cualquier medio o procedimiento, por sí o por persona interpuesta? en ambos casos por tiempo de 15 años, con aplicación de lo dispuesto en el párrafo final del art. 57.1 CP.

Asimismo procede imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal.

Igualmente, conforme al art. 36.2 CP la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta dada la indiferencia mostrada a la víctima tras la comisión de los hechos contra la indemnidad y libertad sexuales y la diferencia de edad entre el procesado y la víctima al ser conforme con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre el criterio de la aplicación a la ejecución de las penas de la normativa vigente en ese momento.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, distingue a estos efectos "entre la configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales, o lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles. A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2º del Código Penal, tanto en la vertiente del principio de legalidad ("lex certa, anterior y scripta"), como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo". Y añade, "hemos de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución". Y, en el mismo sentido el auto del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014, en el que se dice: "distinguíamos entonces entre la configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales o, lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles. A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2 CP, tanto en la vertiente del principio de legalidad («lex certa, anterior y scripta»), como en su funcionamiento temporal, al establecer la retroactividad favorable al reo. Pero no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo la sustitución/suspensión de penas o el pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución. Lo mismo sucede en el abono de la prisión preventiva, pues no es más que una norma ejecutiva que regula el cumplimiento de la prisión".

Además, atendido al art. 89.3 CP "...una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena..."

En este sentido, se ha declarado probado que el acusado están situación irregular en España, tal como se infiere de los reflejado en el atestado policial (folios 71 y 95) y la resolución de expulsión de de fecha 07/10/2020 (obrante a los folios 18 y 19 del Rollo) por carecer de autorización administrativa para residir en España.

SEXTO.- El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral.

A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.

Entendemos justificada, por la naturaleza de los hechos y visto que la menor ha sufrido sintomatología ansiosa y depresiva relevante, en este caso aplicar como resarcimiento la cantidad de 10.000 euros atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal a la que se adhirió la Acusación Particular.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC.

Así, el procesado deberá ser condenado, además, a indemnizar a la perjudicada doña Santiaga. en diez mil (10.000,00) euros por los daños morales? en otros ochenta (80,00) euros por cada uno de los tres días que invirtió en su curación sin impedimento para sus ocupaciones habituales? y, en el importe de los gastos de tratamiento psicológico y psiquiátrico que se acrediten en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia? todo ello con aplicación del art. 576 LEC.

NOVENO. - La condena en costas deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, que incluirán las de la Acusación Particular. Como refiere el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional