Sentencia Penal 28/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 26/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo indicar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, al ser menor de edad la afectada por los hechos enjuiciados en la presente causa, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, la Sala no va a incluir en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la menor de edad ni el de su madre, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).

A la menor la mencionaremos como Victoria.

A su madre como Carlota.

A fin de que las partes puedan conocer los nombres de las personas a las que nos referimos con esas menciones, en diligencia separada de esta resolución, que se notificará a las partes el mismo día que la presente resolución, haremos constar la identidad de la menor y la de su progenitora.

SEGUNDO.- La decisión a adoptar, en esta resolución, nos lleva a ponderar las pruebas que practicadas, en el acto del juicio oral, hemos tenido oportunidad de valorar atendiendo a los principios básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

En el análisis de la prueba contamos la exploración de la menor y que fue acordada se realizara como prueba preconstituida por el Juzgado instructor por Auto de 25 de junio de 2021.

La prueba preconstituida que fue objeto de reproducción, en el acto del juicio oral, debe ser puesta en conexión con el informe de credibilidad de las psicólogas forenses de fecha 11 de febrero de 2022.

Al respecto, es importante traer a colación la STS n.º 673/2002 cuando indica: " Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convectiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos".

Es de observar que la práctica de la prueba preconstituida acordada, en la instrucción, se llevó a cabo en presencia del acusado, asistido de su Defensa, garantizándose su contradicción y que fue reproducida en el plenario.

La Sala considera que debemos partir de un dato de especial significación (el cronológico), imprescindible, para determinar la constatación de un ilícito penal, al ser ello consecuencia inevitable del principio acusatorio y más cuando se debe garantizar el pleno respeto al derecho de defensa, lo que exigirá en toda acusación penal que se especifique la fecha de causación del hecho que da lugar a la investigación penal.

Tal elemento es decisivo cuando nos encontramos ante conductas criminales que no quedan incardinadas en la continuidad delictiva que permiten, por su especial configuración, una posible indeterminación en el marco cronológico de comisión.

Así, en el caso que nos ocupa la denuncia interpuesta, con fecha 15 de junio de 2021, recoge como manifestación de la menor que los hechos denunciados ocurrieron "...hace un año aproximadamente, sin recordar fecha exacta."; lo que nos situaría en el año 2020, cuando la menor contaba 12 años de edad.

Posteriormente, en la práctica de la prueba preconstituida de fecha 20 de enero de 2022 (a escasos 7 meses de la denuncia) la comisión del hecho se traslada a los 10 u 11 años de la menor (es decir, 2019 y 2018) alegando que no puede señalar con exactitud.

Entendemos que se produce una mutación esencial en la datación del iter comisivo; sobre todo cuando por el acusado se refirió que desde el año 2019 habita en el DIRECCION003 en casa de su padre, dato que fue corroborado por su hermano don Cornelio, la madre y la ex-pareja del mismo, que declararon en el plenario.

El escrito de acusación del Ministerio Público es tan impreciso como que llega a referir que en ".fecha no determinada pero en todo caso anterior al día 5 de febrero de 2021, y probablemente en los años 2018 o 2019."; en definitiva, una franja temporal tan imprecisa como indefinida.

Además, se contó con otro elemento que la Sala considera de vital importancia.

En la denuncia consta que Victoria. "...estaba sentada en un sillón al lado de Everardo, éste empezó a tocarle el muslo con su mano llegando a acercarse a su ingle." (folio 3 de las actuaciones); sin embargo, en la exploración de la menor, durante la prueba preconstituida, se expone por Victoria. que dicha situación es al contrario, para después afirmar que su tío nunca llegó a tocarla aunque experimentó una situación desagradable.

La menor refirió, tal como se comprobó en la audición de la prueba preconstituida, que el Sr. Everardo era su tío favorito al ser su padrino, con el que mantenía una relación de confianza.

Ello fue negado por don Everardo y así lo acreditó su ex-pareja, doña Purificacion, al indicar que el acusado no ha hecho vida en común con su propio hijo y mucho menos con su sobrina.

De hecho, doña Purificacion expuso que cuando vivía junto a su ex-pareja (don Everardo), en la vivienda de la DIRECCION001, no tiene constancia de que el acusado se quedara al cuidado de su sobrina menor.

La madre del acusado y abuela Victoria. incidió en este aspecto.

Debemos destacar que el padre de la denunciante (y hermano del Sr. Everardo) expuso, en el acto del juicio oral, que durante los Reyes de este año, su hija le dijo que no quería seguir adelante con la acusación contra su tío y que se estaba viendo forzada a mantener la imputación por indicación de su madre. Vino a decirle que no fue tal lo que ocurrió.

El padre de Victoria. ilustró que cuando habló con Carlota., tras las manifestaciones realizadas por su hija Victoria., la madre de la menor le hizo saber que seguiría adelante aunque su hija quedara como una mentirosa.

Es cierto que son testimonios ofrecidos por testigos favorables al acusado pero son datos que hacen que la Sala se incline a dictar una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo.

Lo cierto es que llegados a este punto la Sala se encuentra ante versiones claramente contradictorias (denunciante/procesado).

La SAP de Guipuzkoa, Sección 3ª, de 23 de julio de 2023 indica que siguiendo "...la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa".

A mayor abundamiento, cabe traer a colación la SAP de Burgos, Sección 1ª, de 31 de mayo de 2021 cuando indica: "Así, por todas, la STS núm. 437/2015, de 9 de julio (RJ 2015/3691), conforme a la que "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. (...)"

Igualmente, y a ello trataremos de atenernos a la hora de exteriorizar nuestra valoración de la prueba, que, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003/7632), "la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva, fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad, con el común de las gentes. Significa esto -ya en directa referencia al problema que ahora hemos de resolver- que la impresión de veracidad producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio, aun siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si ésta se apoya en los criterios que proporcionan la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente, al rechazar que el principio "in dubio pro reo" pueda ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia, que si bien los tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar pruebas contradictoras. Ello es cierto. Pero también lo es que, a la superación de la duda, al fin y al cabo resultado y fruto del conocimiento de lo realmente acontecido en el caso sometido a enjuiciamiento, se debe llegar más por la vía del raciocinio que por la de la empatía".

Igualmente, debe tenerse presente la jurisprudencia más actualizada sobre el principio "in dubio pro reo", tal y como aparece recogida en la STS núm. 153/2013, de 6 de marzo:

"En cuanto al principio in dubio pro reo presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" "es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98, de 26.1, 699/2000 de 12.4)..."

En este mismo sentido, la STS 187/2015, de 14 de abril, enseña que "la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS 15 mayo 1993 y 30 octubre 1995), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución."

Ahora bien, la doctrina más actualizada del Tribunal Supremo ha dado un paso más respecto del alcance del principio "in dubio pro reo".

Así, la STS núm. 374/2017, de 24 de mayo, precisa: "Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria".

En este mismo sentido, STS núm. 654/2017, de 4 de octubre , de la reproducimos el siguiente pasaje de su fundamento de derecho tercero:

2.3. Por lo que hace a la invocación del "in dubio pro reo" decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso".

La Sala considera que, en este supuesto, entramos de lleno en el supuesto de declaración de la víctima contra la declaración del acusado.

"Sobre esta confrontación entre ambas versiones, (que en este caso se trata de las de las víctimas contra la exculpatoria del acusado) la víctima sabe que su declaración será contrastada con la del acusado. Y que, en muchos casos de ausencia de pruebas de corroboración, o cuando éstas son muy endebles, porque la víctima no puede acreditar los hechos más allá de lo que ella sufrió, se plantea el debate entre declaración de la víctima versus declaración del acusado.

Este tema y el posicionamiento que a este respecto ha expuesto el Tribunal Supremo en cuanto a los factores a tener en cuenta ha sido analizado con detalle en la sentencia del Tribunal Supremo 68/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 10588/2019 en donde se destaca que puede producirse en estos casos una confrontación entre lo que se denomina declaración contra declaración entre la propia que realiza la víctima y la que lleva a cabo al efecto el acusado negando toda participación delictiva en los hechos. Destaca esta sentencia que: "En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-(iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Estas tres referencias no significan que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio.

Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro."

Pero esto no se trata de una confrontación para ver en estos casos si tiene más valor la declaración de la víctima o la declaración del acusado en el proceso penal, sino que se trata de una casuística adaptable y adecuada a cada caso concreto y con base al principio de inmediación y la práctica de la prueba que resulte del supuesto concreto de hecho.

No puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro, sino que debe ser el caso concreto y la práctica de la prueba lo que determine cuál es la que provoca y produce mayor convicción en este caso en el Tribunal, partiendo siempre de la base de que la presunción de inocencia es la que debe destruirse por la credibilidad que puede suponer en este caso la declaración de la víctima contrastada y corroborada por otros medios probatorios, en el caso de que esto sea posible, si puede conectarse la declaración de la víctima, aun con la soledad de esa victimización que en estos casos se produce, con otros medios probatorios que el tribunal puede valorar" ( SAP de Madrid, Sección 26ª, de 8 de marzo de 2023).

De este modo, sin considerar que el relato de la denunciante pueda considerarse inveraz; es cierto que la indeterminación del día de comisión, las manifestaciones realizadas por Victoria. a su padre el día de Reyes, las explicaciones ofrecidas por los testigos, etc., nos llevan a una disyuntiva en la que este Tribunal decide absolver al Sr. Everardo en aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes