Sentencia Penal 13/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 16/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO. Previamente a entrar en la calificación jurídica de los hechos probados debe hacerse una valoración sobre la prueba que lleva a tal conclusión. Es evidente que el núcleo central de la prueba de cargo es la declaración de Agueda, puesto que solo su declaración es la que sostiene el elemento clave, a juicio de la Sala, para dar por probado el delito imputado, la ausencia de consentimiento de la víctima a que el acusado mantuviese relaciones sexuales con ella y la penetrase vaginalmente. El resto de la prueba es circunstancial, y solo sirve apoyar o combatir esta declaración.

Hemos de partir de esta base porque, pese a que el acusado negó en su primera declaración sumarial haber mantenido relaciones sexuales con la menor, en su posterior declaración indagatoria, después de practicada la prueba de ADN que determinaba su paternidad de la hija de Agueda, el acusado ha admitido haber mantenido relaciones sexuales, como ha hecho en el acto del juicio, si bien sosteniendo que las mismas fueron consentidas.

Ocioso, por conocida por las partes, resultaría a estas alturas hacer cita exhaustiva de la reiterada doctrina jurisprudencial que establece la aptitud de la declaración de la víctima para destruir la presunción de inocencia, y los tres clásicos criterios de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia. Como expresa la STS 777/2016 de 19 de octubre: "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

Es cierto que, con fechas más recientes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo está construyendo en algunas de sus sentencias una doctrina aun más refinada en que los criterios a valorar serían mucho más numerosos, pero se considera que con la base clásica expresada es posible realizar un juicio adecuado sobre la aptitud de la declaración del testigo. En este sentido la STS 119/2019, de 6 de marzo, expresa: "Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

Pero recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".

SEGUNDO. Con base en esta doctrina y pasando ya al análisis de la declaración de la víctima, se considera por la Sala que su testimonio no puede ser considerado suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, planteando serias dudas que impiden a la Sala alcanzar la plena convicción de la comisión del hecho delictivo.

En cuanto a la credibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, en el presente caso no se estima que concurra en lo que respecta a la relación personal. La relación previa anterior entre víctima y acusado era de amistad, conviviendo ambos dentro de la misma familia y no constando que se mantuviese entre ellos cualquier enemistad, prejuicio o falta de confianza.

Ahora bien, la posibilidad de la asistencia de un ánimo espurio no puede ser descartada completamente, puesto que la relación de confianza de la madre de Agueda en el acusado y el hecho de que fuese ella la que le había acogido en su casa pudiera haber llevado a Agueda a tratar de ocultar la posible existencia de una relación consentida, ocultación que dejó de ser posible cuando la madre descubrió su embarazo. Es cierto que esta circunstancia no parece suficiente para justificar una denuncia por unos hechos tan graves, máxime cuando consta que poco antes de la denuncia seguían manteniendo contacto por medio de las redes sociales; sin que tampoco se aprecie un intento de ganancia alguna con esa denuncia.

Por tanto, en principio no entenderíamos que existiesen obstáculos para admitir la credibilidad subjetiva de la víctima.

TERCERO. Ahora bien, no podemos decir lo mismo en cuanto a la verosimilitud del relato, o credibilidad objetiva, en la que la doctrina exige que la versión de la víctima se vea apoyada por indicios corroboradores de la misma.

En el presente caso existiría un indicio corroborador básico que se opondría a la tesis inicial del acusado de que no había mantenido relaciones sexuales con ella, como es la prueba de ADN que demuestra la existencia de esa relación sexual. Tras dicha prueba, lo que el acusado afirma es que se produjo una relación consentida, y de hecho afirma que tras estos hechos se repitió en algunas ocasiones. En todo caso, la prueba de que la relación sexual ha existido por sí sola no es concluyente para determinar la existencia del delito, pues lo relevante en este caso es si ha habido consentimiento.

Pero aquí concluyen los elementos corroboradores de dicha declaración. Como elementos corroboradores de su declaración tendríamos que atender al resto de la prueba practicada en el acto del juicio, la declaración de los testigos, la de los peritos que han intervenido y la del propio acusado. La de éste evidentemente mantiene la tesis contraria a la de la denunciante, pues afirma que la relación fue consentida y que Agueda estaba plenamente consciente.

En cuanto las declaraciones testificales son dos, la de la madre de Agueda y la del amigo que fue a la fiesta. En cuanto a la declaración de la madre, más que ratificar la versión de la víctima, lo que hace es ponerla en duda, sobre todo en el sentido de que la menor desconociese que había tenido una relación sexual, o que estuviese embarazada. Así, en su declaración la menor ha manifestado que cuando se cruzaron los mensajes de Instagram que han sido aportados a la causa por la defensa, ella no sabía que estaba embarazada y que fue después cuando lo supo, aunque en el juzgado manifestó que se dio cuenta del embarazo hacia los cinco meses. Dichos mensajes finalizan el día 1 de febrero de 2022, días antes de que se descubriese el embarazo por la madre y se denunciasen los hechos. Pero, sin embargo, la madre ha manifestado que cuando volvió de vacaciones de la República Dominicana, a finales de agosto del año 2021, se encontró con que su hija estaba triste y cohibida, y que Jose María estaba a su lado y daba la sensación de que la controlaba. Igualmente ha manifestado que Agueda la evitaba tras su vuelta de la República Dominicana, y que pasaba mucho tiempo tumbada en el sofá, que ante ello le preguntaba a su hija que si estaba enferma y que su hija le contestaba que estaba cansada. Afirma asimismo que cuando comprobó que el baño no había compresas o tampones de su hija, le preguntó que si no le había llegado la regla y ella le contestaba que sí, que le llegaba y le duraba dos días.

Estas manifestaciones de la madre no se corresponden con el hecho de que la menor no supiese lo que había sucedido en la fiesta hasta varios meses después, puesto que su comportamiento durante ese tiempo indicaba que algo había sucedido o que algo había hecho que no quería que su madre supiese y que la mantenía en ese estado de decaimiento. La deducción de que pudiese conocer su estado se deriva de su negativa a revelar a su madre que no le llegaba la regla, puesto que esta ocultación carece de sentido salvo que se quiere ocultar la causa más natural por la que se deja de tener la regla a esa edad, un embarazo.

Y es que, al hilo de estas manifestaciones, también debe ponerse de relieve que la menor ha manifestado, cuando se le ha preguntado por qué no se le ocurrió decirle a su madre que no le bajaba la regla, en un primer momento que porque estaba en la República Dominicana y luego manifiesta que no le dijo nada a su madre porque ella es muy introvertida y que si tiene alguna enfermedad no le cuenta nada a su madre salvo que sea grave. Sin embargo, la madre contradice totalmente esta manifestación puesto que dice que antes de que sucediesen los hechos su hija era callada, pero no para no contarle lo que pasaba, que siempre se lo contaba y que, por ejemplo, cuando tenía la regla y le dolía, así se lo decía a la madre para que le diese un ibuprofeno. De la misma forma, tanto la hija como la madre coinciden en que anteriormente había tenido un problema con la regularidad en la menstruación por unas pastillas que le había recetado el dermatólogo para el acné. Sobre esta manifestación dice la hija que en un principio pensó que esa podía ser la causa de que no le viniese la regla. Pero en este sentido la madre ha manifestado que ese desarreglo menstrual sucedió en las fechas del confinamiento en el año 2020, que el dermatólogo le cambió la medicación y que posteriormente la regla ya era normal. Ante ello tampoco se entiende la ocultación por parte de la hija a la madre de que no le venía la regla, puesto que, si se lo dijo en el año 2020 para ir al dermatólogo y cambiarle la medicación, carece de sentido que en 2021, si pensaba que se trataba de un desarreglo producido por el medicamento para el acné, no se lo dijese otra vez a su madre para buscar una solución médica.

El contraste entre una y otra declaración hace que no pueda considerarse la manifestación de la madre como una declaración corroboradora de la de la víctima, sino como una manifestación que lo que añade son dudas a la verosimilitud de su declaración.

CUARTO. En siguiente lugar contamos con la declaración del amigo del acusado Constantino, que estuvo en la fiesta y tomando anteriormente un botellín en el bar.

En su declaración ha manifestado que mientras él estuvo en el bar no vio que Agueda bebiese ninguna bebida, manifestando asímismo que mientras estuvieron en la casa, donde él estuvo aproximadamente desde las ocho hasta las once de la noche no la vio bebiendo delante de él y que cuando él se fue cree que no estaba borracha. Igualmente, y frente a lo que manifiesta la víctima, ha declarado que la cachimba que se fumaba no contenía marihuana, o que al menos no la tenía la primera que fue la que él preparó, coincidiendo en este punto con la declaración del acusado y no con la declaración de la víctima.

Es cierto, cómo expone el Ministerio fiscal, que también ha manifestado que él no vio que existiese una situación de insinuación o miradas de atracción de Agueda hacia el acusado. Pero el testigo ha manifestado que no vio esa relación de atracción ni de ella hacia él ni de él hacia ella, con lo que en este sentido su declaración a lo más que llegaría sería a poner en duda lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, en que se alegaba que ella se le estaría insinuando, aunque habiéndose ido a las 11 no puede asegurar qué es lo que pasó después, esto es si Agueda bebió mucha cerveza a partir de ese momento, si se comenzó a fumar marihuana, o si existió esa insinuación de una hacia otro o de otro hacia una.

En todo caso y respecto de la cantidad de alcohol ingerida, sin perjuicio de los que luego se dirá respecto de la persistencia de la declaración, no parece que la misma ingerida a lo largo de toda la tarde y noche fuesen suficientes para producir ese estado de ebriedad grave y somnolencia profunda que la víctima describe, debiendo discreparse de las manifestaciones de las acusaciones de que la menor no consumiese alcohol, puesto que en su declaración sumarial ya afirmó que había bebido en otras ocasiones pero que los efectos posteriores no fueron como los de esta vez. En este sentido la acusación particular insinúa que se le pudo haber introducido alguna sustancia en la bebida para privar de sentido. Será o no será cierto, pero no deja de ser una suposición, que por una parte no ha sido objeto de acusación y por otra se encuentra sin prueba que la apoye.

QUINTO. Contamos finalmente con la pericial psicológica. Se han practicado dos pruebas en este sentido, la de la psicóloga que ha tratado a la menor y la de la clínica médico forense.

Ambas coinciden en que actualmente su situación puede ser diagnosticada como DIRECCION001, manifestando que la situación de estrés postraumático que pudiese existir en su momento ha sido superada. Interrogados los peritos acerca de si la causa que puede producir este DIRECCION001 puede ser la agresión sexual o simplemente el embarazo, se ha manifestado que un embarazo únicamente no puede ser, entendiendo que podría unirse a la existencia de un abuso sexual; pero que el DIRECCION001 se produce cuando existe un cambio sustancial en la vida de una persona que debe adaptarse a nuevas circunstancias y de hecho la perito psicóloga ha manifestado que por ejemplo se podría producir en un cambio de instituto; habiendo manifestado los peritos la trascendencia no de un embarazo, sino de un embarazo no deseado. En este caso nos hallamos ante un embarazo no deseado que cuando se descubre es demasiado tarde para poder interrumpirlo, y ante una situación de falta de aceptación de la maternidad por parte de Agueda, de forma tal que quien cuida de la niña es la madre de Agueda y que de hecho la niña llama a mamá a esta persona.

Consideramos que esta prueba pericial es insuficiente para entender que el trastorno psicológico padecido por la menor se derive necesariamente de haber sufrido un abuso sexual y no de las otras circunstancias personales derivadas del embarazo no deseado, como la ocultación de la maternidad a terceros y el cambio de estudios.

Pero es que igualmente, por parte de los peritos, se pone de relieve cómo a la psicóloga que la ha estado tratando, la víctima le habría manifestado que habría mantenido tres relaciones sexuales forzadas de julio a agosto de 2021, extremo que sin embargo no ha sido afirmado en momento alguno en la causa, manifestando el médico forense que a él le habría asegurado qué esta fue su primera y única relación sexual mantenida, lo que al facultativo le pareció extraño en tanto que no parece que hubiese tenido sangrado ni molestias al despertarse.

Finalmente, en esta prueba pericial el médico forense introduce una duda respecto de la compatibilidad de la fecha de nacimiento de la menor con la fecha en que se mantuvieron las relaciones sexuales, al expresar que no constando que el parto se hubiese producido de forma prematura, si llegó a término, el nacimiento de la niña el día NUM005 de 2022 supondría su nacimiento con menos de 8 meses de gestación. Lo cierto es que esta razonable duda que se plantea solo puede mantenerse en el terreno de la duda, en tanto que no contamos con la información médica del parto que permita saber si efectivamente ese parto fue prematuro o no, pues lo cierto es que la madre de Agueda afirma que la niña tuvo que estar 12 días en la UCI, desconociéndose los motivos.

En cualquier caso, estas pruebas periciales tampoco sirven para afianzar como indicios corroboradores la versión inculpatoria de la víctima.

SEXTO. En tercer lugar y en cuanto a la persistencia, esta Sala entiende que las declaraciones prestadas por la víctima carecen de la suficiente persistencia como para poder completar este criterio jurisprudencial.

Así, cuando acudió a denunciar los hechos a comisaría manifestó con una aparente total certeza, qué había tomado "exactamente" un vaso de sangría en el bar y una cerveza durante la fiesta de casa. En su declaración sumarial manifestó que en el bar había tomado un vaso y medio de sangría y en la casa dos vasos de cerveza. Ahora, en el acto del juicio manifiesta que respecto de la sangría tomaría algo más de un vaso pero que no recuerda cuánto y que en la casa habría tomado tres o cuatro vasos tipo caña de cerveza. Preguntada por estas contradicciones, ha manifestado que no se acordaba del número de vasos, que desde luego fue más de uno y que lo que dijo a la policía lo dijo porque no se acordaba. No parece muy coherente que si manifiesta que no se acordaba le dijese a la policía lo que había bebido con la expresión "exactamente" como tampoco lo es el progresivo aumento de consumo en cada declaración prestada.

Igualmente sucede con la supuesta silueta que vio asomarse a la puerta de su dormitorio y que pudiera haber entrado en la habitación, puesto que, aparte de la duda no resuelta de si le vio cuando se estaba poniendo el pijama o cuando ya estaba metida en la cama, como manifestó respectivamente en sede judicial y en la denuncia, lo cierto es que en el acto del juicio ha manifestado a preguntas de la acusación que esa persona era el acusado, para manifestar a preguntas de la defensa que intuye que sería él, cuándo en su denuncia manifestó que no sabía quién era.

Igualmente ha manifestado en el acto del juicio, y manifestó en su declaración sumarial, que cuando por la mañana se levantó a orinar notó irritación en los genitales. Preguntada por qué no manifestó eso ante la policía en el momento de la denuncia, puesto que lo que se denunciaba era un abuso sexual, manifiesta que no se acordó.

En su declaración policial ha manifestado que el acusado, al día siguiente de ser expulsado de la casa, la habría llamado amenazándola con revelar secretos de sus conversaciones con los amigos si contaba lo que había sucedido durante el verano, manifestación que introduce la duda de qué iba a poder contar ella de lo que había sucedido durante el verano, si como dice no tenía conocimiento alguno de que Jose María hubiese abusado sexualmente de ella o hubiese tenido relación sexual con el acusado. Sin embargo, en el acto del juicio ha manifestado que esas amenazas se produjeron para que mantuviese silencio sobre el hecho de que el acusado mantenía relaciones con una mujer en Aranda.

Finalmente, en cuanto a la persistencia de la declaración, tenemos que hacer necesaria referencia al cruce de mensajes que por la red social Instagram cruzaron las partes. Aunque el abogado defensor ha hecho creer a la Sala que la víctima incurrió en contradicciones porque manifestaba que no había tenido contacto alguno con el acusado después de que fuese expulsado de la casa en el mes de septiembre de 2021, y que esas grabaciones lo desmentirían; en realidad lo que la víctima manifestó tanto en comisaría, como posteriormente en su declaración en el juzgado, es que no había vuelto a estar con él ni a verle, pero no que no pudiese haber mantenido contacto con esta persona.

Lo que es cierto es que en el acto del juicio manifestó que posteriormente mantuvo contactos por whatsapp, pero que nunca por Instagram y cuando se le han exhibido los mensajes ha reconocido que ese contacto sí que se hizo por Instagram. En esas conversaciones reconocidas por la víctima y especialmente en las cruzadas el día 22 de enero de 2022, se hacen constar manifestaciones que parecerían indicar una cierta relación de intimidad entre ellos, al aludir el acusado el conocimiento que tenía de la ropa interior de la víctima, afirmando que se la había quitado, sin que la víctima negase estas afirmaciones del acusado, y manifestándose al hilo de de un video cuya visualización no ha sido posible, que conocía las pantis (bragas) que llevaba puestas. Ciertamente estas conversaciones no permiten deducir una sombra de sospecha sobre un posible abuso cometido por el acusado.

Preguntada por la defensa por los motivos por los que no había manifestado estas comunicaciones posteriores a la policía, la víctima ha manifestado que cuando denunció no recordaba haber tenido estas conversaciones por medio de Instagram, cuando lo cierto es que las mismas finalizaron pocos días antes que se interpusiera la denuncia.

Los elementos antes expuestos llevan a la Sala concluir que la declaración de la víctima no es suficiente por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia. No se quiere decir con ello que dicha declaración sea falsa o que sea voluntariamente falsa, lo que estamos manifestando es que la misma contiene suficientes contradicciones internas y ausencia de elementos corroboradores que hacen que la Sala deba necesariamente dudar de la solidez de esa declaración.

QUINTO. Para completar el análisis y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima, debemos valorar necesariamente la posición mantenida por el acusado, en tanto que es la única otra fuente de conocimiento de lo que sucedió en la casa.

Como ya hemos dicho su declaración ha sido contradictoria a lo largo del juicio puesto que en un primer lugar manifestó que no había tenido relación sexual con ella para afirmar después de que se identificase su paternidad por la prueba de ADN, que sí que mantuvo relaciones pero que fueron consentidas, con el sentimiento que ha adornado a preguntas de su defensa en la declaración del juicio. Lo cierto es que el acusado ha dado una versión de las razones que le llevaron a negar en un primer momento haber mantenido relaciones sexuales, como era el miedo ante su situación de detención y tratar de exculparse de la forma más amplia posible.

Es evidente que estas contradicciones entre su primera declaración y su declaración indagatoria y las manifestaciones que ha mantenido en el acto del juicio hacen que sus manifestaciones puedan ser razonablemente puestas en duda. Pero en este caso hemos de recordar que la declaración del acusado no es prueba de cargo, y su falta de solidez, sus contradicciones o su ausencia, solo podrían utilizarse en la causa como ratificación de la solidez de la versión de la víctima.

Pero cuando la versión de ésta es insuficiente por si misma, el hecho de que podamos considerar la versión del acusado como también insuficiente, a lo que nos lleva es a la aplicación del principio in dubio pro reo, puesto que ante dos versiones dudosas no es posible acoger la versión acusatoria en vez de la versión exculpatoria.

A este respecto del principio in dubio por reo hemos de recordar, como hace la STS 1227/2006 de 15 de diciembre, que este principio se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( STS 15 de diciembre de 1994 o 45/97 de 16 de enero). Como dice la sentencia antes citada, "Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC 20.2.89 ).

Este principio solo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1.3.93 ). El "in dubio pro reo" pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, pero en día se reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aún cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 de 31.3 , 836/2004 de 5.7 , 1062/2004 de 28.9 )".

Entendemos que esta doctrina debe ser aplicada al caso que nos ocupa y por lo tanto no considerar desvirtuada la presunción de inocencia, al no existir otras pruebas de cargo distintas.

SEXTO. - Ante lo expuesto no se puede declarar que los hechos descritos sean legalmente constitutivos del delito de abusos sexuales, previsto en los arts. 181.1, 2 y 4 del Código Penal que se acusa por ambas acusaciones, procediendo por contra la absolución del acusado de este delito.

Aunque no se califiquen los hechos como delictivos ello no significa que se considere que el acusado carezca de reproche alguno en su conducta. Sin duda su actuación sería moralmente reprochable de haber habido consentimiento, dada la diferencia de edad y de conocimiento de la vida, como admite el propio defensor, pero no lo es de forma penal.

Esta Sala se plantea la duda de si, de haber existido una relación consentida, esta no habría venido viciada por la superioridad que presentaba el acusado sobre la menor ante la diferencia de edad y la confianza creada por la convivencia y que ello pudiese haber provocado un engaño en la obtención del consentimiento. Tal situación estaba, prevista en el artículo 182 CP vigente en el momento de la comisión de los hechos, cuando la víctima tuviese más de 16 y menos de 18 años, pero se trata de un tipo penal suprimido en la actualidad que por ello haría imposible su aplicación. Por otra parte, esta conducta no es objeto de la acusación, que parte como es lógico de los hechos denunciados, esto es del abuso por su situación de perdida de consciencia, por lo que no sería posible su análisis en este momento sin afectar al derecho de defensa.

Finalmente y en cuanto a la paternidad, es evidente que ha quedado establecida y reconocida, pero ante la absolución del acusado del delito imputado, esta Sala no puede pronunciarse sobre los efectos civiles de la misma al hilo del artículo 193 CP, quedándole a la denunciante expedita la vía de la jurisdicción civil para obtener una declaración de paternidad si a su derecho conviniera.

SEPTIMO. Absuelto el acusado del delito imputado las costas de este procedimiento deben ser declaradas de oficio.