Sentencia Penal 555/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 8608/2022 de 01 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que condena a Ernesto Y Eulalio, como responsables en concepto de autores, de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena para cada uno de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en costas, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de ambos acusados invocando una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado de la instancia,con infracción del principio de presunción de inocencia, poniendo de manifiesto unos argumentos en los que pretende la revocación de la sentencia y la absolución de los acusados.

SEGUNDO.- Pues bien, el recurso de apelación interpuesto y aclarado por la representación procesal de ambos acusados el 3 de noviembre de 2022, debe correr desigual suerte en función de cada acusado.

El apelante afirma que solicita la absolución de ambos acusados porque entiende que con su condena se vulnera el derecho fundamental a presunción de inocencia.

El Juzgado para fundamentar la condena de Ernesto afirma que "En efecto es muy esclarecedora la declaración del agente de Policía Nacional NUM001, el cual fue el instructor del atestado y que tuvo la oportunidad de visionar las grabaciones de la cámara de seguridad del interior del establecimiento. Al igual que dicho agente, el juzgador ha tenido oportunidad de ver dichas grabaciones y queda fuera de toda duda la participación de Ernesto, toda vez que el mismo en bastantes momentos de la comisión del robo iba a cara descubierta".

En este sentido, debe destacarse que es doctrina jurisprudencial reiterada (ver, como muestra de la misma, las SSTS, Sala Primera, de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993, entre otras) considerar que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho.

Este razonamiento lógico deductivo debe explicitarse convenientemente en la sentencia que se dicte, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , que asimismo forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna .

Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquel proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

Por tanto, el uso que haga el Juez de instancia de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia por mejor decir, de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado), que es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, debe razonarse adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 de julio 1990 , entre otras).

En el presente caso, el recurso en lo que relativo a la participación de Ernesto, debe ser desestimado porque contamos con la declaración del agente de Policía Nacional NUM001, el cual fue el instructor del atestado y que tuvo la oportunidad de visionar las grabaciones de la cámara de seguridad del interior del establecimiento y en la vista oral reconoció al que no estaba tapado, esto es Ernesto, sin duda. Y este reconocimiento producto de la grabación acredita, también para el juzgador, sin duda la participación de Ernesto. Estos reconocimientos, que devienen del DVD incorporado la causa y que ninguna de las partes interesó su visualización en la vista oral (dándolo por bueno incluso la defensa que en conclusiones provisionales lo había impugnado) y que ni siquiera fue contradicho por el acusado Ernesto, que en su legítimo uso de su derecho se negó a declarar, constituye una prueba de cargo válida por sí misma, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, como ha declarado en multitud de ocasiones la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver, entre otras, las SSTS, Sala Segunda, número 124/14, de 3 de febrero, número 485/13, de 5 de junio, 1.409/14, de 21 de mayo, entre otras).

En definitiva, en el caso de autos, la grabación unida a las actuaciones (el DVD en que están recogidas obra al folio 48/49 de autos) reúne los requisitos para su validez, pues fue tomada por un sistema de video-vigilancia emplazado en el local, sin que conste que se haya producido una manipulación del mismo. Además, son imágenes nítidas, en lo que se refiere a Ernesto y puede percibirse a través de las mismas la participación en los hechos de este acusado, sin necesidad de una pericia antropomórfica ( STS, Sala Segunda, número 315/2016, de 14 de abril), por lo que el recurso en lo relativo a la participación de este acusado debe ser desestimado porque entendemos que con su condena no se vulnera el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- En lo que se refiere a la participación de Eulalio el recurso debe prosperar y este acusado debe ser absuelto.

En efecto, el juzgado respecto de este acusado mantiene que "Esto no ocurre con el acusado Eulalio, toda vez que la persona que acompaña en la comisión delictiva a Ernesto, es cierto que en todo momento mantiene su rostro tapado. La declaración del agente instructor se basa en el visionado de la cámara de seguridad en las últimas horas de apertura del establecimiento, en el cual se ve a Ernesto y a Eulalio en compañía de una mujer. Se da la circunstancia que Eulalio había estado recientemente en las dependencias del grupo de policía judicial como detenido, por lo que el instructor tenía muy presente sus características físicas. Y de hecho su identificación se deriva del conocimiento de su complexión y de detalles concretos de su vestimenta, concretamente detalles de su pantalón y de sus zapatillas de deporte. Hay un detalle también fundamental y es el hecho de que los autores disponían de información reciente precisa donde se ubicaba tanto la caja fuerte, como el lugar donde algunas veces se guardaba el sobre con la recaudación y esto deriva de que antes de la comisión delictiva ambos acusados habían estado en el local en compañía del actual cocinero del establecimiento, del que, es más que probable, que tuvieran la información precisa siendo este un amigo de Eulalio. La ubicación de la caja fuerte, escondida en un almacén, fuera del alcance de la vista de cualquiera y la posible ubicación de un sobre con la recaudación en una zona concreta en el interior de un congelador, eran datos desconocidos por los autores y sin embargo en la grabación se observa como aquellos van directamente a estos dos lugares, sin detenerse en ningún otro sitio, lo cual constituye una clara prueba de que disponían de dicha información.".

Con la doctrina jurisprudencial que aporta el apelante concluye que no se cuenta con prueba suficiente de cargo que permita llegar a la plena convicción sobre la autoría de los hechos ni por ello dar por enervado el principio de presunción de inocencia del acusado Eulalio, por lo que solicita su absolución.

Pues bien, expuesto los términos del debate consideramos que no hay prueba de cargo suficiente para fundar un reproche penal en la persona del acusado Eulalio, como se hace en la sentencia que revisamos.

El visionado de la grabación del DVD donde consta la grabación del juicio celebrado el día 20 de septiembre de 2016, acredita que en dicho acto se practicaron como pruebas, únicamente las declaraciones, del acusado Eulalio, del agente de Policía Nacional NUM001, del representante del bar "La gitana loca" y testigo Santiago. El acusado negó haber tenido participación en el hecho, admitió como cierto que la noche anterior estuvieron cenando comiendo y que ha estado trabajando en ese bar en alguna ocasión. El representante legal del bar no presencio los hechos y reclama. Santiago, que trabajaba en el bar, al día siguiente tuvo conocimiento de la desaparición de efectos y dinero porque sobre las 12,15 h al llegar a trabajar y observó que la cerradura de la persiana estaba partida, había cosas movidas y la caja registradora tirada en el suelo y faltaban dinero del congelador. Ve las imágenes de las cámaras y no reconoce a los acusados, el visionado lo hizo solo y luego junto a la policía y afirma que no dijo la policía que los acusados eran los autores, porque él no los reconoció, la persona que iba con la cara cubierta no sabe quien es y a la persona con la cara descubierta no la ve claramente, por lo que la única prueba incriminatoria de Eulalio es la grabación de la cámara interpretada por el Policía Nacional NUM001. Este agente en la vista oral, al contrario que con respecto de Ernesto, afirma que reconoció a Eulalio por la ropa, por su complexión física, porque lo conoce de anteriores detenciones.

Pues bien, no consideramos que éstas manifestaciones sean suficientes para dar por acreditado, más allá de toda duda razonable, que Eulalio tuviera participación en los hechos enjuiciados. Las manifestaciones de este policía, insistimos única prueba de cargo y que tiene su soporte en la grabación, no es prueba inculpatoria suficiente porque el propio policía reconoce que esta segunda persona iba con su rostro tapado. No ponemos en duda que el agente de policía conociera Eulalio porque lo hubiera detenido con anterioridad, ahora bien, cuestionamos que por la ropa y la complexión física se pueda determinar su participación. La complexión física este acusado, visionado del DVD de la vista, es común, sin nada específico. La ropa no es especialmente identificativa porque el bolsillo trasero del pantalón no es un dato singular, por el contrario ,es común; las zapatillas no tienen marca y el luminoso en la trasera es común en numerosos personas de nuestra ciudad.

Tampoco se puede tomar como dato indiciario inculpatorio el hecho de que Eulalio hubiera trabajado alguna vez en el bar, incluso, aunque hubiera estado cenado en el establecimiento porque en el atestado y el investigación judicial se nombra a otro trabajador e integrante de la cena y ni siquiera ha sido acusado.

En definitiva, consideramos que en el presente caso, no se practicaron en el acto del plenario pruebas de las que se desprenda que el acusado Eulalio tuviera participación en los hechos que ahora se enjuician, porque la única prueba que le incrimina, que es la visualización de la grabación de las cámaras, no resulta suficientemente esclarecedora en cuanto a este acusado y la interpretación que de ellas hace el policía referido no es suficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo que este acusado debe ser absuelto, con estimación del recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Hemos dado por probado que " la vista oral se celebró el día 20 de septiembre de 2016, se interpuso recurso de apelación el 13 de octubre de 2016 y las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia el 28 septiembre 2022 y no se ha remitido la grabación del juicio hasta octubre de 2022, sin causa justificada..." Y ello comporta de modo indefectible la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, porque el transcurso de seis años desde que se interpone recurso( octubre 2016) hasta que se remite para su conocimiento por este Tribunal(septiembre/octubre de 2022), sin causa justificada y ajena al proceder del acusado Ernesto debe ser compensada.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001.

La STS 16 de junio de 2014 a tal respecto, señala que "... es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21. 6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

El propio CEDH suscrito por nuestra Nación, en su artículo 6 , consagra, con distinto matiz respecto de nuestra Carta Magna, el derecho a un juicio en plazo "razonable", lo que permitiría una interpretación menos apegada a la concreta comprobación de puntuales retrasos procesales.

Pero lo cierto es que con posterioridad nuestro Legislador introdujo, en la reforma operada por la LO 5/2010, la circunstancia de atenuación que pasa a ocupar el 6º lugar de entre las enumeradas en el artículo 21 del Código Penal consistente en "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio imputado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado así como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, cuando no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran a la conducta del mismo acusado que las sufre, en supuestos como los de rebeldía, por ejemplo, o a su comportamiento procesal, provocando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, por otra parte, equipararse a la estricta observancia del cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o de lo tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre muchas otras) ...".

En el presente caso, hemos declarado probado que por estos hechos, ocurridos el 4 de abril de 2016 y con sentencia de 26 de septiembre de 2016, no ha sido hasta octubre de 2022 cuando la causa ha llegado este Tribunal para conocimiento del recurso apelación,

Resumiendo, en nuestra causa se aprecia que se dan los supuestos propios de la atenuante que estudiamos, porque consideramos que se han dado periodos de paralización de larga duración en conjunto, que avalen la aplicación de dicha circunstancia, por lo que se debe reducir la responsabilidad penal, en los términos que expresaremos.

QUINTO.- Se estima en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio y este acusado debe ser ABSUELTO, declarando de oficio las costas procesales que correspondan a este, tanto las de la instancia como la de esta apelación.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ernesto y consecuencia manteniendo la condena por delito de robo y por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código Penal, le imponemos la pena de UN AÑO de PRISION, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mantenemos la condena en costas de las devengadas en la instancia y se declaran de oficio las de esta segunda.

Como responsabilidad civil Ernesto deberá indemnizar al representante legal del bar "La gitana loca" con la suma de 3000 € más los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil...