Sentencia Penal 451/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 10859/2022 de 11 de octubre del 2023

Hipótesis acusatoria

PRIMERO.- 1.1. La acusación pública formula la hipótesis acusatoria del siguiente modo:

a) " La Real Federación Andaluza de Fútbol es una entidad asociativa de derecho privado, declarada de utilidad pública, que se rige por la Ley del Deporte de Andalucía, restante normativa autonómica que la desarrolla, sobre federaciones deportivas andaluzas, y demás normas estatales, autonómicas o federativas que la completan y desarrollan, como normas marco, y específicamente por sus propios estatutos, códigos de justicia deportiva, reglamentos y circulares. Está integrada en el ámbito de la Real Federación Española de Fútbol, de conformidad con lo preceptuado en sus Estatutos y normativa concordante, estando ubicada su sede en Sevilla. Entre sus competencias figuran las de controlar las ayudas económicas de carácter público, su aplicación y distribución, competencias que ejercen por delegación de las Administraciones Públicas, de conformidad con la normativa aplicable en materia de subvenciones y ayudas públicas".

b) Hecho I. "El 20-11-2008 se firmó un convenio entre los que entonces figuraban como Secretario de Estado y Presidente del Consejo Superior de Deportes (CSD) y el Presidente de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) para la redistribución del 1% de la recaudación y premios en las Apuestas Deportivas del Estado (quinielas), recogiéndose en el convenio que la contratación de las obras correspondientes a las actuaciones en él contempladas se llevaría a cabo por las entidades correspondientes en aplicación del art. 22.2 de la Ley General de Subvenciones y el artículo 65 del correspondiente Reglamento, respetando los principios básicos de publicidad y concurrencia.

En aplicación de dicho convenio se concedió por el Consejo Superior de deportes a la Real Federación Española de Fútbol una subvención por importe de 4.471.520 euros correspondiente al programa 336A, concepto 784, para obras y equipamiento de fútbol no profesional, cuyo objeto era en concreto la construcción, mejoras, conservación, ampliación, remodelación de las instalaciones de titularidad pública o federativa en las que se realizaran actuaciones de fomento del fútbol no profesional. Procedente de dicha subvención, en Comisión Mixta del Consejo Superior de Deportes y la Real Federación Española de Fútbol se concedió a la Real Federación Andaluza de Fútbol 576.599,51 euros para obras y suministros necesarios para dotar de césped artificial al campo de fútbol El Zaidín, en Granada, propiedad de la Federación andaluza. Una vez que se contaba con el mencionado importe subvencionado, el acusado, Fausto, entonces presidente de la Real Federación Andaluza de Fútbol, sin seguir expediente en forma para el contrato de obras, que por su importe tenía que ser negociado con publicidad, es decir oferta pública, contar con ofertas al menos a tres empresas capacitadas para la realización objeto del contrato y recoger el pliego de cláusulas administrativas particulares, realizó diversas actuaciones para que el contrato fuera directamente a la empresa OBRAS Y PAVIMENTOS ESPECIALES S.A. (0.P.S.A.) con la intención de favorecer a dicha empresa, de la que era representante y director general Luciano, desconociéndose las razones a las que obedeció dicho favorecimiento. De esta manera, con el fin de que el importe de la subvención fuera a parar a esta empresa, el acusado introdujo en el expediente, además del presupuesto que realmente fue presentado por esta empresa, tras ser invitada a ello, otros dos presupuestos que confeccionó a tal fin y que no respondían a la realidad, uno de ellos supuestamente emitido por la empresa ELSAMEX S.A., y otro por CONSULTORA DE EMPRESAS S.A. (C.E.S.A.), resultando que dichas sociedades no habían confeccionado ni emitido dichos presupuestos.

Por estos medios, el acusado consiguió que el contrato se adjudicara a 0.P.S.A., firmándose con fecha de 30-07-2008 entre la Real Federación Andaluza de Fútbol en la persona de su Presidente el acusado Fausto como promotor, y OPSA representada por Luciano como contratista. Por las obras fueron emitidas y cobradas dos facturas por parte de 0.P.S.A. por importe de 293.969,79 euros y 257.773.30, abonándose a dicha empresa en febrero de 2009 el total de los 576.599,50 euros subvencionados".

c) Hecho II. " En aplicación del convenio de 18 de abril de 2011 entre los que entonces figuraban como Secretario de Estado y Presidente del Consejo Superior de Deportes (CSD) y el Presidente de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) para la redistribución del 1% de la recaudación y premios en las Apuestas Deportivas del Estado (quinielas) se concedió igualmente por el Consejo Superior de Deportes a la Real Federación Española de Fútbol una subvención por importe de 3.934.940 euros correspondiente al programa 336A, concepto 784, para obras y equipamiento de fútbol no profesional, cuyo objeto era en concreto la construcción, mejoras, conservación, ampliación, remodelación de las instalaciones de titularidad pública o federativa en las que se realizaran actuaciones de fomento del fútbol no profesional. Procedente de dicha subvención, en Comisión Mixta del Consejo Superior de Deportes y la Real Federación Española de Fútbol se concedió a la Real Federación Andaluza de Fútbol 70.195,41 euros para la construcción de marquesina en campo de fútbol Miguel Prieto en las instalaciones deportivas del campo de fútbol El Zaidín, en Granada, propiedad de la Federación andaluza. El acusado, Fausto, actuando de la misma manera y prevaliéndose de la misma forma del cargo ya referido que ostentaba en la Real Federación Andaluza de Fútbol, sin seguir expediente en forma para el contrato de obras, que por su importe tenía que ser negociado sin publicidad, es decir contar con ofertas al menos a tres empresas capacitadas para la realización objeto del contrato y recoger el pliego de cláusulas administrativas particulares, realizó diversas actuaciones para que el contrato fuera directamente a la empresa POLIGRAS IBÉRICA S.A., con la intención de favorecer a dicha empresa, de la que era representante y apoderado Porfirio, desconociéndose las razones a las que obedeció dicho favorecimiento. De esta manera, con el fin de que el importe de la subvención fuera a parar a esta empresa, el acusado introdujo en el expediente, además del presupuesto que realmente fue presentado por esta empresa, tras ser invitada a ello, otros dos presupuestos que confeccionó a tal fin y que no respondían a la realidad, uno de ellos supuestamente emitido por la empresa CHAVES SPORTS S.L. y otro por la empresa TECNOLOGÍA DEPORTIVA URBANA (TECEDPURSAN), resultando que dichas sociedades no habían confeccionado ni emitido dichos presupuestos, no teniendo actividad en dichas fechas.

Por estos medios, el acusado consiguió que el contrato se adjudicara a POLIGRAS, firmándose con fecha de 30-06-2011 contrato de ejecución de la obra entre la Real Federación Andaluza de Fútbol representada por su Presidente el acusado Fausto como promotor, y POLIGRAS IBÉRICA S.A. representada por Porfirio como contratista. Por las obras fueron emitidas y cobradas dos facturas por parte de POLIGRAS por importe de 15.375,05 euros y de 46.124,95 euros, abonándose a dicha empresa dicho importe con dinero procedente de la mencionada subvención, resultando que parte de lo facturado, en concreto un importe de 11.785,84 euros, correspondía a 200 metros cuadrados de base de hormigón destinados a la construcción de una pista de pádel en el mismo campo de fútbol con recursos propios de la Federación para cuya construcción fue contratada separadamente la misma empresa, facturándose y cobrándose doblemente la misma partida por parte de POLIGRAS, todo lo cual era plenamente conocido por parte del acusado ".

d) " La Real Federación Andaluza de Fútbol, perjudicada por estos hechos y personada en su momento como acusación particular en el presente procedimiento, ha presentado con fecha de 24 de enero de 2022 escrito por el que se aparta del procedimiento y solicita el sobreseimiento de la causa".

1.2. A juicio de la fiscalía, tales hechos integran los siguientes delitos:

a) Sendos delitos de falsificación en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390.1.2º CP (uno, por el hecho I y otro, por el hecho II), en el que se subsumiría la aportación a los expedientes administrativos de los presupuestos simulados o falsos.

b) Sendos delitos de malversación en caudales públicos, pues el acusado, con respecto a las subvenciones concedidas, ejercía funciones públicas por delegación, por lo que tenía la consideración de funcionario público ex art. 24 CP a efectos de aplicar la figura delictiva contemplada en el art. 435.1 CP.

c) Y, finalmente, sendos delitos de prevaricación del art. 404 CP, en la medida en que el acusado habría omitido el procedimiento debido para la adjudicación de los contratos de ejecución de obras, teniendo la consideración de funcionario público.

Por otra parte, todos los delitos estarían en relación de concurso medial.

Hechos no controvertidos que disponen de apoyo probatorio y normativo

SEGUNDO.- Los siguientes aspectos no resultan controvertidos y disponen de apoyo normativo y probatorio (se indican los folios en los que obra la documental no impugnada):

a) El Real Decreto 258/1998, de 20 de febrero, de modificación parcial del Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo, por el que se regula la distribución de la recaudación y premios en las Apuestas Deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, asigna el 1 % de la recaudación del CSD al fútbol no profesional. Este organismo debe destinar tal suma al fomento del fútbol no profesional de acuerdo con los criterios objetivos que determine (art. 5 del RD).

b) A tal efecto, como en otras ocasiones, y por lo que nos ocupa, en fechas 20.11.08 (folios 199 y ss -en la presente resolución tomaremos como referencia, dado el doble foliado, la numeración impresa mecánicamente en la parte superior de cada hoja) y 18.4.11 (folios 247 y ss) el CSD firmó un Convenio de Colaboración con la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), a fin de que esta entidad gestionara, en el marco de los criterios y programas convenidos, tales fondos. Para ello, los Convenios crearon una Comisión Mixta, de carácter paritario, que había de elaborar propuestas concretas de actuación de objetivos y programas, y realizar su seguimiento posterior.

Tales programas, por lo que atañe al presente caso, tenían por objeto la construcción, mejoras, conservación, ampliación y remodelación de las instalaciones de titularidad pública o federativa en las que se realicen actuaciones de fomento del fútbol no profesional.

La contratación de las obras correspondientes a tales actuaciones debía llevarse a cabo por las entidades correspondientes, " respetando los principios básicos de publicidad y concurrencia".

La cantidad aportada por el CSD era de 4.471.520 euros con cargo a la aplicación presupuestaria 336A-784 " A la RFEF para obras y equipamientos" (Convenio de 2008).

La cantidad aportada por el CSD era de 3.934.940 euros con cargo a la aplicación presupuestaria 336A-784 " A la RFEF para obras y equipamientos" (Convenio de 2011).

En cuanto a la disposición de los fondos, la RFEF debía presentar al CSD una certificación emitida por los servicios técnicos de la cantidades ejecutadas y certificadas por los diferentes contratistas para cada una de las obras ejecutadas. Recibidas las certificaciones, el CSD debía emitir orden de pago correspondiente al importe certificado, que se consideraría a cuenta del total de la subvención.

Libradas las cantidades a cuenta del total de la subvención, la RFEF debía presentar al CSD la justificación documental necesaria para la comprobación material del abono de la subvención.

c) Procedente de la primera subvención, en la Comisión Mixta se concedió a la Real Federación Andaluza de Fútbol (RFAF) la suma de 576.599,51 euros para obras y suministros necesarios para dotar de césped artificial al campo de fútbol El Zaidín, en Granada, propiedad de la Federación andaluza.

A la documentación de la contratación se incorporaron tres presupuestos: fueron los de las empresas OBRAS Y PAVIMENTOS ESPECIALES, SA (OPSA), ELSAMEX S.A., y CONSULTORA DE EMPRESAS S.A. (C.E.S.A.). Estos dos últimos presupuestos no fueron confeccionado ni emitidos ni firmados por las referidas mercantiles que supuestamente los suscribieron. Así se desprende de las declaraciones de los legales representantes de las empresas, corroboradas por otros datos indiciarios: se trataba de empresas o sin actividad, o que no operaban en el sector.

El contrato se celebró con la mercantil OPSA. En fecha 30.7.08 se firmó entre la RFAF, a través de su Presidente, D. Fausto, como promotor, y OPSA, representada D. por Luciano como contratista (folios 182 y ss).

La recepción de la obra, que fue ejecutada íntegramente, sin objeciones, se produjo el día 15.12.08 (folio 238).

Por las obras fueron emitidas y cobradas dos facturas por parte de OPSA. por importe de 293.969,79 euros (folios 219 y ss) y 257.773.30 (folios 230 y ss), abonándose a dicha empresa en febrero de 2009 el total de los 576.599,50 euros subvencionados (folios 239 y ss).

d) Procedente de la segunda subvención, en la Comisión Mixta se concedió a la RFAF la suma de 70.195,41 euros para la construcción de marquesina en campo de fútbol Miguel Prieto en las instalaciones deportivas del campo de fútbol El Zaidín, en Granada, propiedad de la Federación andaluza.

A la documentación de la contratación se incorporaron tres presupuestos: los de las empresas POLIGRAS IBERICA, SA, CHAVES SPORTS S.L. TECNOLOGÍA DEPORTIVA URBANA (TECEDPURSAN). Estos dos últimos presupuestos no fueron confeccionados ni emitidos ni firmados por las mercantiles que, aparentemente los suscribieron. Así se desprende de las declaraciones de los legales representantes de las empresas, corroboradas por otros datos indiciarios: se trataba de empresas o sin actividad, o que no operaban en el sector.

El contrato se celebró con la mercantil POLIGRAS IBERICA, SA. En fecha 30.6.11, se firmó el contrato de ejecución de la obra entre la RFAF, representada por su Presidente, D. Fausto como promotor, y POLIGRAS IBÉRICA SA representada por D. Porfirio como contratista (folios 259 y ss).

La recepción de la obra, que fue ejecutada íntegramente, sin objeciones, se produjo el 10.10.11 (folio 329).

Por las obras fueron emitidas y cobradas dos facturas por parte de POLIGRAS por importe de 15.375,05 euros y de 46.124,95 euros, abonándose a dicha empresa el referido importe con dinero procedente de la mencionada subvención mediante talones emitidos en el año 2012 (folios 327 y ss).

Cuestiones en disputa

TERCERO.- 3.1. Las cuestiones controvertidas son las siguientes:

a) Si la RFAF debió tramitar expediente administrativo para la adjudicación de los contratos de obra, negociados con y sin publicidad, respectivamente (hechos I y II) contando con ofertas al menos de tres empresas capacitadas para la realización objeto del contrato y recoger el pliego de cláusulas administrativas particulares.

b) Si el acusado, consciente de ello, eludió tales trámites y, además, incorporó a los expedientes los presupuestos falsos con la finalidad de que, finalmente, los contratos fueran adjudicados a las empresas OPSA y POLIGRAS.

c) Además, y en el caso de las obras de la marquesina (Hecho II), si parte de lo facturado (por importe de 11.785,84 euros), correspondía a 200 metros cuadrados de base de hormigón, que luego fueron destinados a la construcción de una pista de pádel en el mismo campo de fútbol con recursos propios de la Federación, para cuya construcción fue contratada separadamente la misma empresa, facturándose y cobrándose doblemente la misma partida por parte de POLIGRAS, con el conocimiento del acusado.

3.2. La primera cuestión es esencialmente jurídica. Las otras dos cuestiones son probatorias.

Cuestiones previas

§ Planteamiento

CUARTO.- 4.1. La defensa opone dos cuestiones previas:

a) Violación del principio acusatorio con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (en sentido estricto, derecho de defensa), por dos razones: los hechos descritos en el escrito de acusación no son subsumibles en los tipos de la malversación ni la prevaricación y, además, tales hechos no le fueron trasladados en el acto de imputación formal (folios 520 a 524) ni se reflejaron en el auto de acomodación procedimental (folios 788 y ss), por lo que no debieron ser objeto de acusación.

b) Prescripción. Respecto del hecho I, habrían transcurrido los 10 años que contempla el CP como plazo prescriptivo, sin haberse producido actos con virtualidad interruptiva de la prescripción, tomando en consideración como dies a quo el mes de mayo de 2009, cuando se abona el precio del contrato de ejecución de las obras. A tal efecto, si bien la denuncia se interpuso en enero de 2019, y las Diligencias Previas se incoaron el 16.1.2019, la fiscalía solicitó la división de la causa en distintas piezas separadas, lo que tuvo lugar el 12.7.19, sin que la citación del acusado para declarar se produjera hasta el día 2.9.19 , teniendo lugar la declaración el día 5.10.19.

En relación con el hecho II, en la medida en que el acusado, por diversas razones, no tendría la consideración de funcionario público, le sería de aplicación el tipo atenuado introducido recientemente tras la reforma de los delitos de malversación operada por Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, por lo que el plazo prescriptivo habría concluido antes del traslado de la imputación.

4.2. Una vez planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral, tomamos la decisión de abordar en la sentencia el análisis de tales cuestiones, en la medida en que, en buena parte, resultaba precisa la práctica de la prueba para dar una respuesta integral. Llegados a este punto y, dado que, a la vista del resultado de la prueba practicada, es obligado dictar un fallo absolutorio por razones estrictamente probatorias, aun cuando pudiera resultar procedente estimar en parte alguna de las cuestiones previas y absolver por razones normativas, analizaremos ambos tipos de razones.

§ La posición jurídica de la Real Federación Andaluza de Fútbol (RFAF) en la gestión de las subvenciones concedidas por el Consejo Superior de Deportes (CSD)

QUINTO.- Dedicaremos un apartado al análisis de este punto controvertido ya que del mismo dependerá la respuesta que podamos dar a varios de los interrogantes que la defensa ha suscitado en relación con la hipótesis acusatoria, integrada por aspectos fácticos y jurídicos. Además, creemos conveniente abordar expresamente la cuestión, en la medida en que, como consecuencia del debate que se ha producido en la presente causa, complementaremos algunos de los planteamientos de los que partimos en la sentencia, también absolutoria, que dictamos en el rollo nº 4335/2022 ( Roj SAP SE 407/2023 - ECLI: ES:APSE:2023:407).

SEXTO.- 6.1. El primer aspecto que debe ser clarificado es la relación que, derivada de los Convenios suscritos, vinculaba al CSD, la RFEF y la RFAF.

6.2. Parece que no cabe duda de que el CSD concedió sendas subvenciones a la RFEF. Como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración Pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público. Así, la subvención puede describirse como una donación dineraria de carácter modal destinada a promover fines o actividades de interés público (art.2.1. de la Ley). Según la jurisprudencia y la doctrina (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de fecha 8 de mayo de 2017, recurso nº 4146, y Santamaría Pastor), se caracterizan:

a) Por tratarse de una donación, en cuanto la entrega tiene lugar sin contraprestación directa del beneficiario.

b) Por consistir en dinero, no en otras ventajas o prestaciones.

c) Por ser modal, en cuanto la entrega del dinero está sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación; y,

d) Por ser finalista, ya que la acción, conducta o situación financiada debe tener por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

6.3. Sobre su naturaleza existen fundamentalmente dos posiciones doctrinales: la que sostiene que nos encontramos ante un acto unilateral de la Administración, y la que defiende que se trata de un contrato o convenio de derecho público. También se destaca que su naturaleza dependerá de las características concurrentes en el caso concreto y del contenido del régimen jurídico específicamente aplicable y clausulado.

En el presente caso parece más ajustada a las circunstancias concurrentes afirmar que nos encontramos ante un convenio de derecho público en los términos en que se expresa el art. 6.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público ("Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales"). Así, Administración (CSD) y beneficiario de la subvención (la RFEF) serían las partes de un contrato. En todo caso, y respecto del régimen general de las subvenciones, existe una particularidad: son las propias disposiciones normativas de carácter general las que contemplan el otorgamiento de subvenciones del CSD a la RFEF, por lo que no regiría el principio de libre concurrencia.

SÉPTIMO.- 7.1. A la vista de lo que antecede, a juicio de la defensa, ni la RFEF ni la RFAF, podrían cometer el delito de malversación, pues, como beneficiarios de la subvención, a lo sumo, podrían realizar el tipo del fraude de subvenciones, pero no aquél. En este sentido, a sus directivos les faltaría la consideración de funcionarios públicos. Por esta segunda razón, tampoco podrían cometer el delito de prevaricación. Ello merece otra consideración sobre la naturaleza jurídica de las Federaciones Deportivas.

7.2. Según la doctrina, estas Federaciones son entidades de una clase que agrupa a otros entes, como los Colegios Profesionales o las Cámaras de Comercio: las denominadas Corporaciones de Derecho Público. Con respecto a las mismas, es pacífica su calificación como sujetos privados, sin perjuicio de su sujeción parcial al Derecho Administrativo.

Con arreglo a la normativa vigente en el momento de los hechos (Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte), "Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas Profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte" (art.30.1). Tales Federaciones, " además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública" (art. 30.2)

Estas funciones administrativas ejercidas por delegación no son aquéllas que contempla el art. 13 de la Ley 30/1992, vigente en el momento de los hechos. En dicho precepto se contiene la fórmula por la que órganos de diferentes Administraciones públicas puedan " delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas". Las Federaciones ejercen funciones, que. si bien son de carácter administrativo, no son delegadas por un órgano en otro. Su ejercicio se les encomienda legislativamente. En consecuencia, las Federaciones Deportivas tienen dos clases de competencias: las propias, de naturaleza privada y sujetas al derecho privado, y las ejercidas por delegación, de carácter administrativo, y sujetas a esta rama del ordenamiento jurídico.

Las segundas, serán ejercidas bajo la coordinación y tutela del CSD, y se regulan en el art. 33.1 de la Ley del Deporte. Por lo que nos atañe, la letra g) se refiere a " Ejercer el control de las subvenciones que asignen a las Asociaciones y Entidades deportivas en la forma que reglamentariamente se determine". Conviene señalar aquí, para salir al paso de una objeción de la defensa, que, según la propia Ley del Deporte, las Federaciones Deportivas son una especia de Asociación Deportiva (art. 12.1).

En la misma línea, la Ley 6/1998, de 14 de diciembre, del Deporte, de Andalucía, vigente en el momento de los hechos, dispone en su art. 19.2: " Las federaciones deportivas andaluzas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración", encontrándose, entre esas funciones, " Asignar, coordinar y controlar la correcta aplicación que sus asociados den a las subvenciones y ayudas de carácter público concedidas a través de la federación" (art. 22.2.c). Es relevante retener el matiz de que, según la normativa andaluza, la RFAF actúa como agente colaborador para supervisar la aplicación que los particulares asociados den a las subvenciones concedidas a través de la propia Federación. En todo caso, no cabe soslayar que la RFAF es colaboradora de la RFEF, por lo que, en la competencia delegada a la RFEF, la RFAF tiene también la naturaleza de agente colaborador.

7.3. En todo caso, y sentado lo hasta ahora dicho, podemos afirmar que, en principio, y con relación con la competencia delegada en materia de subvenciones públicas, las Federaciones Deportivas tienen la condición de agentes colaboradores de la Administración Pública. Ahora bien, que en la materia delegada tengan tal consideración no implica que todas y cada una de las actuaciones que en este ámbito se produzcan estén sujetas al derecho administrativo. A tal efecto, conviene considerar lo siguiente:

a) En la materia que nos ocupa, la Ley de Contratos del Sector Público no contempla como poder adjudicador ni a la RFEF ni a la RFAF. Así se desprende con toda claridad del art. 3. Por tanto, interpretando el apartado 5 del art. 3 a contrario, los contratos que celebren en ejecución de la subvención que se les otorgó no están sujetos a la legislación de contratos públicos.

b) Que ello es así, lo evidencia el art. 31.3 de la Ley de Subvenciones: " Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa". Se trata de una norma que presupone que la contratación es privada. En otro caso, sería innecesaria.

§ Conclusiones

OCTAVO.- En consecuencia, y por lo que atañe a la denuncia relativa a la atipicidad penal de los hechos objeto de acusación:

a) El delito de prevaricación del art. 404 CP sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Pues bien, con independencia del debate acerca de la condición del acusado como autoridad o funcionario público, sobre la base del concepto autónomo y amplio que establece el art. 24 CE, lo cierto es que el acusado no dictó resolución alguna, limitándose a suscribir dos contratos sujetos al derecho privado. En consecuencia, el aserto, contenido en el escrito de acusación, complementado con las explicaciones proporcionadas en el acto de la vista, de que el acusado omitió el procedimiento administrativo debido en la adjudicación de los contratos, es inexacto: la contratación y sus incidencias se sujetaba al derecho privado, quedando excluida de la Ley de Contratos del sector público. Consecuentemente, los enunciados de hecho del escrito de acusación no son subsumibles en el delito de prevaricación. Y ello, aun cuando pudiera haberse omitido lo dispuesto en el art. 31.3 de la Ley de Subvenciones, como vimos con anterioridad.

b) En cuanto al bien jurídico protegido por los delitos de malversación es la correcta gestión de fondos públicos o del patrimonio público para el correcto desempeño para la función pública. El autor es una autoridad o funcionario público, por lo que el título de imputación a los terceros es el de partícipes, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 435.1º CP, que regula la denominada malversación impropia extendiendo las disposiciones relativas a la malversación " A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas". Dejando a un lado el debate acerca de si el acusado tenía la consideración de funcionario público ex art. 24 CP o si lo se trataba de un encargado de fondos públicos ( art. 431.1º CP), lo que exigiría acreditar que tenía una encomienda específica sobre unos determinados fondos y con un alcance delimitado, de la que derivan determinados deberes de cuidado o custodia, lo cierto es que la lectura del escrito de acusación con respecto al hecho I no satisface las exigencias de ninguna de las figuras delictivas del delito de malversación en la redacción vigente al tiempo de los hechos. Así, dicho escrito no describe conducta sustractiva alguna, ni activa ni omisiva ( art. 432 CP); ni tampoco un acto que suponga destinar a un uso ajeno a la función pública los caudales ( art. 433 CP); pero tampoco una conducta consistente en dar una aplicación privada a bienes públicos ( art. 434 CP).

Lo mismo sucede respecto del hecho II, aunque bien es cierto que ha resultado precisa la práctica de la prueba para conocer la secuencia exacta de los hechos, pues el escrito acusatorio es extrañamente ambiguo sobre la cuestión. En suma, la obra subvencionada se realizó y se abonó, y fue, con posterioridad, aun cuando se realizara en un tiempo próximo, cuando se habría construido la pista de pádel, en la que, supuestamente, y de ser cierto el relato acusatorio, se habría facturado un importe de 11.785,84 euros, correspondiente a 200 metros cuadrados de base de hormigón con recursos propios de la Federación, pese a no resultar necesario, pues ese pavimento ya se habría realizado.

c) Para cerrar este punto, cabe hacer alguna consideración adicional acerca de la condición de funcionario público del acusado en este caso concreto, consideración con la que, sin apartarnos de lo que señalamos en el rollo nº 4335/2022 ( Roj SAP SE 407/2023 - ECLI: ES:APSE:2023:407), introducimos alguna matización a lo que en dicha resolución sostuvimos.

Ciertamente, en esta clase de delitos, la Sala II del Tribunal Supremo parte de un concepto amplio o autónomo de funcionario público, concepto que incorpora el art. 24 CP, al que se refieren, entre otras, la STS 421/14, de 16 de mayo, según la cual "... el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública", a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto...Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos ( art. 24.2 CP ): el nombramiento por disposición inmediata de la ley o por nombramiento de autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas". También es cierto que las Federaciones Deportivas tienen la condición de agentes colaboradores de la Administración Pública.

Ahora bien, que en la materia delegada tengan tal consideración no implica que todas y cada una de las actuaciones que en este ámbito se produzcan por quienes las representan estén sujetas al derecho administrativo, como ya vimos. Pero tampoco que quienes ostenten poderes directivos tengan la consideración de funcionarios públicos a efectos penales. Ello sucederá, y aquí matizamos nuestra posición anterior, respecto de todas las actividades destinadas a colaborar en la asignación de la subvención, aspecto en el que concurre un relevante interés público en la función estatal de promoción del deporte (v.gr. la identificación de las instalaciones cuyas obras de remodelación han de ser subvencionadas para promocionar el deporte). No sucede, sin embargo, lo mismo respecto de aquellas otras actividades que tengan por objeto la mera ejecución de las obras que se ha decidido subvencionar, como puede ocurrir con la elección del concreto contratista que ha de llevarlas a cabo, en los que la actividad pública delegada se desdibuja.

En este sentido, conviene salir al paso de la afirmación de que, dada la existencia de un caudal público, existe un interés público no sólo en la asignación de la subvención, sino también en la forma en que se ejecuta la obra subvencionada. Y ello, porque no se trata de un argumento en favor de la atribución de la condición de funcionario público a los directivos de las Federaciones Deportivas, pues, de seguirlo, también habría que afirmar tal condición respecto de los particulares, lo que no es defendible. Ello no obsta a que todos ellos puedan ser autores de un delito de fraude de subvenciones

En suma, la atribución, a efectos penales, de la condición de funcionario público ha de ser resuelta en cada caso en función de las circunstancias concurrentes, sin que, en el supuesto enjuiciado, haya base probatoria o normativa para otorgar al acusado tal condición.

c) Los hechos descritos en el escrito de acusación sí podrían integrar, por el contrario, sendos delitos de falsedad en documento mercantil (no de delitos de falsedad en documento oficial por incorporación, como parecería coherente sostener de estimar que debió tramitarse expediente administrativo sujeto a la Ley de Contratos del sector público). Así, es indiscutible la naturaleza mercantil de los presupuestos falsificados, pues, como se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno 232/2022 de 14 de marzo de 2022, entre los documentos cuyo falseamiento podría comprometer el bien jurídico protegido en el artículo 392 del Código Penal están aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma, o de supervisión, o algún tipo de intervención pública, y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra bienes colectivos, como delitos contra la hacienda pública, la seguridad social, fraude de subvenciones etc., es decir con " potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo"; esto es conductas falsarias que recaerían sobre documentos que, por el grado de confianza que generan para terceros, pueden afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva del tráfico jurídico mercantil, siendo preciso tomar el bien jurídico como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición del antijuridicidad exigida. En el mismo sentido se pronuncia la STS 904/22 de 17 de noviembre.

En el presente caso, no nos encontramos ante meros presupuestos emitidos entre particulares, aunque con la condición de comerciantes, pues la eficacia de los mismos y la confianza que generan en el procedimiento del que forman parte, destinado a obtener el efectivo pago de una subvención, afecta a la seguridad del tráfico jurídico en su más amplio sentido. Por consiguiente, no son documentos privados. Así lo señalamos la sentencia que dictamos en el rollo nº 4335/2022 ( Roj SAP SE 407/2023 - ECLI: ES:APSE:2023:407)

NOVENO.- 9.1. Por lo que respecta a la prescripción de los delitos objeto de acusación, nada cabe decir aquí en relación con la prevaricación o la malversación, al haberse señalado que se trata de delitos inexistentes, por lo que mal puede prescribir un delito que no existe.

9.2. En cuanto a los delitos de falsedad documental ( artículos 392.1 y CP 390.1.2 CP) estando castigados con penas de prisión de seis meses a tres años, se encontrarían prescritos, atendida la siguiente secuencia.

a) Los documentos se incorporan, respectivamente en los años 2008 y 2011.

b) La denuncia se interpone el 9.1.19.

Por tanto, ha transcurrido sobradamente el plazo de 5 años que contempla el art. 131 CP.

DÉCIMO.- 10.1. Queda por resolver la posible lesión del derecho de defensa en relación con el principio acusatorio si, como indica la defensa, el escrito de conclusiones incluyó hechos no incorporados ni al traslado de imputación inicial ni al auto de acomodación procedimental.

10.2. Constituye una exigencia constitucional que el ejercicio de la acusación venga precedida de una previa imputación en fase instructora, para evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en la fase instructora. En esta línea, se impone una correlación subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación ( SSTC 149/97 y 19/2000, entre otras). Por tanto, no podrá acusarse a persona alguna de la comisión de un hecho delictivo si previamente no ha sido imputada en fase instructora.

Del mismo modo, y, como garantía para evitar acusaciones sorpresivas, la jurisprudencia del TS recuerda la vinculación existente entre el auto de acomodación procedimental y los escritos de acusación, vinculación que impide que las acusaciones puedan desbordar el relato fáctico descrito por el juez instructor. Esto es, podrán excluir algunos hechos o algunas personas, o calificar los hechos de modo distinto, pero no podrán incluir hechos no comprendidos en dicha resolución.

10.3. Pues bien, cierto es que la lectura del auto del art. 779.1.4º Lecrim evidencia que, en lo sustancial, se incorporaron los hechos acusatorios. No sucede lo mismo respecto del acto imputatorio. Ahora bien, el acusado no cuestionó por tal motivo el auto de acomodación procedimental, por lo que no puede ahora afirmar que se ha producido indefensión material. La irregularidad no tiene la trascendencia anulatoria que se pretende.

DÉCIMOPRIMERO.- La estimación de las cuestiones previas haría innecesario el análisis de la prueba. Ahora bien, en la medida en que ha resultado preciso analizar ciertos medios probatorios para elaborar la relación de hechos no controvertidos (FJ 2º), y que, como consecuencia del resultado del cuadro de prueba se impone un pronunciamiento absolutorio, debido a la inexistencia de datos de hecho que acrediten la participación del acusado en los hechos I y II, con las matizaciones hasta ahora hechas (lo cual supondría sostener que tomó la decisión de vulnerar el art. 31.3 de la Ley de Subvenciones para que los contratos fueran firmados con OPSA y POLIGRAS, llegando a introducir, debido a su dominio del hecho, los presupuestos falsos), razones de integridad procesal aconsejan dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por la acusación.

Aspectos concretos de la valoración probatoria

§ La construcción de la pista de pádel

DÉCIMOSEGUNDO.- 12.1. Según la acusación, en el caso de las obras de la marquesina (Hecho II), parte de lo facturado (por importe de 11.785,84 euros), correspondía a 200 metros cuadrados de base de hormigón, que luego fueron destinados a la construcción de una pista de pádel en el mismo campo de fútbol con recursos propios de la Federación, para cuya construcción fue contratada separadamente la misma empresa, facturándose y cobrándose doblemente la misma partida por parte de POLIGRAS, con el conocimiento del acusado.

12.2. La prueba practicada, sin embargo, no ha acreditado irregularidad alguna vinculada con la subvención. Y ello, atendidas las siguientes circunstancias:

a) El comercial D. Erasmo sostuvo que la instalación de la pista de pádel fue posterior en el tiempo a la instalación de la marquesina y a la pavimentación de zonas de tierra. Del mismo modo, dijo que el coste de la pista se abonó por compensación de cantidades que la mercantil que representaba debía a la Federación en virtud de un contrato de patrocinio. Luego el importe de la subvención nunca se destinó al pago de tal pista.

b) El informe topográfico obrante a los folios 947 y ss evidencia que la superficie de hormigón ejecutada es de 1025 metros cuadrados "sin incluir la pista de pádel". Ciertamente, el arquitecto de la RFAF Sr. Gines afirmó que toda la zona que aparece pintada en naranja en el documento que obra al folio 464 se ejecutó como parte de la primera obra, de modo que la pista de pádel se hizo, en parte, sobre la zona pavimentada. Pero no lo es menos que, de ser así, la superficie inicialmente proyectada y ejecutada, según la dirección facultativa, sería de 984 metros cuadrados, por lo que, si se eliminan los 200 metros cuadrados de la pista de pádel, lo que se habría debido pavimentar por la contratista se habría reducido a 784 metros cuadrados, lo que carece de lógica.

c) Por otra parte, en el acto de la vista, el Sr. Hipolito, dijo que la pista de pádel se ejecutó con posterioridad, y que se aprovechó parte del hormigón sobrante de la primera obra para dicha ejecución, negando que se hubiera realizado la instalación sobre el pavimento ya preparado.

En todo caso, y sea como fuere, el factor crucial es el hecho, también afirmado por el propio acusado, de que el pago por la instalación de la pista de pádel no corrió por cuenta de la subvención, lo que hace innecesarios ulteriores análisis.

§ Prueba de la autoría del acusado

DÉCIMOTERCERO.- 13.1. Toda la artificiosa construcción acusatoria parece bascular sobre la base de que el acusado incorporó a los expedientes presupuestos falsos con la finalidad de que los contratos fueran, finalmente suscritos con las empresas OPSA y POLIGRAS.

13.2. En el acto de la vista se ha practicado una abundante prueba testifical de la que no cabe extraer elementos fácticos de cargo algunos.

a) Por lo que respecta a los funcionarios policiales con TIP NUM000 y NUM001, conviene partir de una premisa que constituye una máxima de la experiencia: ninguna investigación es aséptica ni imparcial. Sobre la base de retazos de información primaria, se obtiene una hipótesis inicial por abducción y se va haciendo acopio de pruebas para confirmar tal hipótesis, descartando las que no sirvan a efectos de prestarle soporte. Este modo de proceder produce un efecto de sobrevaloración de los elementos de los que el investigador dispone para apoyar la hipótesis que investiga, y con la que se compromete, y de correlativa infravaloración de los elementos que la desvirtúan, que en la mayor parte de las ocasiones no llega a aportarse. Este efecto, que se conoce como sesgo del investigador, es consustancial a una función investigativa que pretende ser ágil y eficaz, y encuentra elementos de corrección en el momento del enjuiciamiento, debido al hecho de que es entonces cuando la hipótesis investigativa se somete a verificación y refutación gracias a la defensa contradictoria. Si, además, como sucede en nuestro modelo investigatorio inquisitivo, llega un momento en la propia investigación en el que los agentes quedan fuera de la misma cuando se judicializa por el instructor, quien puede optar por nuevas vías, es evidente que las informaciones que de valor puedan aportar dichos agentes se encontrarán fuertemente condicionadas y mediatizadas por el papel que en el arranque de la investigación realizaron, de modo que pueden no suministrar datos de interés.

Por lo que nos ocupa, en el inicio se produjo una macroinvestigación policial por una supuesta trama de corrupción en el ámbito de la RFEF y RFAF que, llegado cierto momento, se cerró en vía judicial instructora, sobreseyéndose parte de la investigación y abriéndose diversas piezas separadas para la tramitación de ciertos hechos, pese a la cuestionable tipicidad de algunos de ellos.

En este marco, los funcionarios policiales que declararon como testigos en el plenario no aportaron datos de interés, de primera mano y que no constituyeran simples opiniones personales o valoraciones subjetivas, para nuestro caso. Afirmaron, pese a carecer de conocimientos jurídicos administrativos, que los expedientes de contratación no se ajustaban a la legislación vigente. Y realizaron valoraciones sobre los documentos que incorporaron a las actuaciones. Pero, por lo que nos interesa, no suministraron ninguna información relevante sobre la participación del acusado en la labor de incorporación a los expedientes de los presupuestos falsificados.

b) Las declaraciones de los legales representantes de las empresas contratistas tampoco ponen sobre la mesa elementos incriminatorios, más allá de que el acusado debió firmar, y no en unidad de acto, los contratos.

c) Ningún testigo aportó elementos de hecho sobre la existencia de razones por las que el acusado pudiera tener algún interés económico propio o para terceros para contratar con OPSA y POLIGRAS, empresas que, por el contrario, y así lo reconocieron varios testigos, eran prestigiosas en el sector.

d) Por otra parte, el arquitecto, Sr. Gines, dijo que los presupuestos los analizaba personalmente y tomaba una decisión, y que se los hizo llegar el Sr. Hipolito, delegado de Granada, quien, por su parte, negó haber recibido presupuesto alguno.

13.3. Pues bien, en este contexto probatorio no hay base probatoria suficiente para afirmar, más allá de toda duda razonable, que el acusado hubiera introducido tales presupuestos o fuera conocedor de su falsedad, de modo que cupiera afirmar que obró con dominio del hecho. A partir de tal constatación, se desvanecen también las hipótesis de la prevaricación y de la malversación.

13.4. Como vemos, dados los déficits acusatorios, son múltiples las vías que conducen a la absolución del acusado. El itinerario seguido en esta sentencia es uno de esos múltiples caminos posibles.

Costas

DÉCIMOCUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación