Sentencia Penal 172/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 5941/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS I.-

Por la defensa de Higinio, Hermenegildo, Gustavo y Jacinto se ha interpuesto como cuestión previa la infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria por causa de la entrada y registro no autorizada judicialmente en la nave de DIRECCION020 donde, finalmente, se aprehendió la cocaína incautada.

La inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse, precisamente, por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública y viene reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española y, en virtud de sus artículos 10.2 y 96.1 por mandato superior de los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; desarrollados, en lo que al respecto nos ocupa, en los artículos 588 bis y ss. LECrim.

Lo importante es consignar que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se resguarda no es, sólo ni principalmente, un espacio físico, sino también, y esencialmente, lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013 de 04 de noviembre), llegándose a definir, con carácter general, el domicilio como cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente.

Esta inviolabilidad domiciliaria no es absoluta y puede decaer en caso de ilícito o necesidad justificada superior al derecho amparado, restringiendo el propio artículo 18.2 de la Constitución Española esta posibilidad a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice ( STS 816/2016 de 01 de octubre). Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en Derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito.

Empero, no es éste el caso de autos. Así:

1º).- La entrada en la nave de DIRECCION020 no es, en modo alguno, una entrada en domicilio de nadie. Como recuerda insistente y copiosa jurisprudencia, se excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones y similares: naves industriales, cocheras, garajes y almacenes; los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda; incluso las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona o que estén deshabitadas ( SSTS 221/2009 de 06 de marzo; 560/2010 de 07 de junio; 157/2015 de 09 de marzo; 399/2015 de 18 de junio; 468/2015 de 16 de julio; 912/2016 de 01 de diciembre; 122/2018 de 14 de marzo; 562/2019 de 19 de noviembre; 375/2021 de 05 de mayo; 459/2021 de 27 de mayo o 315/2023 de 03 de mayo o ATS 973/2022 de 27 de octubre, entre incontables más); máxime cuando la nave se encontraba absolutamente vacía, salvo por el contenedor elevado sobre los caballetes y la maquinaria precisa para desfondarlo y recuperar la droga.

Como ya recordara el Tribunal Constitucional ( ATC 290/2004 de 19 de julio), la desvinculación de este tipo de locales del concepto constitucional de domicilio y, por tanto, su exclusión del artículo 545 LECrim, deriva de que no se trata de lugares donde se lleve a cabo una actividad íntima de la persona ni reúnen las características y medios para ello, aun cuando se alegue dormir esporádicamente allí, ( SSTS de 6 de octubre de 1994 y 11 de noviembre de 1993), cosa que ni siquiera se hace en el caso de autos.

En consecuencia, el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que la nave carece de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución y demás normas supraconstitucionales ya citadas, al no constituir, como es evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad. De ahí que no puedan considerárseles englobados dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio que no son ( STS 737/2021 de 30 de septiembre).

Afirmar, como hace la defensa de Gonzalo, que la nave industrial era domicilio, aunque estuviera vacía, es una extravagancia que sería escarnecedor para el alegante tener que comentar con mayor profusión.

2º).- Tampoco puede entenderse que la nave industrial en la que se produjo la entrada y registro pueda cobijarse en las más laxas normas que amparan el domicilio de las personas jurídicas. Como especifican SSTS 573/2023 de 10 de julio u 856/2023 de 22 de noviembre, así como STC 94/2023 de 12 de septiembre, las exigencias para autorizar un registro en un local abierto al público o domicilio de una persona jurídica, son menores que las que han de confluir para invadir el domicilio de un particular, donde el nivel de intimidad y privacidad es superlativamente más amplio.

La protección a las personas jurídicas se limita a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros, tal como especifica el artículo 554.4 LECrim, introducido en nuestra Ley Rituaria, para llevar a la misma la larga doctrina legal al efecto, merced a la Ley 37/2011 de 10 de octubre y como sigue aplicando la jurisprudencia más reciente ( STS 89/2022 de 04 de febrero). Finalmente, como estatuye la STS 889/2022 de 11 de noviembre, no es domicilio de una persona jurídica, además no identificada en el presente procedimiento, una simple nave industrial, por lo demás, vacía.

La consecuencia es obvia, no se requiere autorización judicial alguna para registrar una nave industrial que no es domicilio de una persona jurídica, en su totalidad o en la parte en que no lo sea.

Sorprende sobremanera que la defensa haya invocado el artículo 554.4 LECrim cuando la nave concernida no consta como domicilio de ninguna persona jurídica, no existía allí ningún centro de operaciones de entidad alguna, ni había documentación y tan sólo se encontraba el contenedor con la droga, sobreelevado para permitir fracturar su fondo y hacerse con el estupefaciente, y la maquinaria y herramientas necesarias a tal empeño.

Bastaría y sobraría con ello para repulsar la cuestión formulada. Pero es que entendemos que existe un motivo ulterior para tal conclusión.

3º).- Aun suponiendo, a los exclusivos y meros efectos dialécticos, que la entrada y registro en la susodicha nave hubiera requerido autorización, la misma no hubiera sido precisa, en este concreto caso, al encontrarnos en presencia de un delito flagrante. Flagrancia impropia, si se quiere, al tratarse el de tráfico de drogas de un delito permanente de mera actividad, pues en él se da el mantenimiento de la situación antijurídica mantenida voluntariamente por el autor y dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que abandona la situación antijurídica sin que ello sea incompatible con la flagrancia, como se ha aducido.

El delito se produce en el marco de una circulación y entrega vigiladas ( controlled delivery), previstas y definidas en los artículos 1 g) y 11 de la Convención de Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por España el 30 de julio de 1990 (BOE número 270 de 10 de noviembre) y, a su resulta, en el artículo 263 bis LECrim, primeramente introducido en la Ley Procesal por la Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre.

Por otro lado, la flagrancia prevista en nuestro Derecho se vertebra con las notas de inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito ( STC 341/1993 de 18 de noviembre y SSTS 6/2021 de 13 de enero o 278/2023 de 18 de abril). Es, en suma, aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo.

El concepto es algo más amplio que el que deriva del artículo 795,1ª LECrim, precepto que está en sede de regulación del ámbito de aplicación del enjuiciamiento rápido y a esos solos efectos, y que contiene una definición legal que no agota el concepto de delito flagrante.

En el caso de autos existe inmediatez en la acción delictiva e inmediación personal, por más que a los fines de un descubrimiento completo del delito y de todos sus responsables y circunstancias, se demore la intervención policial por medio de la circulación y entrega vigilada, y era obvio que era ya urgente la intervención policial al acometer la entrada en la nave con el uso perfectamente legítimo de un ariete para ello, por cuanto lo que se introduce en la nave es el contenedor vacío a los fines de descargar de su doble fondo del narcótico que encerraba y una intervención demorada pudiera haber dado lugar a que los responsables se percataran de la actividad policial e hicieran desaparecer la droga, aunque fuera por un sumidero, o desaparecer ellos mismos: supuesto parejo al resuelto en STS 315/2023 de 03 de mayo. Tiempo sobrado hubieran tenido de tener que haberse pedido una autorización judicial.

Existe la inmediatez en la percepción del delito que niega la defensa de Gonzalo, por cuanto se está en una conducción y entrega vigiladas y era ostensible que lo único que cabía hacer en la nave a aquellas alturas de los hechos no era sino extraer el estupefaciente de su escondrijo en el contenedor.

No hay, en consecuencia, quebrantamiento alguno del artículo 18 de la Constitución derivado de la entrada de los agentes policiales en la nave de DIRECCION020 y la cuestión planteada debe ser desestimada.

SEGUNDO.- CUESTIONES PREVIAS II.-

Por la defensa de Hugo se interpone como cuestión previa, que se reproduce en sus conclusiones definitivas e informe, la nulidad del auto de 17 de octubre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Sanlúcar la Mayor (Tomo I, folios 510 a 532) en el que se disponía autorizar la extracción del contenido de los dispositivos electrónicos (teléfonos, ordenadores, discos duros, tarjetas de memoria...) que se encontraran en los mismos, así como de los datos guardados en los repositorios de Internet a partir de las credenciales obtenidas en la extracción del contenido del terminal, mediante cualquier técnica forense, incluyendo técnicas físicas invasivas, enumerando a continuación todos los afectados por la autorización y los dispositivos con ellos relacionados.

La nulidad se fundamenta, según el apelante, en que en ese auto no se cumple con lo prescrito en el artículo 588 bis, 5º LECrim, pues no se individualizan los indicios de cada persona, en concreto los referidos a su defendido.

Esta sorprendente cuestión es imposible de apreciar por diversas razones.

1º).- Como bien indica el Ministerio Fiscal, se trata de un aspecto ya resuelto. Contra el auto del Juzgado instructor referenciado se presentan varios recursos de reforma, entre ellos de Jacinto (fols.704 y ss.); Gustavo (fols. 710 y ss.); Higinio (fols. 718 y ss.) ; Hermenegildo (fols. 725 y ss.). El acusado Inocencio se adhirió a los mismos, pero no lo hizo en ningún momento la defensa de Hugo. La reforma fue desestimada por auto de 10 de noviembre de 2022 (Tomo II, fols.768 a 785).

Frente a tal auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hermenegildo (fols. 854 a 862); Higinio (fols. 863 a 871); Jacinto (fols. 872 a 878) y Gustavo (fols. 879 a 886) sin que, de nuevo, el acusado, que sí recurrió, por ejemplo, el auto de continuación; apelase este auto que ahora impugna.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial resolvió la disputa por auto número 364/2023 de 20 de marzo (Tomo III del Rollo de Sala, folios 1.139 a 1.147) concluyendo que el auto recurrido estaba perfectamente motivado y que se ajustaban al más estricto canon de constitucionalidad y legalidad las actuaciones ordenadas en el mismo.

2º).- Para salvar la firmeza del auto que jamás protestó, la parte acude a la nulidad de actuaciones en base a un precepto legal al que no se aludió directamente en los recursos ya decididos. No obstante, tratándose de una cuestión que pudo ser objeto de impugnación antes de finalizar el procedimiento y que no se recurrió y que se intenta plantear mucho más allá de los veinte días de plazo establecidos, el artículo 241 LOPJ impediría su admisión.

3º).- Por otro lado, el acusado no puede ir contra los actos propios ( venire contra proprium factum nulli conceditur"), doctrina aplicable en este caso y que la STC 73/1988 de 21 de abril no circunscribe al ámbito privado y que es la que en la esfera penal, en última instancia, fundamenta la irrecurribilidad de instituciones tan relevantes como las sentencias de conformidad ( STS 810/2017 de 11 de diciembre) o la conducta de las partes procesales ( STS 149/2013 de 26 de febrero).

4º).- Pero, es que es más. No existe violación alguna. El precepto que sedicentemente se dice infringido, artículo 588 bis, 5º LECrim, establece que:

" Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho."

No alcanzamos a barruntar donde reside la infracción ni a columbrar de qué locución se puede extraer la necesidad de individualizar pormenorizadamente indicios respecto de cada persona investigada, hoy acusada, aparte de que ello ya se hace, por más que no sea a sabor del recurrente, en el auto que ataca de nulidad. A este respecto deben decirse varias cosas:

a).- Que la intensidad de los indicios del artículo 588 bis a), esté en directa relación con el artículo 588 sexies a), precepto éste que conjeturalmente sería desarrollo de aquél, es una excogitación pro domo sua que hace la defensa, pues nada tiene que ver lo que se dispone en este último precepto con lo que plantea. El artículo reza así:

"1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsi-ble la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o te-lemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el ac-ceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legi-timan el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispo-sitivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente."

Una cosa es indicar la consistencia de los indicios de delito y otra justificar las razones que legitiman el acceso a los dispositivos, ambas cosas perfecta y extensamente expresas en el auto del Juzgado cuya corrección se trata de refutar y que ya quedó refrendado y ganó firmeza.

No es razonable polemizar acerca de la intensidad de los indicios, cuando se ha aprehendido una muy relevante cantidad de cocaína en el curso de una conducción vigilada y el acusado es el conductor que lleva el camión desde la nave donde se descarga la mercancía legal hasta aquélla donde se iba a alijar la carga ilícita. Tampoco lo es afirmar que no estén expresas las razones que justifican la intervención, lo que sí resulta de la mera lectura del auto que se enfronta, el cual ya se avaló por completo en la resolución de la Sección Primera ya citada. En el auto, además, se describen los dispositivos del recurrente y la concreta intervención de éste dentro del conjunto de los hechos.

b).- Por si fuera poco, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que para la acreditación de indicios bastan los reflejados en el oficio policial de solicitud y en documentación que se adjunta o refiera en el mismo ( SSTS 599/2019 de 03 de diciembre; 223/2023 de 29 de marzo; 367/2023 de 18 de mayo o 526/2023 de 29 de junio). El sistema no opera como elípticamente quiere dar por supuesto el alegante. No es la Policía la que pide ad libitum y el Juzgado motiva. La solicitud policial debe reunir las características del artículo 588 bis b) LECrim y estar, por consiguiente, extensamente motivada y justificada. El órgano jurisdiccional examina esa motivación y si la encuentra bastante y conforme a los cánones aplicables, concede la autorización. Tal es lo que ocurre en este Procedimiento Abreviado y por ello se produjo la concesión por el Juzgado y la ratificación por esta Audiencia Provincial cuando tal autorización fue impugnada, pues sin esa expresión relevante y suficiente de indicios no se puede dar el plácet a la petición y luego refrendarlo.

c).- Por otra parte, si existiera alguna tacha, que no se halla, lo hubiera sido de legalidad ordinaria y sin afectación de derecho fundamental alguno ni integrativa de la nulidad que se depreca. Tal conformidad a la Constitución y a la Ley fue declarada en resolución firme por la sobredicha Sección Primera de esta Audiencia que ratificó, e incluso encomió con razón, el auto del Juzgado instructor, dictaminando que la injerencia en los derechos fundamentales de todos los investigados cumplían los debidos requerimientos de trascendencia constitucional que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal desarrolla pormenorizadamente tras su reforma por Ley Orgánica 13/2015 de 05 de octubre.

d).- Finalmente, no podemos seguir a la defensa en la pirueta dialéctica que ensaya con la libertad provisional. No se puede concordar en que si hay indicios firmes hay que decretar la prisión preventiva y si no los hay no puede considerarse esta medida cautelar y que, consecuentemente, el que se decretase la libertad provisional del acusado es equipolente a falta de indicios. La prisión preventiva depende de parámetros propios, cuidadosamente expresos en la Ley y desarrollados por la jurisprudencia, que no se reducen a la intensidad o número de indicios.

TERCERO.- CUESTIONES PREVIAS III.-

Por la defensa de Gonzalo se formula cuestión previa consistente en una declinatoria de jurisdicción por considerar que este Tribunal está afecto de falta de competencia objetiva por ser el órgano jurisdiccional con tal competencia predeterminado por la Ley la Audiencia Nacional, por aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al concurrir en los hechos la existencia de un grupo organizado y existir común acuerdo y unidad de acción.

La cuestión, sustanciada exarticulo 45 LECrim, no puede admitirse. Aunque ello no empece a la cuestión competencial planteada, resulta de todos modos, llamativo que se arguya por la defensa que el delito cometido es integrable en el tipo hiperagravado del artículo 369 bis del Código Penal cuando el Ministerio Fiscal no acusa por ello y ni siquiera aduce concurso con el tipo del artículo 570 ter ni el Tribunal se ha planteado valerse del artículo 733 LECrim para tales efectos. Lo decisivo, expresa la defensa, es que en su relato de hechos el Fiscal describe un grupo criminal. Pero tal alegación es inane a los efectos que pretende, pues si el Fiscal ha optado por lo que en la doctrina anglosajona se conoce como un "amended indictment for a lesser charge" ello sólo impide al Tribunal pronunciar una eventual condena por cargos distintos a los calificados por la única acusación presente, pero no hace relación a la competencia.

Yerra, por tanto, el apelante en el mismo encuadramiento de su petición. Así y además:

A).- La competencia se determina en razón del delito que se invoca y por el que se apertura el juicio oral. Si el Fiscal, o cualquier acusación no pública, aduce un tipo diferente al que pueda parecer que debiera acomodarse al relato de hechos de su escrito de acusación provisional, el Tribunal no puede corregir a las acusaciones a ningún efecto, sin plantear una tesis que esté robustamente fundada y que resulte exitosa. Si se acusa exclusivamente por el tipo agravado del artículo 369.1, 5ª, que no encaja en los criterios enumerados en el artículo 65,1º d) LOPJ, la competencia no puede ser de la Audiencia Nacional. Por tanto, se aplican los artículos 14.3 y 4 LECrim en relación a los artículos 26 y 82.1,1º LOPJ y la competencia objetiva, territorial y funcional es de esta Audiencia.

B).- No es verídica ni cabal la afirmación de que el Fiscal está describiendo en su relato de hechos una trama criminal. No se puede confundir organización criminal con el pactum scæleris propio del concierto que implica la comisión conjunta de una infracción penal, la mera codelincuencia. La organización criminal requiere otros elementos y cuenta con una definición legal en el artículo 570 bis,1, 2ª del Código Penal según la cual:

"A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos"

La organización criminal se conforma así ( SSTS 734/2022 de 15 de julio o 59/2024 de 22 de enero) por:

1º).- Elemento Cuantitativo.- Han de ser más de dos personas.

2º).- Elemento Finalístico o Pluralidad Delictiva.- Se requiere un pactum scæleris sostenido consistente en la comisión reiterada de infracciones criminales del mismo o distinto tipo. El concierto criminal se extiende así en un doble plano: al del hecho concreto que se perpetra y al de la global actividad delincuencial del conjunto, que es el primario y prioritario.

3º).- Elemento Temporal o Pluralidad Funcional.- La organización ha de ser por tiempo indeterminado o, al menos, estable, es decir, con una permanencia relevante en el tiempo, sin que haga falta que se transformen en organizaciones profesionales o pseudoinstitucionales (Mafia, Camorra, Yakuza etc.).

Esta estabilidad y permanencia es el elemento más característico del conjunto y excede con mucho a la mera cooperación auxiliar y episódica de la codelincuencia o a la algo menos fugaz del mero grupo criminal ( STS 1013/2022 de 12 de enero de 2023;

4º).- Elemento estructural.- Ha de tener un reparto de tareas y funciones, que es lo que la dota ontológicamente del carácter de organización y le hace merecer tal denominación. Es también habitual, aunque de ninguna manera imprescindible, una cierta jerarquía estable entre sus miembros y una jefatura global ( STS 59/2024 de 22 de enero).

5º).- Elemento subjetivo.- Una potencialidad lesiva que afecte de manera especial a los bienes jurídicos protegidos objeto del ataque de la organización y al entero orden público de una forma a la que no puede accederse con la mera codelincuencia.

Igualmente el Tribunal Constitucional considera que la estabilidad y el reparto de tareas son coordinadamente las notas definitorias de la organización criminal ( STC 22/2021 de 15 de febrero), al igual que el Tribunal Supremo, como hemos dicho ( SSTS 395/2021 de 06 de mayo; 736/2023 de 05 de octubre u 871/2023 de 23 de noviembre, entre otras muchas).

Pues bien, no se han observado ni probado estas características en el conjunto de acusados y, desde luego, nada de esta naturaleza se describe o sugiere en el escrito de calificación provisional del Fiscal ni en sus conclusiones definitivas, meramente ratificatorias de las primeras con los detalles resultantes del informe. No consta permanencia alguna, los mismos acusados niegan conocerse entre sí, sólo ocasionalmente o entre algunos; no existe indicio de organización como tal, concepto diferente al reparto de tareas en un transporte de droga y no consta un acuerdo para dedicarse a la comisión sistemática de este u otro delito. No hay, pues, forma alguna, de residenciar competencia de ninguna clase sobre los hechos justiciables en la Audiencia Nacional.

C).- Puede estar más cerca el conjunto de acusados del concepto, distinto, de grupo criminal. La organización y el grupo criminal, definido en muchas ocasiones como " hermano menor" del primero se definen en el artículo 570 ter,1 c),2ª por exclusión ( STS 526/2023 de 29 de junio) con el concepto de organización criminal. El precepto concreta el concepto prescribiendo que:

" A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos."

Tienen en común ambos la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente, pero la falta de ese elemento de estabilidad e indefinición en el tiempo y del reparto nítido y sólido de funciones del que antes tratamos es lo que permite discernir entre ambos ( SSTS 35/2020 de 06 de febrero; 494/2020 de 08 de octubre; 558/2022 de 08 de junio; 593/2022 de 15 de junio; 367/2023 de 18 de mayo; 447/2023 de 14 de junio).

Con independencia de que el Fiscal no haya considerado oportuno acusar por el tipo del artículo 570 ter, decisión bien prudente dado que la propia defensa considera indiscutible su existencia; lo esencial es que ello no conllevaría mutación competencial alguna al ser el grupo criminal un tipo independiente que entraría en relación concursal con los tipos de los artículos 368.1 y 369.1,5ª.

Finalmente, la diferenciación de grupo criminal con la codelincuencia es evidente, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre es factible estimar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español, conforme al artículo 96.1 de la Constitución.

A este efecto ha de citarse la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, ratificada por España por Instrumento de 21 de febrero de 2002.

En el artículo 2 de la citada Convención se conceptúa como organización criminal o grupo delictivo organizado a "un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material".

Por grupo estructurado o mero grupo hay que entender el que no se constituye fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se hayan asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, por más que haya reparto de roles para el hecho, ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Todo ello en línea con las disposiciones del Código Penal, armonizadas con estos instrumentos internacionales.

Es claro, pues, que no hay organización criminal y que cabe dudar, en concesión a la benevolencia del Fiscal, en que haya mero grupo criminal.

D).- A modo de válvula de seguridad, la defensa considera que si no es por organización criminal, la competencia de la Audiencia Nacional deriva de la locución del artículo 65.1 d) "y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", que considera criterio alternativo e independiente de la comisión por banda o grupo organizado. Yerra de nuevo el proponente, por dos motivos:

a).- Los criterios del precepto son cumulativos y no alternativos. Se exige tanto la exigencia de organización como, a la vez, el criterio del ámbito de ejecución del delito ( SSTS 492/2016 de 08 de junio; 596/2020 de 11 de noviembre; 199/2023 de 21 de marzo; AATS 1033/2017 de 22 de junio; 294/2019 de 14 de marzo; de 22 de junio de 2022, de 14 de junio de 2022, de 02 de junio de 2022, de 11 de mayo de 2022, de 21 de abril de 2022; 20279/2022 de 07 de abril; 20663/2023 de 10 de noviembre etc.). Suponiendo que se diera el segundo, es obvio que al no darse el primero no puede predicarse la competencia de la Audiencia Nacional.

b).- Tampoco se da el segundo requisito que se invoca. Lo determinante a la hora de establecer la competencia no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que estos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias.

No existe prueba alguna que los efectos del delito se fueran a producir en territorio de más de una Audiencia. Manipular o transportar la droga de Málaga a Sevilla no implica producción de efectos del delito que justifique comisión en el territorio de más de una Audiencia. La droga se depositó en Sevilla e iba a ser sacada del contenedor y distribuida en Sevilla y, de ahí, la competencia de esta Audiencia Provincial, por cierto, jamás cuestionada a lo largo del procedimiento. No olvidemos que es una entrega vigilada y la misma es en Sevilla.

Que la Policía sospechase al inicio de la investigación que uno de los acusados pudiera actuar en DIRECCION003, no es más que una especulación policial al inicio de la investigación sin relevancia alguna sobre la competencia objetiva y que no hace relación a la producción de efectos del delito.

Debe traerse a colación que de manera reiterada ha declarado la Sala Segunda de nuestro Alto Tribunal (SSTS 573/2020 de 04 de noviembre o 1013/2022 de 12 de enero de 2023), que las reglas del artículo 65 LOPJ que atribuyen la competencia a la Audiencia Nacional deben interpretarse limitativamente. Y añadía la primera sentencia que es criterio muy reiterado, con cita de SSTS 171/2019 de 28 de marzo; 648/2016 de 15 de julio; 798/2013 de 05 de noviembre y 111/2010 de 24 de febrero; que en casos dudosos la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente correspondiente.

c).- Cabe, por último, recordar que se deben desestimar las " inhibiciones tardías" ( ATS de 16 de diciembre de 2015 o STS 214/2019 de 23 de abril) considerando la Sala que ello acaece cuando la investigación ha concluido y no ha habido una variación de los hechos que pudieran justificarlas ( AATS 20146/2010 de 02 de julio; 20584/2012 de 30 de noviembre; 20774/2012 de 31 de enero de 2013, entre otros). Asímismo hay que atender en estas cuestiones a la doctrina de la "perpetuatio iurisdictionis", que supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el Juicio Oral, incluso en los casos en los que se desistiera la acusación de la calificación más grave determinante de la competencia, por más que en el Procedimiento Abreviado el artículo 786.2 LECrim permita plantear este tipo de incidentes.

La cuestión, pues, debe ser repulsada.

CUARTO.- CUESTIONES PREVIAS IV.-

Por la defensa de Inocencio se interpone cuestión previa consistente en reclamar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española al no haberse incorporado a las actuaciones la documentación de las diligencias y/o investigación realizada por la República de Colombia, que afirma que da lugar a la solicitud de cooperación internacional de fecha 23 de agosto de 2022, vulneración que considera que determina la nulidad de actuaciones.

Sostiene en su alambicada argumentación, en la que cita mal el Convenio y algunas expresiones, que conforme al artículo 3 del Convenio de Cooperación Judicial en materia penal entre el Reino de España y la República de Colombia hecho en Bogotá el 29 de mayo de 1997 (BOE número 276 de 17 de noviembre de 2000) y el Protocolo Adicional al mismo de 12 de julio de 2005, ratificado por España en Instrumento de 19 de noviembre de 2009 (BOE número 149 de 19 de junio de 2010) lo que se ha hecho no es una solicitud de cooperación internacional, sino una remisión de información, regulada en el artículo 4 del Protocolo Adicional al Convenio y que no está exenta de las formalidades de adveración de los documentos extranjeros en España. Considera necesario el exequatur y que su carencia es determinante de la nulidad de lo actuado.

Pues bien, la cuestión debe rechazarse por la elemental razón de que el razonamiento sesgado del Convenio en que se basa su argumentación es improcedente.

Como es propio de un Convenio de estas características, el artículo 22 del mismo exonera a los contratantes de determinados covachuelismos, como autenticación, no otra cosa es el exequatur, y formalidades análogas.

El Protocolo Adicional al Convenio no contiene ninguna excepción al artículo 22 de éste y su Preámbulo aclara que se trata de desarrollar el Convenio, no de restringirlo o entorpecerlo y declara la confianza en la estructura y funcionamiento de los respectivos sistemas jurídicos, añadiendo y concretando mecanismos de cooperación que no se encontraban en el Convenio originario o que quedaban indeterminados. El artículo 1 del Protocolo Adicional de 2005 declara, la negrita es nuestra, que:

" El presente Protocolo tiene por objeto complementar las disposiciones y facilitar la aplicación entre el Reino de España y la República de Colombia, del Convenio de Cooperación Judicial en materia Penal de 29 de mayo de 1997, sin perjuicio de acuerdos multilaterales que sobre dicha materia hayan sido ratificados por las Partes. "

Bajo estas premisas está claro que está de más el exequatur que reclama el acusado, máxime cuando el artículo 4 que cita en su escrito de defensa se refiere al intercambio espontáneo de información, trámite ágil refractario por su naturaleza a un arcaísmo en este ámbito entre países con sistemas jurídicos parangonables como el exequatur, cuya campo de aplicación en su moderna configuración está dirigido a la adveración de documentos y resoluciones de naturaleza civil, especialmente los relativos al estado civil o derechos de naturaleza civil básicos de las personas, y así aparece regulado en la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Por otro lado, ni el artículo 4 del Protocolo menciona trámite formal alguno, ni se deduce de su texto, ni se sugiere; operando, además, este intercambio sin necesidad de solicitud alguna previa. El dicho artículo dispone así que:

" Con las limitaciones impuestas por el derecho interno, las autoridades competentes de ambas Partes podrán suministrar información, sin que medie solicitud alguna al respecto, acerca de infracciones penales y de infracciones de disposiciones legales, que razonablemente se entienda puedan ser perseguidas por la Parte receptora".

2º).- Se alude también por el acusado a la necesidad de incorporar las actuaciones llevadas a cabo en Colombia para su correcta defensa y para que los tribunales españoles evalúen, subraya el alegante que están obligados a ello, si la actuación previa, en este caso en Colombia, se adecua a la legislación española.

Esta bizarra argumentación fue ya objeto de alegato y resolución en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de 20 de octubre de 2022 (Tomo I, folios 660 a 664). Tal auto fue recurrido en reforma por Hermenegildo (fols. 739 a 745), a la que se adhirió genéricamente a capite ad calcem el hoy acusado en escrito de 27 de octubre de 2022. La reforma fue desestimada por auto de 10 de noviembre de 2022 (Tomo II, folios 786 a 792). Recurrido en apelación por el referido Hermenegildo en escrito de 18 de noviembre de 2022 (folios 846 a 853), ésta fue rechazada por auto número 361/2023 de la Sección Primera de esta Audiencia (Tomo III, folios 1.470 a 1.478). Se trata de una decisión sobre la que recayó firmeza, que resolvía la cuestión planteada por la parte, y que no puede volver a traerse a colación.

3º).- Ya se dijo en tal resolución a esta defensa que la diligencia pedida es innecesaria, intrascendente, inútil y dilatoria por cuanto no corresponde al Juez español validar las actuaciones practicadas en su propio ámbito jurisdiccional por un país extranjero. El principio de no indagación de la validez de los hechos procesales realizados en el país extranjero conforme a su propio procedimiento, aunque no absoluto, está bien establecido en nuestra doctrina ( STC 97/2019 de o SSTS 116/2017 de 23 de febrero; 313/2017 de 03 de mayo o 660/2022 de 30 de junio) y, si bien su vigencia se ha tratado sobre todo respecto de resoluciones en el marco de la Unión Europea, no cabe poner en cuestión de modo prospectivo lo hecho por un país con el que España tiene convenios sobre estas materias y comparte declaraciones de derechos similares sin proporcionar una causa con algún indicio de que haga verosímil que se ha producido una trasgresión de derechos fundamentales o garantías básicas.

En resumen, las diligencias practicadas en el extranjero deben cumplir los requisitos de la ley procesal que las regula, sin que sea exigible que se ajusten a las exigencias formales contenidas en la legislación española. La validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condiciona al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras, salvo en caso de flagrantes violaciones de derechos fundamentales que en este caso que nos ocupa, no se justifican en lo más mínimo.

Por contra, en este procedimiento, consta a los folios 427 a 430 la resolución de la Fiscalía Colombiana autorizando agente encubierto y circulación controlada y no se deduce ello nada que pudiera ser contrario a la normativa vigente en España, aparte del Decreto de nuestra Fiscalía Antidroga de 24 de agosto de 2022 autorizando la circulación controlada.

4º).- La desesperada alegación de que el contenedor que salió de Colombia puede no ser el que llegó a Málaga es insostenible. Al folio 426 se dan los datos identificativos del contenedor con toda precisión, además de los del barco y fletador, y coinciden con el que se desembarca en Málaga. Resulta una noción ciertamente curiosa pensar que alguien va a introducir, nada menos que en la estructura del contenedor y en medio del viaje, 367 kilogramos de cocaína, con valor de millones de euros en el mercado ilícito, para incriminar al acusado, algo de lo que se carece de la más mínima traza y vestigio en los autos.

5º).- Protesta la parte de que le son ilegibles determinadas actas de entrada y registro (dice que a los folios 488 y 489, debe querer decir 482 y 483), de lo que concluye, sin más, indefensión por no poder conocer su contenido y poder elaborar en condiciones y estrategia defensiva. A ello debe decirse que la torturada caligrafía de los folios que cita no impide su lectura, por más que sea una labor ingrata, y que si no se pudo leer por el acusado o su defensa, postulación o persona a su ruego, es incomprensible que no reclamaran su transcripción en tiempo y forma y no en este momento. No se entiende la infracción que se aduce de los artículos 453 LOPJ y 569 LECrim cuando las actas de entrada y registro son levantadas y autorizadas por miembro del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia. Ello dejando aparte que se transcribe su contenido a los folios 108 y ss. por la Policía, lo que puede servirle de guía en la lectura y que la letrada de la defensa actuante en la vista oral asistió a la entrada y registro cuya acta hoy tacha de invalidez

6º).- A continuación, plantea la parte que el muestreo de la droga no responde a los Protocolos ni se emplean los métodos de análisis recomendados y técnicas de análisis químicos, entendiendo vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías..

Debemos empezar por decir que se ha seguido el Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012, de colaboración suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía General del Estado, Ministerio del Interior y Ministerio de Sanidad por el que se estableció el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas y su Guía de Ejecución de 2017; que sigue la Recomendación del Consejo de Ministros de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/c 86/04) y las Directrices sobre tomas de muestras representativas de drogas, adoptadas por la Red Europea de Institutos de Policía Científica (ENFSI) en noviembre de 2003; así como las Directrices de Naciones Unidas de 2009, sobre muestreo representativo de drogas. Se homogeneízan, así, el procedimiento para la recogida y extracción de muestras, su orden de prelación, las reservas para contraanálisis, y se estandariza el proceso a seguir desde la aprehensión garantizando la cadena de custodia hasta la destrucción.

No explica la parte, qué tacha o preferencia tiene por métodos estadísticos hipergeométricos o por inferencias bayesianas y qué opone a la cromatografía de gases; pero lo esencial es que, en el caso de que el muestreo no haya seguido estrictamente las directrices recomendadas por el Consejo de la Unión Europea en 30 de marzo de 2004, no tiene ello la trascendencia pretendida. Esta recomendación, como recordaban SSTS 842/2009 de 18 de septiembre; 104/2011 de 01 de marzo; 132/2014 de 20 de febrero o 768/2015 de 23 de noviembre, es obvio decirlo, no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas del ancienne regime. Tampoco cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso y el descuido de alguna de sus previsiones no comporta nulidad del cauce seguido para la comprobación y persecución de una conducta delictiva. Sería una infracción menor, pues ni siquiera son normas de rango legal, y no se ha demostrado en lo más mínimo que se cometiese error u omisión alguna.

Por otro lado, debe destacarse la aprehensión en bloque de toda la droga en el mismo sitio, la homogeneidad observada y reconocida en las características de todas las unidades intervenidas: con idéntica factura, envoltura y logotipo, lo que relaja las exigencias del muestreo superlativo que se pide por el alegante.

Pero es que no es sólo eso. Lo esencial es que al folio 681 del Tomo I del Procedimiento Abreviado, consta el acta de muestreo y entrega de la droga intervenida en el que no se observa tacha alguna tanto en cuanto a la cadena de custodia como a la extracción y entrega de los vestigios para analizar en el laboratorio. Tales análisis son efectuados por un organismo oficial que notoria y conocidamente sigue los protocoles estandarizados para la obtención, recepción y análisis de las muestras, que proceden de la misma operación y alijo y se menciona en la pericia el seguimiento de las Reglas de Naciones Unidas.

7º).- Respecto del resto de alegaciones de la defensa del acusado Inocencio no entendemos qué tiene que ver el artículo 568 LECrim con lo que llama " mandato de concreción". Si se refiere al auto de 17 de octubre de 2022, como así parece, ha de responderse que el mismo ya fue validado por auto de la Sección Primera de esta Audiencia, como se ha especificado en ocasiones anteriores y que, permítasenos el retruécano, la parte no concreta en qué consiste la concreción que dice que no se ha concretado.

Como dice ATS Sala 2ª, Secc. 1ª de 27 de mayo de 2021 ( ROJ: ATS 7613/2021) ha de identificarse por el recurrente los eventuales defectos o anomalías de los análisis o el proceso de custodia de las sustancias o material de cualquier clase de los que se pudiera inferir la infiabilidad de los resultados obtenidos, cosa que no hace la parte.

Siguiendo los AATS de la misma Sala y Sección de 27 de mayo de 2021 ( ROJ: ATS 7613/2021) y 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: ATS 12349/2020) no se pueden admitir tales alegaciones cuando nunca hasta este momento se habían albergado dudas en cuanto a la "mismidad" de la sustancia analizada ni sobre la plena validez y credibilidad del informe analítico realizado, por lo demás, con arreglo a una metodología, como es el de la toma de muestras representativa y de forma aleatoria, que, conforme a reiterados pronunciamientos de la Sala, es plenamente apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras). Todo ello, sin que los recurrentes, al margen de su legítima discrepancia, demuestren irregularidad alguna o indefensión constitucionalmente relevante, limitándose a cernir dudas especulativas a propósito de todos y cada uno de los documentos incorporados a autos pero sin justificar cumplidamente de qué modo la sustancia analizada no se correspondería con la efectivamente incautada.

Por otro lado, como recordaban SSTS 675/2004 de 28 de marzo o 1040/2005 de 20 de septiembre, 111/2010 de 24 de febrero o 798/2013 de 05 de noviembre no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino, únicamente sus conclusiones. Mucho más, recuerdan las anteriores resoluciones, cuando como en el caso que nos ocupa bien pudo la parte solicitar un nuevo análisis de la droga intervenida con muestras de todos los paquetes intervenidos. Al no hacerlo en momento procesal oportuno, ello supone conformidad con el ya efectuado. Asímismo, la STS 892/2009 de 18 de septiembre precisa que si el examen de las muestras es de autentico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia.

En cuanto al uso de la herramienta de filtrado que menciona la parte: " búsqueda ciega de palabras clave", referente al volcado de los móviles, la preferencia del alegante por el mismo no es vinculante ni está regulado como instrumento legalmente predeterminado. Lo esencial es que la medida de intervención no se acordó de forma prospectiva, limitándose el resultado final del volcado a la información relativa al tráfico de drogas investigado sin compromiso de ninguna información personal, que es como se autorizó. El auto de la Sección Primera concluye que se respetaron los principios exigibles y a los folios 62 a 67; 187 a 192; 458 a 462; 76 a 79; 108 a 111; 193 a 195; 480 a 483, 465 y ss; 567 y ss. 575 a 579 1,039 y ss; 1.133 a 1.144 o 1.271 a 1.296, se encuentran las actas de entrada y registro, solicitudes de volcado e informes; aparte de las resoluciones judiciales autorizantes; entrega de los dispositivos y los informes de tratamiento en los que, de nuevo, no se observa ni deduce anomalía alguna en el sentido apuntado por las defensas.

Tampoco se puede atender a la alegación de que la propiedad de parte de los móviles intervenidos era de los hijos del acusado, aseveración, además, no demostrada. La mera titularidad formal no implica que tales dispositivos no se utilizaran por el acusado para los propósitos ilícitos de que se conoce en estos autos y lo que se buscaba eran indicios o material relacionado con el tráfico de estupefacientes.

8º).- Por último, hemos de dar la razón al Ministerio Fiscal en sus alegaciones teóricas acerca de las eventuales irregularidades de mera legalidad ordinaria y a la conexión de antijuridicidad.

Como dice la STS 360/2022 de 07 de abril, las cuestiones de mera legalidad ordinaria que se han aducido por las partes, pues ya hemos visto su carencia de trascendencia constitucional, de existir podrán afectar a su regularidad y valor probatorio, pero no conlleva la nulidad radical de tales eventuales diligencias ni podrá extender tal vicio invalidante a otras fuentes de prueba. Así SSTS 82/2017 de 15 de febrero o 97/2021 de 04 de febrero, entre otras, establecen, en este caso en relación a unas grabaciones telefónicas, que dada la complejidad de este tipo de diligencias, ocurre en ocasiones, que no se procede con plena corrección en la incorporación del resultado de la intervención al juicio habiendo dicho la Sala, con reiteración, que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria relativos a la incorporación de contenido de las conversaciones intervenidas no determina la nulidad de la prueba y solo tendrá como alcance el efecto impeditivo de que las cintas alcancen la condición de prueba de cargo. Pero, por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y, por tanto, de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios, como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Por otro lado, para que se extienda la ilicitud constitucional a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas debe existir una conexión natural o causal, que constituya el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida. Habrá, pues, que delimitar si tales pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, deberá elucidarse si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas. No será suficiente con constatar que entre la prueba ilícita y la derivada existe una relación causal, como efecto dominó, sino que es preciso comprobar la existencia de una conexión de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la derivada con arreglo a los criterios que fija el Tribunal Constitucional ( SSTC 81/199; 49/1999; 94/1999; 171/1999; 136/2000; 28/2002; 167/2002; 261/2005 o 66/2009 o SSTS 427/2021 de 20 de mayo; 817/2022 de 17 de octubre; 904/2023 de 30 de noviembre). Cabe recordar que el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "... si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria".

En el caso de auto no hay infracción constitucional alguna que per-mita establecer siquiera una conexión de antijuridicidad. En otras palabras, no hay prueba originaria o fuente que pueda contaminar ninguna derivada por cuanto ninguna infracción de derechos constitucionales se ha produci-do.

QUINTO.- CUESTIONES PREVIAS V.-

Por las mismas defensas de Inocencio y Hugo, con la adhesión de las demás, se ha puesto en cuestión, la cadena de custodia de la droga incautada.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática de la cadena de custodia, sino fragmentaria y muy indirecta ( artículos 318; 326; 334, 770.3 LECrim etc.), por lo que la jurisprudencia ha ido estableciendo, de antiguo, los requisitos de la misma y los efectos sobre la prueba. El problema que plantea la cadena de custodia ha sido así resuelto con reiteración por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo (SSTS 714/2014 de 26 de septiembre; 682/2017 de 18 de octubre; 120/2018 de 16 de marzo; 283/2018 de 13 de junio; 453/2021 de 27 de mayo; 199/2023 de 21 de marzo, etc.), en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia", es una infracción de mera legalidad ordinaria, que no conlleva, de por sí, vulneración de derecho fundamental y que las normas reguladoras de la ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Como dice la última sentencia citada, "la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia". Se cita por la misma la STS 795/2104 de 20 de noviembre que explicitaba que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez". Ello implica que la credibilidad de la identidad de la sustancia puede derivar de otras pruebas en caso de esa rotura y sin que, en ningún caso la nulidad probatoria pueda "hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial". Tiene que tratarse de una quiebra de esa sucesión en la vigilancia y guarda del objeto del delito que sea relevante y apta para cuestionar la fiabilidad, la mismidad de tal objeto, en este caso la droga. Además, como recuerdan SSTS 849/2013 de 12 de noviembre; 375/2021 de 05 de mayo; 909/2021 de 24 de noviembre; 849/2022 de 27 de octubre; 75/2023 de 09 de febrero; existe la presunción, siempre iuris tantum, de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha sensata de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación y sin que sean atendibles a este respecto las conjeturas más o menos alambicadas que logre articular una parte procesal, conjeturas inaptas por propia naturaleza y calidad para desvirtuar presunción alguna.

Se trata, al cabo, de valorar si la posible irregularidad cometida es idónea para despertar dudas razonables sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o de susceptibilidad de utilización, sino de fiabilidad.

Pues bien, ya hemos mencionado los folios 679 a 681 y 1.133 y ss. de las actuaciones, así como las testificales y periciales practicadas en el acto de la vista, que ratifican tales documentales. Los peritos y testigos han explicado cómo se custodió la droga, no había otra forma de hacerlo, y el perito de la Policía Nacional NUM061 en la sesión de 19 de febrero de 2024, en la que ratifica por entero su informe y actuación (folios 831 a 837, Tomo II del Procedimiento Abreviado), ha dado razón del muestreo y custodia de la droga de forma inatacable. Así, se siguen las Recomendaciones de la ONU en ese laboratorio como expresa el perito oficial y es norma de los laboratorios oficiales en nuestro país, así como las recomendaciones del Grupo de Trabajo de Drogas ENFSI (Cadena Europea de Institutos de Ciencias Forenses), explicándose en el informe los pasos del análisis realizados, que es completo y conforme a normas científicas admitidas (folio 834). La cadena de custodia está clara en tanto en cuanto es el grupo aprehensor (en este caso, los agentes NUM029 y NUM030, al folio 93) el que deposita aquello que se captura en la sala destinada al efecto bajo custodia de los encargados del depósito de drogas de la Brigada Provincial de Policía Judicial (fol. 102 y folios 75 y 76). Tras avisar al laboratorio de que la droga está ya en el almacén, pasan a hacer el muestreo correspondiente para coger finalmente la muestra testigo y analizarla. Organizan los paquetes en filas y columnas. Aplican la teoría de muestreo basada en la raíz cuadrada del total de paquetes intervenidos. Como tal operación matemática da como resultado 19,1049731745, se seleccionan al azar y abren veinte paquetes. Se anota el peso neto de los mismos, una vez quitados los envoltorios y al abrirlos comprueban los diferentes troqueles que ostentan los paquetes, de los cuales se hace peso medio y se efectúa el análisis. Consta una reseña fotográfica con el muestreo. Analiza los troqueles previamente y al resultar todos con pureza parecida se hace una media, que es la que se refleja en el informe pericial. Si no hubieran salido semejantes, se hubieran abierto los 365 paquetes. El vestigio 01, con los 367 kilogramos, es el que corresponde a estas operaciones

No observamos en estas operaciones, explicadas por el perito y consistentes con la documental de autos, ni error o praxis viciada en el muestreo o en el análisis, que es el habitual en este tipo de casos.

Es inconcebible que la defensa de Ismael pueda decir que el contenedor no contenía cocaína. Aparte de todo lo ya dicho no tiene el menor sentido esconder, digamos polvo de talco, en un contenedor en Colombia y traerlo a España organizando todo ese embrollo, peligro y gasto.

Lo mismo ocurre con los dispositivos analizados por la Policía (actas de detención o de entrada y registro y folios 465 a 474 y folios 1.33 a 1.144).

Estas cuestiones, pues, han de desestimarse igualmente.

Finalmente, debe desecharse la extraña insistencia de las defensas en la falta de reflejo de la pruebas de Narcotest sucesivamente realizadas en varias ocasiones en el decurso de los hechos. Ni es preceptivo incorporar tal cosa a las actuaciones, ni los aparatos dan tique o reporte parecido y si hemos concluido que la droga aprehendida es la misma que la analizada, de lo que hay prueba contundente, repetida y sobrada, como hemos explicado, no acertamos a atisbar qué provecho se puede extraer de esa constancia, parece ser que se quiere decir fotográfica o documental, del Narcotest.

SEXTO.- CUESTIONES PREVIAS VI.-

Protesta la defensa de Inocencio por la inadmisión de una prueba relativa a la acreditación de la existencia de un perro, que explicaría la relación anterior a los hechos entre su defendido y Jacinto como alternativa a la hipótesis policial de que el primero fue controlado en el domicilio del segundo por causa de ir a abonarle su participación en el hecho.

Hemos de repetir, una vez más, que el derecho a la defensa y a la utilización de medios de prueba no es absoluto en modo alguno y no obliga a admitir toda la propuesta. Según una abundante doctrina jurisprudencial (así SSTC 183/2002 ó 023/2006 y SSTS 1.009/2000 de 12 de junio; 1.155/2000 de 28 de junio; 491/2001 de 27 de marzo; 1.033/2001 de 01 de junio u 891/2003 de 16 de junio, ó, últimamente, 039/2018 de 24 de enero; 272/2022 de 23 de marzo; 513/2022 de 26 de mayo; 865/2022 de 03 de noviembre; 58/2023 de 06 de febrero; 625/2023 de 19 de julio, 929/2023 de 14 de diciembre; 61/2024 de 24 de enero; 98/2024 de 01 de febrero o 137/2024 de 14 de febrero), el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes, emanación del derecho a un proceso con todas las garantías, no incluye que el órgano judicial tenga que admitir sin más toda la prueba que se solicite por las partes y cuando a cada parte le convenga, pues el derecho de las partes no priva al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás, como señalan el texto constitucional y los preceptos concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 65; 76; 659; 785.1; 797 etc.).

Los medios de prueba a utilizar han de cumplir una serie de requisitos o condiciones " sine qua non" para su admisión conforme a norma por los Jueces y Tribunales, con lo que resulta evidente que para que pueda estimarse quebrantado el legítimo derecho de utilizar los medios de defensa, ha de tratarse de la denegación de la práctica de una prueba que cumpla esas características, quedando obligado el proponente a proporcionar al Tribunal elementos de juicio acerca de la pertinencia, relevancia, posibilidad y necesidad de la prueba para que el Tribunal pueda valorar estos parámetros, pues de no hacerlo sólo cabe la inadmisión, pues una petición sin argumentación equivale a lo que ni la Constitución ni la Ley quieren: a entregar a la parte la decisión sobre la admisión de la prueba e implica un perjuicio a la contraparte, pues se ve privada de saber cual sea el motivo de la práctica de tal prueba y se le impide alegar en consecuencia.

Por ello, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" en base a las características del procedimiento y de los hechos a los que se contrae el mismo y de acuerdo con los elementos de juicio que necesariamente ha de argumentar el proponente ( SSTC 36/1983; 150/1988 ó 45/1990, entre otras).

Esos requisitos de carácter substantivo, obviamos los formales, son:

1º).- Pertinencia. La prueba ha de estar relacionada con lo que se ventila en el juicio, con las determinaciones de la acción penal y/o civil acumulada.

2º).- Necesaria. Ha de tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone en relación al asunto que se dilucida en juicio de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1.289/1999 de 05 de marzo; 792/2007 de 09 de octubre o 219/2023 de 23 de marzo).

3º).- Relevancia.- Ha de tener susceptibilidad de tener algún efecto sobre la decisión del proceso o trámite donde haya de intervenir tal prueba en conjunción con el resto de las que se dispone.

4º).- Posibilidad.- Ello implica que se puede proceder en abstracto y en atención a las circunstancias del caso a su práctica.

La prueba es impertinente y, sobre todo, innecesaria e irrelevante. Así:

a).- No se utiliza en lo más mínimo el incidente del encuentro entre ambos acusados en esta sentencia para el pronunciamiento que se alcanza en la misma. La relación entre ambos acusados está demostrada para este Tribunal en los hechos de los días del transporte del contenedor y en la necesidad de los minuciosos preparativos para tal cosa.

b).- La inutilidad de la prueba, no obstante, resalta de que la propia proponente admite una relación previa entre Inocencio y Jacinto, sea por un perro o sea por lo que sea, y ello acredita la parte más relevante de lo que se pretendía negar.

c).- Que ambos acusados se encuentren por motivo de entrega o atención a un perro no excluye la hipótesis policial de que se entregase dinero de uno a otro por razón del hecho punible, ni el encuentro tampoco demuestra que fuera para tal remuneración.

Por tanto, las enrevesadas actuaciones que pide la parte para acreditar este extremo, y que jamás interesó en sede de instrucción, son insubstanciales e inútiles a cualquier efecto y, de ahí, su rechazo.

Tampoco son atendibles los argumentos de las defensas de Higinio, Hermenegildo; Gustavo y Jacinto acerca de que hay delito provocado. El delito provocado es el que surge por obra y a estímulos de un agente provocador y un sujeto provocado, cualquiera que sea la condición personal de uno u otro, y cualquiera que sea la naturaleza del delito provocado. La estructura esta clase de delitos se articula por dos elementos: como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente incitador efectuada sobre el provocado, de suerte que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, inducción que tiene por objeto obtener del provocado la respuesta esperada; como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de formular denuncia criminal contra el sujeto provocado de suerte que con independencia de los concretos móviles que pueda tener aquél, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le determina a la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva, siendo consecuencia de esta estructura que existe una imposibilidad de que se alcance el resultado desaprobado por la norma, y ello bien porque previamente se han adoptado las medidas, precauciones y garantías para que no acaezca el resultado. Se trata de las trampas policiales en los que lo esencial es que el propósito criminal nace del engaño o ardid de los agentes de la autoridad. La secuencia criminal es iniciada por ese propósito de incriminar a tercero, de modo que el delito es, en realidad, un fingimiento. ( SSTS 253/2015 de 24 de abril; 173/2019, de 01 de abril; 51/2020 de 17 de febrero; 782/2022 de 22 de septiembre etc.). Se compone así el delito provocado por tres elementos:

a).- Subjetivo.- Constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a transgredir la ley penal y que es el elemento nuclear y definitorio de esta figura.

b) Objetivo y teleológico.- Consistente en la detención del sujeto incitado que comete el delito inducido

c) Material.- Que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.

No existe nada de esto en el caso de autos en el que la Policía no hace nacer el propósito criminal en los acusados, se limita a vigilar el desarrollo de una acción criminal ya decidida independientemente por ellos y con otros sujetos no identificados, No existe delito provocado cuando la actuación policial incide en una conducta ya decidida y en desarrollo y la figura del agente encubierto del artículo 282 bis LECrim queda por completo fuera de esta figura ilegal.

SÉPTIMO.- EXAMEN DE LA PRUEBA.-

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

A).- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

01).- Oficio de la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía solicitando mandamientos de entrada y registro a fin de aquilatar las informaciones sobre dedicación de los acusados Inocencio, Ismael y Jacinto a prestación de servicios de seguridad para organizaciones dedicadas al gran tráfico de drogas y que evidencia la actuación y conocimiento mutuo de los tres. (Tomo I, folios 2 a 15).

02).- Auto acordando dicha entrada y registro (folios 20 a 38).

03).- Acta de entrada y registro en el domicilio de Jacinto (fols. 62 a 67).

04).- Atestado NUM022 de 15 de septiembre (fols. 69 a 93) ) donde se expone la investigación desde antes de la llegada del contenedor al puerto de Málaga hasta la aprehensión de la droga y detención de los acusados.

05).- Diligencia policial de pesaje y tasación (fols. 101 y 102).

06).- Diligencia ordenando remisión de sustancia intervenida a Sanidad (fol. 106).

07).- Diligencias policiales sobre entradas y registros practicados (fols. 108 a 113 (la mala caligrafía induce a pensar que salta una centena))

08).- Conclusiones policiales de la investigación (fols. 113 a 119).

09).- Decreto de 24 de agosto de 2022 del Iltmo. Sr. Teniente Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga autorizando el tránsito y entrega vigilada en el marco de la cooperación con Colombia referidas al contenedor objeto de autos (fols. 153 a 157.

10).- Reportaje fotográfico correspondiente a Atestado NUM022 (fols. 161 a 166).

11).- Documentación Aduanera correspondiente al contenedor que escondía la droga (fols. 167 a 186).

12).- Certificación del Servicio de Aduanas del hallazgo de la droga (fols. 173 y 174).

13).- Copias de actas de entrada y registro en los domicilios de Jacinto y Ismael (fols. 187 a 195).

14).- Certificaciones de antecedentes penales (folios 229 a 236 y 419 a 422).

15).- Declaración sumarial de Jacinto (fols. 248 y 249).

16).- Declaración sumarial de Gustavo (fols. 253 y 254).

17).- Declaración sumarial de Hermenegildo (fols. 258 y 259).

18).- Declaración sumarial de Higinio (fols. 268 y 269).

19).- Declaración sumarial de Hugo y documentación que adjunta (fols. 273 a 276 y 281 a 296)

20).- Grabación declaraciones anteriores y comparecencias (DVD al folio 296).

21).- Diligencias de investigación número 35/2022 de 24 de agosto de la Fiscalía Especial Antidroga (fols. 423 a 439).

22).- Pago fianza libertad provisional de Hugo (fols 443).

23).- Ingreso cantidad incautada a Jacinto (fol. 444).

24).- Corrección de errores e incorporación de omisiones respecto del atestado NUM022 (fols. 458 a 464).

25).- Actas de entrada y registro en domicilios de Ismael (fols. 480 a 483).

26).- Atestado NUM062 de 18 de octubre, ampliatorio del atestado NUM022 y relativo a los acusados Ildefonso y Jesús (fols. 534 a 559).

27).- Declaración policial de Jesús (folios 563 a 566).

28).- Declaración sumarial de Ildefonso (fols. 585 a 587 y DVD folio 590).

29).- Actas de registro de las taquillas de Inocencio y de Ismael (fols. 677 y 678).

30).- Acta de Muestreo y entrega de la droga incautada (fols. 680 y 681).

31).- Acta de intervención de una moto y de intervención de un vehículo (fols. 682 y 684).

32).- Informe Pericial (Tomo II, folios 831 a 837).

33).- Informes médico-forenses negativos sobre prueba de cabello efectuada a los acusados Hermenegildo y Gustavo; Higinio y Jacinto (folios 841 a 845 y 1.365 a 1372), tras ser imposible efectuar la prueba en un primer momento respecto de Hermenegildo y de Gustavo por haberse los acusados cortado el pelo.

34).- Atestado ampliatorio de la UDYCO con número NUM063 (fols. 895 a 922).

35).- Correos electrónicos y documentación varia relativa a la importación del contenedor (fols. 930 a 968).

36).- Contrato de alquiler de la nave de DIRECCION020 efectuada por Gonzalo y documentos adjuntos y relacionados (fol. 974 a 981).

37).- Contrato de arrendamiento de vivienda entre Gonzalo y Jacinto (fols. 988 a 992).

38).- Alquiler de maquinaria de Gonzalo a la empresa DIRECCION022 para la nave de DIRECCION020 y documentación relacionada, incluyendo correos electrónicos (fols. 994 a 1.019).

39).- Remisión volcado del terminal intervenido tras registro judicial al acusado Ismael (fols. 1.040 a 1.092).

40).- Remisión volcado del terminal intervenido tras registro judicial con IMEI NUM064 (fols. 1.094 a 1.106)

41).- Informe policial análisis de teléfonos (fols. 1.107 a 1.132)

42).- Actas de entrega de móviles para el análisis y acta de tratamiento (fols. 1.133 a 1.144).

43).- Anexos de agendas y conversaciones de los acusados (fols. 1.145 a 1.205).

44).- Atestado NUM065 de 31 de enero, ampliatorio del inicial (fols. 1.234 a 1.262).

45).- Anexos del atestado (fols. 1.271 a 1.296).

46).- Pericial negativa de detección de drogas en cabello del acusado Higinio (fols.1.365 y 1.368).

47).- Pericial positiva a cocaína de detección de drogas en cabello del acusado Jacinto (fols.1.369 a 1.372).

48).- Pericial negativa de detección de drogas en cabello del acusado Javier (fols.1.373 a 1.376).

49).- Declaración sumarial rogada de Inocencio (fols. 1.404 a 1.408).

50).- Declaración sumarial rogada de Ismael (fols. 1.409 a 1.412).

50).- Declaración sumarial rogada de Javier (folios 1.443 a 1.445)

51).- Pericial psicológica aportada por las partes (folios 466 y ss. del Tomo II del Rollo de Sala).

52).- Documentación aportada por las partes al juicio oral.

B).- Prueba testifical practicada en el juicio oral.

C).- Prueba pericial habida en la vista oral.

OCTAVO.- Valoración de la Prueba.

1º). - Debe partirse de que nadie discute de que estamos ante una conducción y entrega vigilada de droga desarrollada en el marco de la cooperación judicial con Colombia y que parte de un decreto de la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional de 24 de agosto de 2023, que aperturó Diligencias de Investigación número 35/2022, en el que se accede a la petición de cooperación de la Fiscalía colombiana, en el marco de un procedimiento de su Fiscalía correspondiente con número 110016099144201800407, conocido como "Mar de Eleva", que se sustancia en dicho país hispanoamericano. Se viene en conocimiento así de que una organización colombiana mandaba droga a España por el aviso a la Fiscalía de que puede haber un envío de droga en un determinado y ya identificado contenedor que viajaría desde el Puerto de DIRECCION006 en Colombia hasta el puerto de Málaga en el buque " DIRECCION008", sospechando que la misma se ocultaba en el interior de la estructura del contenedor y se dispone, consecuentemente, la circulación y entrega vigilada para conocer quiénes importan cocaína desde Colombia y confirmar a las autoridades colombianas sus inferencias sobre la actividad de la organización exportadora en Colombia. Los datos del contenedor, coincidentes con el llegado a España son la matrícula NUM023, con Declaración Sumaria de Entrada NUM066; siendo el expedidor y el destinatario la sociedad anónima DIRECCION009., multinacional logística a la que contratan empresas menores para transporte marítimo. Presenta la extraña peculiaridad de que no viene lleno desaprovechando así parte del flete (fol. 907).

El buque llega a Málaga el 07 de septiembre y el 09 de septiembre funcionarios de la UDYCO y agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera comprueban el contenedor, inspeccionan la carga legal y no encuentran nada ni con la unidad canina y proceden, tras un escáner exitoso, a diez catas (folio 174) perforando el suelo del contenedor, con broca de 8 mm, de donde extraen un polvo blanco que da positivo a cocaína tras el Narcotest. Por ello, vuelven a colocar la carga legal (piñas) en el contenedor y se le deja, con la debida vigilancia, listo para los trámites aduaneros y a la espera del receptor.

Todo esto está exhaustivamente acreditado en la documental ya citada en el considerando anterior y por medio de la abundante testifical practicada en el acto del juicio.

No obstante, alguna de las defensas han intentado poner en tela de juicio que la droga viajara desde Colombia o que estuviera en el contenedor. Ello es inverosímil por varias razones:

a).- Es inverosímil que en pleno viaje se deshaga un contenedor no se sabe por quién, puesto que el buque no es ni del estado colombiano ni del español, y se vuelva a armar, sin signo alguno de tal operación, tras esconder droga en el mismo.

b).- Roza lo grotesco dar por sentado que 367 kilos de cocaína al casi el 80%, con el precio que eso tiene, dejando aparte el flete y el tiempo, se pongan en el contenedor y de esa manera por las autoridades colombianas para comprometer a un importador de piñas en España o por las autoridades españolas en Málaga para causar idéntico estropicio al desventurado comerciante de fruta.

c).- Llama la atención alguna defensa sobre que los perros adiestrados no marcaran la droga en el contenedor como indicio de que no la había. A ello deben contestarse tres cosas. Primero, que no se puede predicar infalibilidad de estos canes a pesar de su adiestramiento. Segundo, que lo que dice la Policía en el atestado al folio 73 es que las unidades caninas inspeccionan la carga y la cabina o cubículo del contenedor y allí no se marca droga porque no la había. Tercero, que es prácticamente imposible que el perro pueda detectar la droga, ya que ésta viaja herméticamente cerrada en la estructura del contenedor metálico, en su doble suelo y, encima, estando los paquetes fuertemente impregnados de una sustancia para mejor acomodarlos y encubrir cualquier efluvio o hedor de la droga. Para detectar la droga así camuflada se necesita escanear el dicho contenedor, que es lo que se llevó a efecto.

En definitiva, lo que sale de Colombia es lo que llega a Málaga y está en el contenedor cuando las autoridades adquieren evidencia fidedigna sobre su contenido, tras el escáner y la cata, y deciden, en consecuencia, proseguir con la circulación y entrega controladas. Además, si las autoridades nada hubieran detectado, como ha sugerido otra defensa, ¿cómo aparece en DIRECCION020 la droga en el contenedor si nadie lo ha podido desarmar?

2º).- Es igualmente indiscutible, y está del mismo modo probado por la documental y nutrida testifical habida en la vista oral, que corrobora los atestados y lo efectuado en sede de Instrucción, que el 14 de septiembre se presentó en la terminal del puerto de Málaga la cabeza tractora con matrícula NUM025, conducida por el acusado Ildefonso, que se hace cargo de recoger el contenedor antes identificado que contenía la droga por cuenta de la empresa " DIRECCION011.", cuyo delegado territorial en DIRECCION003 era el acusado Jesús. Lo traslada al Punto de Inspección Fiscal y tras la presentación del DUA se procede al despacho y pase de la mercancía que legalmente transportaba el contenedor con destino a la compañía DIRECCION010 con sede en DIRECCION030 y que nada tenía que ver con el estupefaciente. Producido el levante de la mercancía, el camión con el contenedor se traslada a Sevilla por la DIRECCION013 seguido por la Policía. Al llegar al punto kilométrico NUM026, a la altura de DIRECCION015 se revela la presencia de un minucioso servicio de vigilancia por los acusados Inocencio, Ismael y Javier a bordo de un Audi A6, que a punto está de descubrir el dispositivo policial. A continuación, se produce el traslado al Polígono DIRECCION017 de DIRECCION012 donde no se descarga la mercancía legal, bien porque no lo tuvieran previsto, bien porque fuera demasiado tarde para que el personal de la nave procediera a tal descarga con los trámites anejos. El acusado Ildefonso permanece en el interior de la nave toda la noche en el camión con el contenedor, ocupantes del A6 se van, quedando un dispositivo policial de vigilancia de la nave.

A la mañana siguiente se produce la descarga del contenido legal del contenedor, previa presencia y control de los ocupantes del A6, y el cambio de cabeza tractora, coordinado por Jesús en la manera descrita en el resultando de hechos probados. Tal cambio se hace con otro camión, propiedad de Hugo, sin GPS de la empresa DIRECCION011 que pueda revelar el siguiente traslado del contenedor, esta vez para extraer la cocaína, que se produce en una nave del Polígono Industrial de DIRECCION020 en una nave alquilada al efecto por Gonzalo junto a la maquinaria imprescindible y la adquisición del resto de los útiles imprescindibles para sacar la droga y restaurar el contenedor a su apariencia originaria y cuyas llaves proporcionó a Jacinto. Tras introducir el contenedor en la nave, todo ello supervisado, igual que el viaje por los ocupantes del Audi A6, los acusados en el interior de la nave desde antes, se disponen con la respectiva maquinaria a efectuar el vaciado del doble fondo del contenedor, intervienen los agentes de la Policía Nacional y proceden a la detención de los implicados de la forma escrita en el resultando de hechos probados.

Tales extremos quedan acreditados por la abundante testifical, la pericial y la documental, escrita y gráfica, existente en las actuaciones como figura en el acta audiovisual d ella vista oral y en las actuaciones.

3º).- La participación en el tráfico de los ocupantes del Audi A6: Inocencio, Ismael y Javier es indiscutible y realizan una labor que es habitual y esperable pensando en el tipo y cantidad de droga que se transportaba: labor de contravigilancia destinada a detectar una posible intervención policial, más que un improbable " vuelco de la mercancía" por otro grupo criminal. Los actos de contravigilancia son conspicuos, numerosos, insistentes y claramente identificados por los agentes que controlaban la circulación de la mercancía y ello es reconocido por los tres acusados, que admiten esa contravigilancia y la comisión de una falta grave administrativa dada la condición de policías de los dos primeros, pero defienden que no tienen nada que ver con la droga.

Manifiestan así, desde su declaración voluntaria en sede de Instrucción de 02 de marzo de 2023 ( Inocencio), 01 de marzo de 2023 ( Ismael) y 13 de marzo de 2023 ( Javier) y también en el juicio oral, pues se acogieron a su derecho al silencio en sede policial y en su declaración de investigado el 17 de septiembre de 2022 (Tomo I, fols. 238; 243 y 263), que no tenían ni la más remota idea de estar custodiando droga y coordinan, acuti ad excogitandum, otra versión. Inocencio dice que trabajaron para un empresario de " elaboración y mantenimiento" de criptomonedas, el cual había comprado unos equipos informáticos y que, como temiera robos, les había contratado para la contravigilancia durante parte del transporte. Ismael dice que custodiaban material informático de gran valor y que el camión venía con " almacenamiento de bitcoins" (sic) y dice "que iban a realizar una parada en DIRECCION012 y otra en la carretera hacia DIRECCION031". Identifica al contratante del servicio como un tal Melchor. Javier dice que el contenedor tenía material informático relacionado con bitcoins y de gran valor. En juicio añade que conoce a Javier de otra contravigilancia de bitcoins a otro empresario de esta criptomoneda. En juicio Javier se contradice y dice que Inocencio le contrató para una contravigilancia sin especificar nada. Inocencio dice que el contratante era un empresario fuerte, pero no particulariza nada más.

Tal versión resulta insostenible. Así:

a).- Es inverosímil que contraten ese servicio de custodia con alguien del que sólo saben que se llama " Melchor" y que es " un empresario importante". Mucho menos tratándose de agentes de Policía, con lógica y esperable deformación profesional por la seguridad, especialmente cuando traspasan el lóbrego límite de la Ley.

b).- No puede decirse que ocultan su identidad para no incriminar o meter en problemas al tal " Melchor ", pues, de ser cierta su versión, tendrían los tres que estar superlativamente enojados con aquél. Así, de creerlos, no hay más alternativa que dar por sentado que " Melchor " es un traficante de droga que les habría engañado con ese peculiar " transporte de bitcoins" (moneda virtual insusceptible de transporte físico, por otra parte) y que les ha causado un perjuicio desmedido. No se entiende que en esas circunstancias pretendan protegerlo ocultando su identidad bajo un mero nombre propio de fantasía.

c).- Ismael afirmó en su declaración rogada en Instrucción en la que al contratar sus servicios se le dijo que iban a efectuar una parada en DIRECCION012 y otra en la carretera hacia DIRECCION031, cosa que no dice ningún otro. Por otro lado, esa segunda parada no tendría sentido. Si, como todos los acusados declaran, el alto en DIRECCION012 era para descargar la mercancía, como así fue, y tuvieron que hacer noche porque llegó el tráiler demasiado tarde para que el personal de la nave la descargara ese día, ¿qué sentido tiene que sigan contravigilando la mañana siguiente un contenedor vacío, máxime con ese mimo y desvelo que hace que algunos de los agentes policiales que los acechaban tuvieran que abandonar el servicio para no revelarse? ¿Qué sentido tiene seguir hasta DIRECCION020 contravigilando para seguridad de un contenedor vacío y asegurando nada? ¿Cuál es el objeto de supervisar el cambio de cabeza tractora cuando ya no hay nada en el contenedor? Lo absurdo de la situación revela la inveracidad de la coartada. La reductio ad aburdum del argumento exculpatorio es prueba cualificada.

d).- Los acusados parecen aludir confusamente a un traslado de equipos informáticos para instalar una granja para minado de bitcóines que, efectivamente, requiere equipos informáticos interconectados de decenas o cientos de ordenadores de altas prestaciones que trabajan constantemente, aparte de montajes eléctricos especiales y sistemas de refrigeración muy cualificados debido a la ingente cantidad de calor que genera una granja minera y a la profusión de energía que requiere. Es cierto que todo ello es muy caro y que pudiera ser un botín apetecible para unos ladrones. No obstante, no es en absoluto frecuente, más bien desconocido, " un vuelco" de material informático de esta clase. En todo caso, para evitar tal cosa, un " potente empresario" contrataría una empresa de seguridad y no a dos policías y un vigilante jurado en actuación profesionalmente ilícita los dos primeros y bastaría con mantener controlado el contenedor en todo momento hasta su descarga y no hacer contravigilancias claramente orientadas a comprobar una intervención policial, perdiendo en determinados momentos de vista el contenedor.

Por otro lado, si el material es tan valioso no se entiende que, una vez descargado el contenedor de lo valioso, los acusados no se dediquen a custodiar la nave en la que se encuentra ese carísimo material y lo que vigilen sea el cascarón ya vacío en que se torna el contenedor.

Tampoco tiene sentido que si es cierto que inician el servicio en DIRECCION015 ni siquiera echen un vistazo a la valiosa carga cuya custodia dicen que se les ha encomendado para asegurar su integridad.

e).- Es sumamente extraño que si tan fácil era de explicar todo no digan lo más mínimo, acogiéndose todo lo legítimamente que se quisiera, a su derecho al silencio en sede policial y en su declaración de investigados en septiembre de 2022 y en marzo de 2023, después de soportar medio año de prisión preventiva, soliciten declarar y aparezca en los tres la versión, clonada en lo esencial, del bitcóin.

f).- Dicen que no tiene sentido que si se trata de custodiar droga empiecen la misma en DIRECCION015, pues desde Málaga a DIRECCION015 pudiera haberse producido el temido vuelco o la interceptación policial de la droga. Pero ello no quiere decir nada, pues igualmente carecería de sentido que no se custodie hasta DIRECCION015 ese costosísimo material informático y anejo que dicen que el contenedor transportaba en su interior desde Murcia. No sabemos qué medidas de seguridad se tomaron desde Málaga a DIRECCION015 y si había otro equipo relevado en esta población sin contacto entre ellos o si estimaron que no hacía falta seguridad hasta DIRECCION015. Lo cierto es que no se detectaron estas cautelas hasta la venta de DIRECCION015, lo que no quiere decir que no existieran. Conforme a la lógica de su argumento, lo esencial es lo valioso, no el concreto material.

g).- Cuando son detenidos son conducidos al interior de la nave, al igual que el resto, y es en presencia de todos los detenidos cuando se quebranta el fondo del container y se extrae la cocaína. Pues bien, no manifiestan sorpresa al percatarse de que lo que iba a producir bitcóines era cocaína y no material informático, ni por ser detenidos, cuando por una infracción administrativa no se puede detener a nadie, ni manifiestan ira alguna por haber sido supuestamente engañados.

h).- En los dispositivos intervenidos se acredita la relación, no sólo entre estos tres acusados, sino también con Jacinto, a través de su presencia en la agenda de contactos y conversaciones muy discretas en WhatsApp y Signal. Precisamente, Jacinto es uno de los sorprendidos en el interior de la nave de DIRECCION020 cuando empezaban las operaciones para extraer la cocaína de su escondrijo y esta relación previa y la detención en la misma operación revela que sabían que no era de bitcóin de lo que se trataba y el concierto entre ellos.

i).- Las referencias en el volcado del dispositivo del acusado Inocencio a disfrutar de una situación económica muy desahogada en la que no le afectaría ninguna crisis económica (fol. 1.095) no se compadece con ocasionales servicios de seguridad arriesgándose a una sanción profesional a cien euros la hora. También lo es la conversación en la que manifiesta que estaría fuera desde el 13 al 16 de septiembre por algo muy delicado, fechas que coinciden con los hechos justiciables de este procedimiento (fol. 1.119).

j).- Es también significativo que sea Javier el que recoge unos alargadores de los empleados en la nave de DIRECCION020 que fueron alquilados por otro de los implicados en la trama: Gonzalo. Ello demuestra su implicación con los acusados que operan en la nave y que no se ejecutan por sí del traslado del contenedor en el trayecto Málaga- DIRECCION015- DIRECCION012- DIRECCION020.

k).- La recogida de los alargadores por Javier aniquila la explicación de los bitcoins, pues si los alargadores se encontraban en DIRECCION020 el 15 de septiembre cuando se produjo la final intervención policial, ello quiere decir que fueron llevados antes allí y que Javier tuvo que entrar en la nave y que la sola llave de la que disponían, se la tuvo que dar Gonzalo, porque era el único que le podía encargar recoger lo que él había arrendado y que, por tanto, no puede ser cierto que no se conocieran de antes, ni puede ser cierto lo de las criptomonedas. Esto es una demostración más de que todos los acusados estaban concertados desde el principio.

l).- Se comprueba por la Policía, como así han declarado los agentes, que los acusados, tras el volcado de sus dispositivos, han estado preparando con cuidado la ruta y los puntos de parada y ello sólo es posible si conocían de antemano el plan a seguir y ello sólo pudo comunicárseles por otros acusados o por otros implicados en la trama no detectados.

m).- Mencionan que el hecho de no ir fuertemente armados es indicativo de que no sabían que daban custodia a droga pues, caso contrario, sabedores de cómo actúan las bandas dedicadas a "dar vuelcos" hubieran ido convenientemente pertrechados.

El argumento es insostenible, pues, aparte de que no se comprende qué tipo de especie de equipación de combate que llevaran hubiera pasado desapercibida, es transparente que su quehacer no era el de prevenir un vuelco de una mercancía tan secretísimamente transportada, sino el de precaverse una intervención policial o despejar cualquier tipo de problema valiéndose de su condición de agentes policiales.

No hay, pues, nada inocente en la actuación de estos tres acusados.

4º).- En lo referente a Jacinto; Gustavo; Hermenegildo, y Higinio la prueba en su contra es abrumadora, lo que explica que su defensa consista en invocar nulidades y quebrantamientos formales por doquier, a veces inconsideradamente. Así:

a).- Son sorprendidos en flagrante delito en el interior de la nave cuando habían empezado a desmontar el suelo del contenedor para sacar la cocaína. Así, Gustavo está subido a una de las carretillas elevadoras, Jacinto está con una palanqueta pata de cabra manipulando los bajos del contenedor; Higinio se halla en los bajos del contenedor, ya elevado previamente sobre tres caballetes para permitir esta labor, como se muestra en el reportaje gráfico del atestado originario (folios 161 a 164), y Hermenegildo es sorprendido con una radial en sus manos. Es obvio que sabían desde siempre lo que había en ese doble fondo o receptáculo del suelo del contenedor.

Es más, ese contacto directo con el narcótico es hasta indicativo de que son personas cercanas a quien quiera que fuera destinatario final de la sustancia o su factótum, máxime dada la nacionalidad u oriundez colombiana (Medellín) de dos de estos acusados, pues no se deja algo tan valioso, una vez extraído, a alguien que no sea de confianza.

b).- La maquinaria y herramientas que se encuentran en la nave, donde aparte del contenedor no había absolutamente nada, está toda orientada y es específica de la finalidad o tarea que se le atribuye por la acusación: desfondar el contenedor para recobrar la droga velada en su estructura. Los toritos-paleta pudieran teóricamente servir para otra cosa; pero las radiales ocupadas, la silicona aprehendida, las mochilas y sacas intervenidas, la goma de sellado y la pintura requisadas o las palanquetas incautadas no son herramientas de mudanza, sino aptas e imprescindibles para el propósito ilícito que se les atribuye; extraer la droga y dejar el contenedor en un estado en el que no se pueda detectar fácilmente lo efectuado.

c).- Su presencia en el lugar desvela que tenían un conocimiento muy anterior de la llegada del tráiler con la droga, pues ellos no viajan desde Málaga. Están ya allí cuando el contenedor recala en DIRECCION020 y se necesita tiempo para preparar el material y para contactar y coordinar con el resto de complotados para el tráfico. Tampoco se colige qué hacía un arma de fuego municionada, como la encontrada en la nave, en una mudanza en la que no se está mudando nada.

Manifiesta también este hecho que, frente a lo que exponen, se conocían y habían participado en la elaboración y puesta en práctica de un plan previo, pues, caso contrario, sería ininteligible su presencia allí con esa avenencia, armonía y orden.

d).- No acertamos a columbrar qué entiende la parte por disponibilidad de la droga, que dice no ostentar; cuando se les encuentra a solas con el contenedor cargado y en pleno proceso de ir a recuperar lo que encerraba.

e).- Tampoco encontramos explicación racional a la argumentación de la defensa en su informe de que estos cuatro acusados no se conocían entre sí. En ese caso, ¿qué hacían allí poniendo ya mano en la droga de forma concertada?

5º).- La implicación de los acusados Hugo y Ildefonso, que son los conductores de la droga desde Málaga hasta DIRECCION020, así como la de Jesús, suegro de Ildefonso, es también palmaria. Ello resulta de lo siguiente:

a).- Sería inaudito que los conductores de un transporte de droga de ese porte y con ese valor en el mercado ilícito, adquirida en Colombia de una organización criminal, fuera confiada por sus compradores a individuos que no tienen la menor idea de los que transportan con el peligro que eso puede conllevar para una inversión tan alta.

b)..- De aceptar esta versión, resultaría que los acusados mencionados sabían que conducían piñas, pero de nada más. Sin embargo, no tenían ni la menor idea de la fabulación exculpatoria de los bitcoins de los acusados Inocencio, Javier y Ismael, ya que ninguno de los conductores jamás han declarado nada de eso o parecido.

Tampoco esta versión ofrece explicación, ni los acusados la proporcionan, para la conspicua vigilancia a la que se sometía el camión de forma tan celosa, cautela que no se despliega cuando se transportan piñas, por muy entusiasta de esta fruta que sea su comprador. Tal vigilancia era perfectamente conocida por los acusados, como se dirá seguidamente.

c).- La versión de estos acusados, especialmente la de Hugo, sigue sin explicar la causa de que una vez descargado el contenedor en DIRECCION012 se mande otro camión para trasladarlo a DIRECCION020, una vez que está vacío y no va a cargar nada en Carrión y encima escoltado, en lugar de devolverse el contenedor a puerto en el mismo camión o cabeza tractora que lo trajo.

d).-Tampoco tiene explicación mandar otra cabeza tractora con un nuevo conductor para hacerse cargo del contenedor, con el gasto que eso conlleva, cuando la primera no estaba averiada ni existe la más nimia prueba de tal desperfecto. Si el problema era el conductor, cosa que tampoco se dice, se manda al mismo en coche, no en otra cabeza tractora. La verdadera razón no puede ser otra que la apuntada por la Policía y ratificado en el juicio: dificultar un posible seguimiento de la carga al utilizar un camión que no lleva GPS. Eso sí es un motivo verosímil.

e).- Del volcado del teléfono de Hugo resulta que por conversación con Jesús sabe de la existencia del A6 y, por tanto, de la supervisión a la que se sometía el tráiler, de los nervios de los demás y de un posible inconveniente, que se le niega por Jesús y se le da el teléfono de Ildefonso (" Bola"), para que se ponga en contacto con el mismo y se le facilitan las precisas coordenadas de situación (folios 1.108 y 1.109).

f).- Que se comunique con horas de antelación, a los encargados de dar a seguridad al contenedor el lugar de descarga de la mercancía legal y el de último destino del contenedor en DIRECCION020 a fin de que estos puedan preparar su labor, indica que estaban en conexión con Jesús, que es quien coordina a los conductores y, por tanto, la implicación de éste y los anteriores.

g).- Jesús conoce, asímismo, la escolta que se está dando al camión cargado de piña, pues lo comunica a su yerno, el conductor Ildefonso, y comenta incidencias con el mismo producidas en el traslado que son reales al estar acreditadas por las declaraciones contestes de los testigos.

h).- Es evidente la coordinación entre los dos conductores que se instrumenta a través de Jesús, que es quien les da las directrices, proporciona los teléfonos y manda las coordenadas del punto de contacto para hacerse cargo del contenedor, como resulta de las conversaciones entre ellos. No puede ser considerada su actuación como una operativa normal del DIRECCION011, dedicado al transporte y para el que trabajan por cuanto la orden de trabajo del DIRECCION011 (fol. 566) especificaba que el contenedor, una vez descargado de su mercancía legal, debía ser devuelto al puerto de Málaga, cosa que no se hace procediendo, de pleno concierto entre ellos y con los demás partícipes, a entregar el contenedor en DIRECCION012 para su traslado a DIRECCION020 en un camión sin GPS y no rastreable.

Asímismo, es revelador la cantidad de equipo de comunicación que llevaban los acusados y la coordinación estricta de tiempos entre todos los partícipes en el transporte, lo que indica el intercambio de mensajes entre ellos, pues sin tal cosa la coordinación que describen los agentes participantes en el juicio, y que ya figuraba en los atestados que han ratificado, hubiera sido imposible.

i).- Es significativo que el acusado Ildefonso, como declaró Jesús en sede policial (fol. 564), solicite un cambio de conductor por no poder descargar la mercancía hasta el día siguiente para no estar alejado de su residencia por causa de un permiso de paternidad y, contrariando el motivo aducido, se quede esa noche a dormir en el camión dentro de la nave de DIRECCION012 hasta que lo releve otro camionero. ¿Qué necesidad había de tal cambio si elige continuar " alejado de su domicilio" pernoctando en la nave?

j).- Igualmente, el hecho cierto de que la segunda cabeza tractora, la que transportó el contenedor de DIRECCION012 a DIRECCION020, fuera propiedad de Hugo deshace la versión de los tres acusados. El cambio de conductor no podía tratarse de un problema de avería de la primera cabeza tractora, que no existió y no se acredita. Si así hubiera sido, la compañía " DIRECCION011" sería la que habría enviado esa segunda cabeza tractora, no se hubiera mandado por Jesús un camión que no era de la empresa, siendo el traslado del contenedor un encargo a dicha compañía de transporte. Ello comporta, a ,lo que también apuntan las demás pruebas, que ninguno actuaba por la compañía DIRECCION011, que nada sabía de ese segundo transporte hasta DIRECCION020, y que no debía averiguar que la cabeza tractora de su propiedad, con GPS y tacómetro, había ido hasta allí.

k).- Tampoco tiene sentido que si Hugo no tiene nada que ver presencie la colocación en los caballetes del contenedor que transportaba, cosa que no entraba en ninguna orden de trabajo ni tiene nada que ver con un transporte inocente del contenedor.

Ello, dejando aparte como se señaló anteriormente, que la orden de trabajo en esa compañía de camiones era hasta DIRECCION012 y la precisa interconexión entre los tres acusados y la coordinación de sus movimientos con los tripulantes del Audi A6, que sólo es explicable por la comunicación entre ellos.

6º).- La implicación de Gonzalo es también indiscutible. Así:

a).- Está probado documental y testificalmente, y el propio acusado no lo niega, que fue él quien alquiló la nave de DIRECCION020 el primero de septiembre de 2022 (folios 974 a 981).

b).- El propietario entrega unas únicas llaves de la nave a Gonzalo que luego se encuentran en poder de Jacinto, que está en dicho lugar de DIRECCION020 junto con Gustavo; Hermenegildo, y Higinio, disponiéndose a extraer la droga.

c).- La explicación de que Gonzalo tiene arrendada a Jacinto la vivienda de DIRECCION004 (fols. 988 a 990), de la que el primero es condómino al 50%, no sirve para explicar que le dé las llaves de una nave industrial para que traslade las cosas que tiene en la nave que abandona a esa otra nave que alquila en DIRECCION020. Lo lógico es que si son unas pocas cosas, se trasladen con el total. No se entiende ese favor a medias.

d).- La maquinaria que se usa en la nave es alquilada igualmente por Gonzalo a través de la entidad " DIRECCION032., propiedad de este acusado y controlada por él como administrador único; maquinaria que es imprescindible para hacerse con la cocaína disimulada en el interior del tráiler y parte de la cual, como ya se ha dicho, retiró Javier; lo que prueba también la conexión del acusado con el resto de la trama.

e).- Existe una correlación extrema entre las fechas en que se produce el alquiler de la maquinaria y la fecha de los hechos y la hipótesis policial de que juega un papel fundamental al realizar operaciones esenciales a la trama siendo persona con actividad comercial que no levanta por ello sospechas, es práctica conocida en este tipo de hechos.

f).- La explicación que da a estos hechos es indefendible. Dice, en su dubitativa declaración que iba a hacer una mudanza de su maquinaria de construcción de una nave que tenía en DIRECCION033 tras romper con un socio anterior al que no identifica y que para eso alquiló la maquinaria. Dice que Jacinto tenía cosas suyas en DIRECCION033 y dice inicialmente que le dio una copia de las llaves para que retirara sus cosas y luego, al hacérsele patente por el Fiscal que las llaves encontradas en la nave son las originales que se le dieron a él por el dueño de la nave, manifiesta que el que se quedó con la copia fue él.

Decimos que la supuesta justificación del acusado es inaceptable por cuanto Jacinto no declara jamás tener cosas, que nunca se especifican, en una nave de Gonzalo en DIRECCION033.

En segundo lugar, aparte de la contradicción, es ilógico hacer una copia de la llave, que nunca ha aparecido o sido presentada como corroboración de la coartada, para dársela al amigo y quedarse el arrendatario de la nave con ésta en lugar del original.

En tercer lugar, lo que carece de toda congruencia es que si se va a trasladar equipo pesado de construcción de DIRECCION033 a DIRECCION020 y se alquila maquinaria para ello, la maquinaria esté en Carrión, donde no hay nada que trasladar y no en DIRECCION033, que es donde está todo para trasladar. La maquinaria inexplicablemente se lleva al lugar de destino y no al de partida. ¿Cómo se trasladan los efectos de DIRECCION033 si allí no hay maquinaria para el traslado ni se ha hecho, lo que sería absurdo, otro alquiler en DIRECCION033 de idéntica maquinaria?

En cuarto lugar, el acusado no proporciona la menor prueba de lo que manifiesta y debemos repetir que el onus probandi de las coartadas y demás exculpaciones totales o parciales corresponde a quien la alega y estas circunstancias deben quedar tan probadas como el hecho mismo imputado y a cargo de la defensa alegante a la que atañe la "burden of production" y su ausencia refuerza la prueba de cargo ( SSTS 722/2020 de 30 de diciembre ; 204/2021 de 04 de marzo ; 861/2022 de 03 de noviembre ; 167/2023 de 08 de marzo o 77/2024 de 25 de enero , entre muchas)

En quinto lugar, es llamativo que jamás hasta este momento dijera nada de lo que ahora manifiesta. Nada dijo en su declaración policial y se acogió a su derecho a mantener silencio en su declaración sumarial (folio 1.306) sin que se comprenda cómo no dio tan fácil explicación en un momento que le hubiera salvaguardado de este procedimiento.

7º).- De la cantidad de droga aprehendida, su naturaleza, pureza y valor son prueba plena las periciales practicadas (fols. 832 a 837), corroboradas por la testifical de cargo de los agentes de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera que intervinieron en los hechos y que han depuesto en juicio, sin que se observe tacha alguna en tales periciales, como se ha comentado en el lugar correspondiente.

NOVENO.- Calificación Jurídica I.-

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1, 5ª del Código Penal al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de este específico tipo penal.

A) En relación a la concurrencia de los elementos del tipo.- La figura del delito contra la salud pública, delito de riesgo abstracto o tendencial y de consumación anticipada, consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal requiere, según acreditada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (AATS 857/2020 de 26 de noviembre; 647/2019 de 30 de mayo o 966/2018 de 05 de julio o SSTS 74/2024 de 25 de enero, 956/2013 de 17 de diciembre):

A) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de tres tipos de actos genéricos, conforme a lo establecido en el Convenio Único de 1961:

1º).- Actos de producción de drogas psicotrópicas y estupefacientes (cultivo, fabricación y elaboración)

2º).- Actos de tráfico, sean principales (venta, permuta o cualquier forma equiparable), previos (tenencia con destino al tráfico) o auxiliares (transporte).

3º).- Actos de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación, propaganda, donación o formulación de ofertas de dichas sustancias).

B) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas, por ministerio del artículo 96.1 de la Constitución.

C) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica etc., pero que es obvio cuando se trata del transporte internacional de una copiosa cantidad de droga.

D).- Falta de Autorización.- Este último elemento, de carácter normativo, es también preciso para la apreciación del tipo, pues la tenencia, transporte y venta de estas substancias puede estar autorizado administrativamente para fines terapéuticos o científicos.

En relación a todo ello, no cabe duda de que en el caso de autos concurren tales elementos con plenitud. Así:

1º).- Existe el transporte de una escandalosa cantidad de droga: 367.806,85 gramos de cocaína con una pureza de 79,125%, lo que hace un total de 291.027,17 gramos de cocaína. Dejamos fuera los 135,19 gramos de marihuana con valor de 801,68 € encontrados en el registro del domicilio de Jacinto en la localidad de DIRECCION004.

2º).- La materia aprehendida, cocaína, es una sustancia fiscalizada que tiene la consideración de droga tóxica o estupefaciente y está incluida en la Lista I, y tangencialmente en la Lista III, de la Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, ratificada por España el 03 de febrero de 1966 (BOE de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 04 de enero de 1977.

De la naturaleza, características y valor de la substancia aprehendida es prueba la pericial documentada en autos. Así, la valoración de la droga aprehendida vendida al por mayor alcanza los 14.453.031,88 € y al por menor 37.936.399,86 € y 88.851.420, 14, teniendo en cuenta el informe pericial obrante en autos, que, conforme al Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, la dosis mínima psicoactiva se fijó en los cincuenta miligramos (0,05 gramos) y que la valoración se hace conforme a la tablas semestrales de la OCN (Oficina Central Nacional de Interpol de la Dirección General de la Policía). Ello entraña que la venta en dosis puede llegar, como informa el perito, a la cantidad de 88.851.420,14 €.

3º).- En relación a su destino al tráfico, es obvio que tal cantidad sólo puede estar destinada al tráfico ilícito y se enmarca en una operación de adquisición y transporte desde Colombia de esa importante cantidad de narcótico.

4º).- Resulta evidente la falta de autorización administrativa que amparase la producción de la droga en ningún caso.

Por otro lado, en cuanto al tipo subjetivo es evidente el dolo directo de primer grado de los partícipes en el hecho, pues, como ya hemos visto, es imposible una operación así desconociendo lo que realmente se está haciendo y queriendo hacerlo. Es más, en este tipo cabe incluso el dolo eventual en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, siendo de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo ( SSTS 528/2019 de 31 de octubre; 507/2020 de 14 de octubre; 67/2023 de 08 de febrero o 849/2023 de 20 de noviembre), si bien no es preciso insistir en ello cuando el dolo directo es evidente en sí mismo.

B) En relación a la apreciación del subtipo agravado. Apenas merece comentario esta calificación. El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, fijó las cantidades de notoria importancia en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 gramos si es cocaína; 2.500 gramos para el caso del hachís y de 10.000 gramos para la marihuana, siendo de 600 gramos para el aceite de hachís y tal es lo que aplica la jurisprudencia en la actualidad ( SSTS 193/2023 de 29 de marzo; 78/2024 de 25 de enero o 120/2024 de 20 de febrero). Como quiera que la cantidad intervenida por la Policía Nacional en meritoria actuación es desmesuradamente superior a todos estos parámetros, se emplee el método que se quiera estamos de modo evidente ante el subtipo agravado de primer grado del artículo 369.1, 5ª del Código Penal.

DÉCIMO.- Calificación Jurídica II.-

Sí ha sido objeto de debate en juicio lo relativo al desarrollo del iter criminis en el delito acabado de analizar, concretamente la posibilidad de apreciar tentativa considerando que estamos en un escenario de circulación y entrega vigiladas.

La doctrina del Tribunal Supremo es clara al respecto de la tentativa en estos delitos. Como recuerdan SSTS 323/2006 de 22 de marzo; 24/2007 de 25 de enero; 960/2009 de 16 de octubre; 391/2010 de 06 de mayo; 338/2011 de 16 de marzo; 776/2011 de 20 de julio, 849/2013 de 12 de noviembre; 332/2022 de 31 de marzo, entre muchas; observa como criterio general el opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de ejecución en esta infracción penal. Ello porque el tipo se conforma estructuralmente como un delito de consumación anticipada, si se nos permite decirlo, acusadamente anticipada, en razón del peligro abstracto superlativo que intenta prevenir y a los intereses primarios y de relevancia criminológica de primer grado a los que intenta dar cobertura. De este modo, la consumación delictiva tiene lugar con cualesquiera de las acciones descritas de modo copioso en el tipo penal: ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo tiendan a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con cualesquiera de tales fines. La consumación se produce previamente a los actos de tráfico material propiamente dicho, sin que sea preciso que los autores o partícipes alcancen sus objetivos. De ahí la constitutiva dificultad de las formas imperfectas de ejecución en el delito configurado en el artículo 368 del Código Penal, cuya redacción es refractaria a las mismas. Ello es así, de tal modo, que la consumación cobija supuestos de participación secundaria y auténticos actos preparatorios.

El favorecimiento, la promoción y la facilitación, las formas más inmateriales de consumación, no requieren, siquiera la posesión material de la droga y se subsumen en las mismas las actividades del sujeto que no integran una aportación autónoma o desconectada de las demás. Está comprendida la aportación del sujeto que, sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación del objetivo último. Este pactum scæleris hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que se ponen en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse " a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

No obstante, la tentativa tiene su estrecho margen en este delito.

La Jurisprudencia ha declarado ( SSTS 523/2017 de 07 de julio; 736/2023 de 05 de octubre) que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

Cabe distinguir de la jurisprudencia, dos posibilidades distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

¿Qué actos previos constituyen en consumación al partícipe?.

En primer lugar, la jurisprudencia es constante en entender que alquiler del local: vivienda y nave industrial ( STS 718/2020 de 28 de diciembre) mal puede considerarse una participación "accidental y de carácter secundario", pues no son "actos secundarios" la contratación de los inmuebles en los que va a ser depositada la droga para prepararla a su distribución clandestina.

En segundo lugar, cuando el hecho de que la droga esté destinada expresamente a que se la lleven los acusados, unido al hecho de que los indicios permitan aceptar que el primer envío fue recogido por el grupo de codelincuentes, constituyen del elemento esencial del favorecimiento al tráfico que impide aceptar que estemos en presencia de unos hechos en grado de tentativa ( ATS 878/2018 de 07 de junio).

Igualmente, proporcionar un domicilio y un destinatario para la droga residencia el hecho en la órbita de la consumación ( STS 760/2018 de 218 de mayo).

Como recuerda reiterada jurisprudencia ( SSTS 871/2023 de 23 de noviembre, 861/2007 de 24 de octubre o 1594/1999 de 11 de noviembre), en los envíos de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

La STS 5/2009 de 08 de enero, en supuestos de entrega vigilada, recuerda que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación y que el acuerdo entre los acusados y quienes pusieron en circulación la droga, con independencia de que en el trayecto desde Colombia hasta, en este caso, Málaga, hubiere sido descubierta o controlada la operación, implica la lesión efectiva del bien jurídico (salud pública) que se pretendía proteger, y el delito ha de entenderse consumado.

La STS 760/2018 de 28 de mayo, en un caso prácticamente idéntico al presente, expresa que presentarse en el puerto a recoger, tras su despacho aduanero, el contenedor con carga legal de bananas y donde se guarda la droga en un doble fondo, es un supuesto inequívoco de consumación.

La STS 218/2021 de 11 de marzo, aparte de expresar que queda fuera de la tentativa proporcionar un domicilio y un destinatario para un envío en caso de entrega controlada, sólo hay tentativa en " el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada."

En el caso que nos ocupa, es imposible, como hemos ido viendo y exponiendo al analizar la prueba y el resultando de hechos probados, concluir que la la intervención de los acusados es posterior a que la droga se encuentre en España y que la participación de cada uno sea secundaria o sin consciencia de que se transportaba cocaína para su tráfico ilegal. Los acusados son destinatarios, al menos mediatos, de la sustancia estupefaciente y tienen la plena disponibilidad de la misma.

No se trae cocaína de Colombia, adquirida a una organización criminal, así como así, sin una preparación previa. Hay que recibir información muy precisa de cómo va a llegar y dónde, de cómo va emboscada y de las operaciones a practicar para hacerse con ella y es claro de la prueba practicada que cada acusado conocía, al menos, la parte que le correspondía. Hay que hacerse de un local y una herramientas para retirar la droga de su escondrijo y fornecer a los demás partícipes de instrumentos útiles para ello y para restaurar el contenedor, que tiene que volver vacío al puerto, a su aspecto originario sin signos de haber sido desfondado, cosa de la que se encarga Gonzalo. Hay que organizar el transporte del contenedor desde la aduana del puerto hasta su destino final, donde será retirada la droga de su interior, cosa de la que se encargan Jesús; Hugo y Ildefonso, de la forma que ya ha quedado puesta de manifiesto. Hay que asegurar la mercancía, de un precio desorbitado en el mercado ilegal, más que contra un extremadamente improbable " vuelco", en una operación de estas características, contra una interceptación policial o cualquier imprevisto en su traslado, empeño para el que es ideal contar con agentes de Policía entre el conjunto de los concertados, labor a la que se dedican Ismael, Inocencio y Javier. Finalmente, hay que recuperar la droga de la cavidad del contenedor donde se había enmascarado y trasladarla eventualmente, a su destino final, cosa de la que se encargan Jacinto, Gustavo, Hermenegildo y Higinio. Es evidente el pacto y concierto previo para llevar a cabo la operación y sin ello no hubiese podido desarrollarse de esa manera.

Existe disponibilidad efectiva por lo menos durante el tiempo en que el contenedor estuvo en DIRECCION012. Pudiera en ese tiempo haberse sacado la droga allí y haber burlado a la Policía llevando el contenedor ya vacío de cocaína, con toda clase de parafernalia o fingimiento, hasta DIRECCION020.

No existe actividad secundaria de apoyo que haya surgido ya en el desarrollo de la operación que hubiera precisado la actuación de un tercero, que sí pudiera ser cómplice en ese hipotético caso, que no es el presente, en el que todos estaban coordinados desde antes del envío y llegada de la droga a España.

UNDÉCIMO.-Autoría y Participación.-

Del referido delito son responsables en concepto de coautores y/o cooperadores necesarios los acusados, Ismael, Inocencio, Javier, Jacinto, Gustavo, Hermenegildo, Higinio, Hugo, Ildefonso, Gonzalo y Jesús, por su directa, material, respectiva y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta autoría deriva de lo ya razonado en los anteriores considerandos.

DUODÉCIMO.-Circunstancias Modificativas.

En lo que atañe a la atenuante de toxicomanía alegada por las defensas de Jacinto, Higinio, Gustavo y Hermenegildo no concurre prueba de ninguna circunstancia relacionada con la misma, prueba que corresponde a la parte que la alega: los acusados ( SSTS números. 261/1998 de 21 febrero; 1395/1999 de 09 octubre; 097/2004 de 27 enero; 465/2005 de 14 abril; 561/2005 de 28 abril; 816/2006; 239/2010 de 24 de marzo; 1221/2011 de 15 de noviembre; 323/2013 de 23 de abril; 513/2014 de 24 de junio; 886/2014 de 23 de diciembre; 505/2016 de 09 de junio; 568/2016 de 28 de junio; 615/2016 de 08 de julio;o 714/2016 de 26 de septiembre; 500/2019 de 24 de octubre; 507/2020 de 14 de octubre; 722/2020 de 30 de diciembre; 398/2021 de 10 de mayo; 293/2022 de 24 de marzo; entre incontables). Esta doctrina jurisprudencial establece que una cosa es el hecho negativo, cuya prueba no se puede pedir al acusado bajo ningún concepto, y otra bien distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos o desvirtúe o desacredite tales hechos que sostiene la acusación, pues esto debe probarlo quien lo alega y tal prueba no concurre.

Así, si lo que se pretende es invocar el artículo 20,2ª, la misma contempla la compulsión al delito que padece el adicto a los fines de allegarse medios con los que satisfacer su adicción e, invariablemente, sólo es de apreciación en delitos patrimoniales, normalmente de apoderamiento, aunque también cabe en algunos casos de tráfico de drogas; y con los directamente conexos con ellos. Pues bien, tal cosa no concurre por cuanto que:

1º).- La prueba de cabello, que es algo objetivo, es negativa para dos de los acusados, salvo Jacinto, en que es positiva, pero sin trascendencia; como ampliaremos en el punto 4º). Tal cosa indica que no existe la toxicomanía alegada.

Debe recordarse que en noviembre de 2022 los acusados Hermenegildo y Gustavo (fols. 844 y 845) se habían cortado el pelo de tal manera que no tenían cabello de suficiente longitud para efectuar la prueba.

2º).- Aún en el caso de Jacinto no se acredita falta de medios para un consumo ordinario de cocaína, es absurdo traficar con aquello que se consume para obtener medios con los que comprar lo que ya se tenía y la magnitud extraordinaria del tráfico que se enjuicia en estos autos implica que el móvil total era el mero y nudo lucro que depara el tráfico de esta concreta droga.

3º).- La pericial de la defensa efectuada por el Sr. Jose Augusto, cuya presencia es tan habitual en esta provincia en los juicios por tráfico de drogas, es inutilizable y no porque se trate de una pericial de parte, sino porque se basa en una sola entrevista y acepta ad pedem litterae cuantos datos le facilitan los solicitantes de su pericia hasta tal punto que predeterminan su conclusión y, sobre todo, se oponen a los datos objetivos que constan en autos. Los trastornos de personalidad que identifica ni están avalados por estudio independiente alguno y carecen por completo de antecedentes clínicos, ni tiene nada que ver con la toxicomanía que como circunstancia dibuja el Código Penal.

4º).- Los acusados son incapaces de presentar documental alguna de carácter oficial o imparcial que acredite su sometimiento a tratamiento alguna vez o un diagnóstico de toxicomanía. Incluso en el caso del acusado Jacinto (folios 1.369 y 1370, del Tomo II del Procedimiento Abreviado) la prueba de cabello que da un resultado positivo de 3,52 nanogramos por miligramo de cocaína y 0,51 nanogramos por miligramos de benzoilecognina, metabolito primario de la cocaína, se revela que es un consumidor ocasional por cuanto, conforme a los parámetros aceptados, un consumo medio corresponde a concentraciones de cocaína comprendidas entre 10 y 20 ng/mg. Concentraciones superiores e inferiores se detectarán en consumidores de cantidades altas o bajas, respectivamente, y la del acusado es muy baja.

Si lo que se pretende decir es que los acusados actuaron en estado de intoxicación en el momento de los hechos, ellos es imposible, pues un estado tal no dura varios días; nunca alegaron eso y ni siquiera lo hacen propiamente en el juicio; los agentes actuantes no se percatan de estado alucinatorio o actuación bajo efecto de droga alguno y es inverosímil que no adujeran tal cosa de forma inmediata.

Debemos recordar, una vez más, que la mera alegación de toxicomanía no puede convertirse en una patente de impunidad parcial en estos u otros delitos derivados. Se requiere una demostración cabal de lo que se alega y una relación razonable con los hechos en relación a los cuales se aduce, pues lo contrario sería dar vida a un Derecho Penal especial y privilegiado del toxicómano que no es doctrinalmente admisible y que sólo serviría para potenciar y promocionar la drogadicción, factor criminógeno de primer grado cuya invocación en el proceso no se puede trivializar ni convertir en un mero rito.

Finalmente, la atenuante es penológicamente inútil, pues ya se impone la pena en la mitad inferior de la banda aplicable, que es el único efecto que se derivaría del artículo 66.1,1ª del Código Penal.

5º).- Como ya adelantamos, no se puede atender a la pericial privada en torno a los trastornos psíquicos que especifica por doquier. De nuevo, no existe el menor antecedente de lo que en ese informe se contiene y se ha explicado en juicio y, por otro lado, debe recordarse que ni tienen relación alguna tales trastornos de personalidad con la toxicomanía como la configura el Código Penal ni que tales trastornos deben conllevar atenuante alguna por cuanto la jurisprudencia, en relación a los trastornos de personalidad, tiene declarado que por sí solos no alteran la inteligencia y voluntad ni la capacidad de comprensión y juicio crítico, si bien la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general exigiéndose una estrecha relación de dependencia y causalidad entre el trastorno y la incidencia del mismo en el comportamiento enjuiciado ya que lo importante es el efecto psicológico en el obrar del agente ( STS 932/2013 de 04 de diciembre); siendo evidente que tal cosa no ocurre, pues no se comprende qué tiene que ver un trastorno límite o una ansiedad con lucrarse de forma desmedida con el tráfico de estupefacientes. Son realidades que no se condicen en absoluto.

Por ello, estimamos que no ha lugar a atenuante alguna.

DECIMOTERCERO.- Motivación Decisional .

Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualiza-ción judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos lega-les.

En este procedimiento entendemos que:

1º).- La participación de todos los acusados es rigurosamente equiva-lente. Es cierto que hay acusados que poseen antecedentes penales, como es el caso de Jacinto, que tiene anotada una condena por delito con-tra la seguridad vial, ya cancelada; o el de Jesús, con una condena por delito patrimonial en 2018. Más importante es el que la Policía identifica al folio 101 del Procedimiento Abreviado sobre Hermenegildo: tráfico de drogas, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, pero es de 2003 y no consta en autos certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes. Los de los acusados primeramente mencionados no tienen rela-ción con el tráfico de drogas ni suponen una trayectoria criminal consoli-dada que justifique una pena diferenciada por este motivo.

En el caso de los acusados miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad: Ismael, Inocencio y Jacinto, el cierto abuso de su condición y la mayor exigibilidad de una conducta correcta que se deriva de su condición impele a una pena más grave que a los demás. No obstante, optamos por mantener la misma que al resto en atención a los posibles servicios prestados a la Na-ción antes de naufragar en el delito.

2º).- Para individualizar la pena hemos de atender al volumen de la droga implicado en estas actuaciones, que es alto dentro de la notoria im-portancia, cuyo límite inferior es 750 gramos. Aquí estamos hablando de 291.027,17 gramos de cocaína reducida a pureza del 100%, es decir, una cantidad trescientas ochenta y ocho veces superior al límite de la notoria importancia. El daño a la salud pública que se seguiría de la entrada de esa cantidad en las calles sería inconmensurable.

3º).- Es más, el hecho está, sobre todo cualitativamente, cercano al supuesto hiperagravado de extrema gravedad del artículo 370.1,3º del Có-digo Penal, dados los medios empleados de todo tipo: buque portaconte-nedores, alquiler de nave industrial, intervención en la importación de mer-cancía legal de varias compañías ignorantes del propósito ilícito con el que se contrataban sus servicios, lo minucioso de la coordinación entre los co-delincuentes, el uso de diversos medios de transporte etc.

4º).- Igualmente, el valor de la droga entra, correlativamente, dentro de iguales parámetros.

5º).- Debe traerse también a colación, como pormenor desfavorable, el que la droga se haya traído del extranjero y ello involucre contacto o tra-to con una organización internacional dedicada a este tráfico.

En cuanto a las normas a considerar, tratándose de delito consumado sin apreciación de circunstancias, son de aplicación los artículos 61 y 66.1, 6ª del Código Penal, lo que permite imponer la pena en cualquier punto de la banda señalada por la Ley al delito cometido dentro del límite del artículo 789.3 LECrim en atención a circunstancias como las ya ex-puestas.

Así, la pena establecida para el tipo apreciado es de seis año y un día a nueve años de prisión y la de multa del triplo a cuatro veces y media del valor de la droga objeto del delito, debiendo entenderse que la valoración se refiere al por mayor, la más favorable a los acusados.

El Ministerio Fiscal pide ocho años de prisión y 45.000.000 € de multa, cuyo impago no conlleva responsabilidad personal subsidiaria, con-forme al artículo 53.3 del Código Penal.

Considerando los factores apuntados al principio entendemos proce-dente imponer pena de siete años y seis meses de prisión y prácticamente mínima de 45.000.000 € de multa.

DECIMOCUARTO.-Abono y Accesorias.

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hayan o hubieren podido sufrir los acusados por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

Procede la imposición de pena accesoria determinable según la gra-vedad del delito y a tenor del artículo 56 del Código Penal.

DECIMOQUINTO.- Acción Civil y Costas.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante, no habiéndose objetivado daño individualizado a tercero y no ejercitándose acción por el Fiscal, no procede pronunciamiento alguno sobre esta responsabilidad.

En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim debe condenarse en costas a todos los acusados que resultan condenados a razón de una onceava parte para cada uno de ellos, debiendo cada uno hacerse cargo exclusivamente de la porción correspondiente.

DECIMOSEXTO.- Decomiso y Embargos.-

Igualmente, conforme a los artículos 127 y 374 procede:

1º).- El decomiso de la droga y efectos intervenidos que sean útiles para ese tráfico y su destrucción, caso de no haberse hecho ya. En concreto, aparte de la cocaína y el hachís aflorados en autos, se incluyen las palancas tipo pata de cabra intervenidas y las bolsas de Bricomart, que no tienen valor económico.

2º).- Se decreta el decomiso de los vehículos marca AUDI, modelo A6, con matrícula NUM027, propiedad de Ismael, y el camión marca VOLVO, con matrícula NUM028, propiedad del acusado Hugo, los cuales se adjudican al Estado en pleno dominio.

Asímismo, se decreta el comiso de los móviles, ordenadores y equipos de wifi y comunicaciones intervenidos a los acusados, cuya propiedad se adjudica, igualmente, al Estado y las radiales, discos de diamante para las mismas, botes de espuma de poliuretano; botes de silicona neutra; botes de pintura blanca en aerosol; masilla y goma de sellado, chalecos reflectantes y bolsas deportivas que quedan, asímismo, de propiedad del Estado.

Para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, se notificará esta sentencia, una vez firme, al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.

3º).- Debe declararse el decomiso de la pistola Walther de 9 mm Parabellum de doble acción, modelo P 996 AS con número de serie NUM031; la pistola Smith & Wesson Springfield, modelo HP Bodyguard 380, con número de serie NUM032, la pistola Glock con número de serie NUM053 y la pistola Beretta de 9 mm Parabellum con número de serie NUM057, sus cargadores y cartuchos ocupados y depositarse en la Intervención de Armas de la Guardia Civil para su subasta e ingreso de lo obtenido en la cuenta de este Tribunal para pago de las multas impuestas, salvo que alguna de las mismas sea arma de servicio y pertenezca a la Policía Nacional o a la Guardia Civil.

4º).- El dinero intervenido a los acusados, respecto del cual no consta relación directa con el hecho objeto de condena y, por ello, no ha de ingresarse en el Plan nacional, se retiene a los efectos del pago de la multa impuesta.

5º).- Se decreta el embargo preventivo del resto de vehículos intervenidos

en las actuaciones, sin esa relación directa, a los fines de hacer efectivas las multas impuestas.

6º).- Se decreta sobre los acusados prohibición de disponer, enajenar y gravar de los bienes inmuebles de su titularidad, aunque sea parcial, y de disponer del saldo de sus cuentas corrientes a día de la fecha de notificación de la presente a su representación procesal; con apercibimiento, caso de incumplimiento, de nulidad del acto dispositivo o de gravamen y de incurrir en un posible delito de alzamiento de bienes.

Una vez identificados los bienes, procede expedir testimonio de la sentencia y mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente para anotación preventiva o, en su defecto, anotación marginal, conforme a los artículos 42 , 44 y 86 LH y 41 RH .

DECIMOSÉPTIMO.-Comunicación.-

Procede comunicar la presente, sin pie de recurso, al Ministerio del Interior en lo referente a los acusados Ismael, Inocencio, Javier (seguridad privada) y Jacinto y al Ministerio de Defensa en lo referente a Jacinto.

Asímismo, a los meros efectos de conocimiento, trasládese copia al Iltmo. Sr. Magistrado, Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Sanlúcar la Mayor.

DECIMOCTAVO.-Recursos.-

Como quiera que este procedimiento se apertura con posterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y que, conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única, la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, es aplicable el actual artículo 846 ter LECrim y cabe contra la presente recurso de apelación.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,