Sentencia Penal 147/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 1025/2023 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

A).- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

1º).- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

a).- El parte de asistencia sanitario (fols. 1 a 3).

b).- El atestado, especialmente la exposición de hechos de los agentes actuantes (folios 5 y 6), declaración policial de la perjudicada (fols 7 a 10 y 13 a 16), reconocimiento fotográfico (fols. 10; 11 y 19 a 22); imágenes de video-vigilancia (fols. 23 a 31)

c).- Declaración sumarial de la perjudicada (fol. 42).

d).- Informe forense de sanidad (fol. 55).

e).- Certificación de antecedentes penales (fols. 125 a 129).

f).- Auto decretando prisión preventiva (fols. 135 y 136)

2º).- Declaración del acusado en el acto d ella vista oral.

3º).- Declaración Testifical en el acto del juicio.

B).-Valoración de la Prueba.

a).- La prueba incriminatoria se substancia de modo primario en la declaración de la propia perjudicada, como es propio de este tipo de delitos, territorio arquetípico de la comisión clandestina.

La credibilidad del testimonio de la sola víctima se sustenta en una serie de caracteres que la jurisprudencia cifra en las siguientes características ( SSTS 1.796/2002 de 25 de octubre; 1.534/2003 de 17 de noviembre; 397/2006 de 06 de abril; 493/2007 de 21 de mayo; 435/2008 de 25 de junio; 953/2009 de 30 de septiembre; 757/2010 de 14 de julio; 1.321/11 de 05 de diciembre; 048/2012 de 01 de febrero; 830/2014 de 28 de noviembre; 721/2015 de 22 de octubre; 898/2016 de 30 de noviembre; 493/2017 de 29 de junio o 034/2018 de 23 de enero, entre otras muchas)

a).- Ausencia de incredibilidad subjetiva.- Este criterio se desdobla en dos exigencias:

1) El grado de madurez del testigo y la incidencia en la credibilidad de eventuales trastornos mentales, de personalidad o conductuales, como el alcoholismo o la drogadicción.

2) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima o, más comúnmente de las previas relaciones víctima-victimario que puedan denotar móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad y que ensombrezcan la veracidad de su relato. La existencia de esas malas relaciones no invalida per se el testimonio, pero es obvio que hace prácticamente imperativa la corroboración.

b).- Credibilidad Objetiva o Verosimilitud.- Exige examinar dos parámetros:

1) La lógica de la declaración de la víctima, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2) La declaración de la víctima ha de estar acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, con matizaciones en aquellos delitos en que no es posible o frecuente dejar huellas o vestigios materiales de su perpetración, lo que implica que si concurren tales datos en esta clase de delitos, el potencial corroboratorio del dato es cualificado.

c).- Persistencia en la incriminación. La misma supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación. No es una prueba de memoria ni consiste en comprobar "un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida", sino en la constancia y coherencia substanciales de las diversas declaraciones.

2) Inexistencia de vaguedades y de contradicciones substanciales.

Así, no existe incredibilidad en el sentido de que el testigo no padece anomalía psíquica alguna y se trata de una persona adulta normal. En lo relativo a la existencia de móviles espurios no existen tales en cuanto la perjudicada no conoce de nada al acusado ni lo había visto jamás con anterioridad al hecho hoy enjuiciado.

Está igualmente presente en su declaración la verosimilitud por cuanto lo relatado es lógico, es más, es una forma relativamente frecuente de operar de agresores sexuales y es el único relato de los hechos que resulta a juicio del Tribunal, coherente; no presenta inconsecuencia alguna.

Finalmente, la testigo ha sido clara, sin vaguedad alguna a lo largo de todo el procedimiento en el que ha relatado la misma versión de los hechos.

B).- La corroboración de esta versión de los hechos, existe y está constituida por:

1º).- El reconocimiento fotográfico ante la Policía Nacional y el reconocimiento en rueda en sede judicial. La testigo dice en el juicio que la Policía " la ayudó" al reconocimiento fotográfico, pero ello debe interpretarse en el sentido de que se le ayudó con la mecánica del procedimiento, no debe olvidarse que era su primera denuncia y más por delito sexual; y no a que la Policía le dijera a quien tenía que reconocer, cosa que la testigo no dice. Más que una corroboración estamos ante la fundamentación de la convicción de su versión de los hechos.

b).- El parte de asistencia corrobora por entera la narración que ha hecho en juicio. El procedimiento comienza por un parte sanitario al Juzgado de Guardia de Incidencias en el que narra que fue asaltada en el portal de su casa por un individuo con intención sexual y que consiguió repeler el ataque. Se evidencia una equimosis en el hombro izquierdo, compatible con haber sido agarrada del brazo y empujada contra la pared y y ansiedad y labilidad emocional, respuesta psicológica completamente usual cunado se sufren este tipo de actos.

c).- Se cuenta con una grabación de la que se han incorporado fotogramas significativos en autos, en las que se ve el desarrollo de los hechos en el ascensor, que coincide con la forma en que lo narra la testigo y en el que la fisonomía corporal del agresor, que va embozado con la capucha y la mascarilla, que no era obligatoria en el momento de los hechos, coincide exactamente en apreciación del Tribunal con el acusado que ha tenido a su vista en el acto del juicio oral.

d).- La versión desmañada de los hechos que da el acusado el cual dice que estaba en un parque durmiendo con una manta en ese momento, declaración que hace por primera vez en el acto del juicio y que no hay modo de corroborar.

e).- Es obvia la significación sexual de los hechos. La agredida lleva una maleta sobre la que el acusado no hace intento alguno de apoderamiento, lo que excluye la intención de cometer delito patrimonial y la testigo manifiesta que el acusado se le acerca a escasos centímetros de su cara e intenta rozarse con ella, la huele y trata de darle un beso. Descartando la mera intención agresiva, para la que no tenía motivo alguno y que no desarrolla, y la de apoderamiento patrimonial, que muestra que no es lo que le mueve; debe aceptarse la vívida impresión de la perjudicada.

Por todo ello, esta Sala considera probado el hecho y la autoría del acusado.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.-

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de agresión sexual simple de los previstos en el artículo 178.1 del Código Penal, tras su redacción por L.O. 10/2022 de 06 de septiembre, en grado de tentativa conforme a los artículos 15, 16.1 y 62 de su texto al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de este específico tipo penal.

Es obvio que la legislación que se aplica es la procedente por ser más favorable, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, cuyo fundamento radica en los artículos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 49.3 de la carta de Derechos de la Unión Europea y 7.1 del Convenio de Roma y, por intermedio de los artículos 96.1 y 10.2 de la propia Constitución, en el artículo 9.3 de la dicha Constitución Española. Y es más favorable porque en la vigente al tiempo de los hechos se castigaba la agresión sexual con pena de uno a cinco años de prisión, sin alternativa alguna y, en la actualidad, se punifica con pena de uno a cuatro años de prisión con la posibilidad de imponer pena inferior en grado o pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses en atención a la entidad del hecho y a las circunstancias del culpable, quedando iguales las accesorias de obligada imposición.

Es cierto que al ser en grado de tentativa, el efecto se atenúa hasta casi anularse, pero el principio y el mandato de la norma son incondicionados.

Los elementos del tipo apreciado son:

a).- Elemento Objetivo.- Pese a la confusa redacción del precepto, hay que entender por tal un acto de contenido específicamente sexual o un acto común con intención sexual, que es lo que cabe extraer de la redundante expresión " realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento". Como se suprime en la tipificación de los delitos sexuales el anterior criterio raíz de la forma de ataque al bien jurídico y se substituye por el propio bien jurídico protegido, pues libertad sexual y consentimiento sexual son la misma cosa, a fin de que todo ataque sexual se integre en una única tipología: la agresión; de ahí las imprecisiones.

Se requiere, pues, cualquier acto de contenido o significación sexual: tocamientos, contactos corporales de variada índole, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente el sexo tanto del sujeto activo como del pasivo; y que se realicen por encima o debajo de la ropa de la víctima. Tales actos pueden ser, no solo activos, sino también pasivos, cuando se obliga o induce a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable. En definitiva, cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, aun cuando sea fugaz ( SSTS 524/2020 de 16 de octubre o 258/2021 de 18 de marzo). Todo ello con el límite de la penetración o acceso carnal, que ubicaría el hecho en el ámbito de la violación del artículo 179 del Código Penal.

b).- Elemento Subjetivo.- Se configura en la actualidad como un elemento negativo y lo constituye la conciencia y voluntad de que se realiza un acto de naturaleza sexual dentro del ámbito del precepto, sin consentimiento manifestado mediante actos inequívocos que, en atención a las circunstancias, dejen clara la voluntad de la persona que recibe el acto, el sujeto pasivo del mismo. No requiere del específico ánimo libidinoso, salaz, lúbrico o lascivo de que a veces se ha hablado ( SSTS 524/2020 de 16 de octubre; 227/2021 de 11 de marzo; 165/2022 de 24 de febrero; 396/2022 de 21 de abril etc.), sólo de esa conciencia y voluntad de agredir la libertad sexual por actuar contra o sin el consentimiento claramente expresado del sujeto pasivo. Eses específico ánimo es denotativo del dolo, no constitutivo del mismo.

La Ley ha eliminado el elemento comisivo relativo a la violencia o intimidación o cualesquiera otro dados los genéricos términos en que queda el precepto por más que lo genérico de su definición de consentimiento obligue al legislador a una enumeración negativa de supuestos en que no puede entenderse éste concurrente (artículo 178.2).

Pues bien, en los hechos de autos, concurre el elemento objetivo, ya descrito, y es evidente la presencia del elemento subjetivo, pues no cabe imaginar que el acusado ignorara lo que estaba llevando a cabo y que ello era contra la voluntad de la agredida, que, además, se defendió, afortunadamente con eficacia, en todo momento.

Habría base para apreciar un delito leve de lesiones, pero al no invocarse por la acusación, el principio acusatorio veta ulterior disquisición sobre ello.

TERCERO.-Autoría.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

La prueba de esta autoría deriva de lo ya razonado en el primer considerando.

CUARTO.-Circunstancias Modificativas.

No concurre la circunstancia agravante de disfraz. La agravante de disfraz tal como ha sido explicitado por la jurisprudencia (por todas SSTS 684/2001 de 23 de abril, 144/2006 de 20 de octubre; 365/2012 de 15 mayo; 353/2014 de 08 mayo; 863/2015 de 30 de diciembre, 315/2016 de 14 de abril; 234/2017 de 04 de abril; 501/2018 de 24 de octubre; 301/2020 de 11 de junio; 315/2020 de 15 de junio o 323/2021 de 23 de abril) recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante y se sustenta materialmente sobre el uso de medios aptos para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. Requiere la reunión de las siguientes condiciones:

a) Objetivo.- Utilización de un medio para ocultar las facciones o la apariencia habitual de una persona. La aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho no puedan reconocer el autor del hecho delictivo, sino que basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese objetivo. Como ha quedado acreditado en autos, el autor lleva un gorro y una mascarilla oculta de modo relevante el rostro, por más que la asaltada lo reconozca.

b).- Cronológico.- Que el enmascaramiento o disfraz se utilice al tiempo de cometer la acción y durante todo el transcurso de ésta, cosa que también se daría en este supuesto.

c) Subjetivo.- Propósito de enmascarar u ocultar el rostro o facciones para impedir o dificultar la posterior identificación. Tal propósito es del que cabe dudar como plenamente acreditado. La STS 323/2021 de 21 de abril o el ATS 559/2022 de 19 de mayo, aclaran que " la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor."

En nuestro caso, al tiempo del hecho regía el artículo 6 de la Ley 2/2021 de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que establecía la obligatoriedad de la mascarilla en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público; norma que no fue relajada hasta el Real Decreto Real Decreto 115/2022 de 08 de febrero, posterior al hecho, y normas ulteriores (Real Decreto 286/2022 de 19 de abril y Real Decreto 65/2023 de 07 de febrero).

Si bien, la sospecha de que lo pretendido por el acusado era embozarse y no otra cosa, la acusación no ha insistido en este aspecto y nos parece más prudente y concorde con las exigencias probatorias d ella agravante no apreciar esta circunstancia.

QUINTO.- Individualización de la Pena .

Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales.

Así, al apreciarse delito intentado sin concurrencia de circunstancias la pena se rige por los artículos 62 y 66.1,6ª. , lo que permite imponer la pena en cualquier punto de la banda señalada por la Ley al delito cometido.

Como consecuencia del grado de ejecución es imperativa la rebaja de la pena en un grado sobre la señalada al delito, que es de uno a cuatro años de prisión, por lo que la pena queda situada en la banda de seis meses a doce meses y cuatro días.

La rebaja en un segundo grado es potestativa y depende no sólo del grado de ejecución, sino del peligro inherente al intento. En el peligro inherente es alto, pues el hecho se comete a altas horas de la madrugada, existe aprovechamiento de la circunstancia de la hora plenamente nocturna del delito, existe cierta sorpresa y situación de superioridad, se causa una pequeña lesión y sólo la decidida resistencia de la víctima impide al acusado seguir adelante con la ejecución iniciada.

Por ello, no es posible la rebaja en un segundo grado.

Dentro del grado de rebaja, debe tenerse en cuenta la existencia de antecedentes penales en el acusado y la significación relativamente escasa de lo pretendido por el acusado. Ello aconseja rebajar la pena que pide el Fiscal, pero no permite llevarla al mínimo

SEXTO.-Abono y Accesorias. Libertad Vigilada

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

Procede la imposición de pena accesoria determinable según la gravedad del delito y a tenor del artículo 56 del Código Penal.

Procede decretar pena de alejamiento conforme al artículo 57.1 y 48 del Código Penal a los fines de evitar cualquier riesgo o daño psíquico a la perjudicada.

La pena de alejamiento e incomunicación consistirá en la prohibición de que el acusado se comunique por cualquier medio o procedimiento con la persona de Palmira o la de acercarse a una persona, domicilio o centro de trabajo a distancia inferior a doscientos metros, distancias mayores imposibilitan de hecho un eventual control telemático que pudiera decretarse en un futuro, con apercibimiento de que, caso de incumplimiento, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena y la de perder los beneficios de que pueda estar gozando eventualmente en ejecución de sentencia.

La pena tendrá una duración total de TRES AÑOS, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión impuesta y sin perjuicio de las medidas que puedan adicionarse.

Procede igualmente decretar, conforme al artículo 192.3,2ª del Código Penal, lo que es imperativo para el Tribunal, la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en TRES AÑOS a la pena de privación de libertad impuesta en esta sentencia, sin que se considere oportuno, dada la falta de relación con los hechos, imponer la pena accesoria que contempla el artículo 192.2,1ª en su segundo inciso relativa a la patria potestad.

Finalmente, el artículo 192.1 del Código Penal obliga a la imposición de LIBERTAD VIGILADA por TRES AÑOS, que se concreta, conforme a los artículos 106.1 e) y f) del Código Penal en la prohibición de alejamiento e incomunicación idéntica a la pena impuesta y cuyo cumplimiento absorberá al de ésta.

SÉPTIMO.- Acción Civil.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante, habiéndose renunciado a indemnización por la perjudicada en el juicio y no ejercitándose acción civil, conforme a los artículos 6,2º y 1.187 del Código Civil y 106 y 116 LECrim, procede declarar extinguida la dicha responsabilidad civil.

Ha lugar, sin embargo, a condena en costas del acusado conforme a los artículos 239 y ss. LECrim y 123 del Código Penal.

OCTAVO.-Comunicación.-

Procede, en aplicación de los artículos 789.4 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril, comunicar la presente, sin pie de recurso, a Palmira por medio de correo postal a la dirección que figura en las actuaciones.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,