Sentencia Penal 408/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 321/2023 de 14 de septiembre del 2023

Hipótesis en disputa

PRIMERO.- 1.1. Según la acusación particular:

"a) El día 26 de Julio de 2.020, Doña Milagrosa, tras terminar su jornada laboral sobre las 02:00 horas en el bar " DIRECCION000", se dirigió junto con sus compañeros de trabajo, Desiderio, Santiago y Luis Francisco, a tomar una copa a " DIRECCION002".

En un momento posterior de la noche, Desiderio se marchó del lugar y quedaron solos Santiago, Luis Francisco y Doña Milagrosa.

Sobre las 05:30 horas, Santiago invita a Doña Milagrosa a tomar la última copa en su casa, por lo que se marchan del lugar en el vehículo del procesado.

Llegados al domicilio, Santiago le ofreció a Doña Milagrosa un porro, del cual fumaron los dos. Tras fumar el porro, el mismo le causó un gran sueño, por lo que se dirigió al sofá del salón para dormir, con su ropa puesta.

b) Estando dormida, en hora no determinada, Santiago, aprovechándose de su estado de inconsciencia y con ánimo libidinoso, intentó penetrarla analmente, consiguiendo penetrarla vaginalmente. Como consecuencia del dolor se despertó, encontrándose a Santiago encima suya, desnuda de cintura hacia abajo, quedando en estado de "shock", bloqueada, sin poder articular palabra, acertando únicamente como vía de escape, rodar hacia el lado y tirarse del sofá.

Ello provocó que el Sr. Santiago, ante el estado de semiinconsciencia de la Sra. Milagrosa, y superioridad física, la recolocara hasta en tres ocasiones para continuar penetrándola vaginalmente sin su consentimiento.

En un momento determinado pudo manifestar que "parara" "que no la tocara", se levantó y se marchó del domicilio apresuradamente, llamando a su padre con una gran crisis de ansiedad, llorando, al objeto que la recogiera.

c) Al salir del domicilio, en la calle, fue encontrada por Hipolito, vigilante de seguridad quien la subió a su vehículo, dirigiéndose a la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION001.

Acto seguido es trasladada al HOSPITAL001 por los Agentes de la Policía Nacional y se activa el protocolo de agresiones sexuales.

d) A más de lo expuesto, como consecuencia de la agresión sufrida, Doña Milagrosa ha estado sufriendo una sintomatología ansiosa depresiva, con intentos autolíticos, concretamente el 6 de Agosto de 2.020, mediante ingesta medicamentosa y el 24 de Noviembre de 2.020, mediante cortes en muñecas y antebrazo, por lo que ha estado precisando tratamiento psiquiátrico que continúa en la actualidad, por la Unidad de Salud Mental del HOSPITAL000, así como con tratamiento farmacológico".

1.2. La defensa niega los aspectos penalmente relevantes de la hipótesis acusatoria. Admite el encuentro en el bar " DIRECCION000" con sus compañeros de trabajo, hasta el cierre, cuando sólo quedaban Milagrosa y Luis Francisco. Admite haber invitado a Milagrosa a su domicilio, a petición de ésta, para tomar una última copa, y haberla llevado. No obstante, opone que, tras tomar esa última copa, bailaron y se besaron, y tuvieron relaciones sexuales por vía vaginal "completas" en el sofá del comedor de su casa. Añade que Milagrosa dijo que descansaría un poco, y comenzó a dormir; que, mientras tanto, él ordenó la casa; y que, cuando fue a tumbarse al lado de Milagrosa, ésta tuvo una reacción extraña, despertándose en un estado mental anómalo y comenzó a gritarle "No me toques". Asimismo, señala que Milagrosa llamó a su padre por teléfono móvil, y le mandó su ubicación, y que, a continuación, fuera de sí, ella se marchó del domicilio apresurada y dando voces.

Valoración probatoria

§ Planteamiento general

SEGUNDO.- 2.1. La hipótesis acusatoria pretende acreditarse sobre la base de la declaración testifical de la denunciante, Milagrosa. Dicha prueba, además, vendría avalada por diversos elementos de corroboración.

2.2. Nos corresponde evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se han practicado como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, debemos valorar todos los medios probatorios, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que consideremos provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, nos compete valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estimamos definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, debemos decidir si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

2.3. A la vista del contenido de las hipótesis en liza, el principal medio de prueba es la declaración testifical de Milagrosa, de modo que, en buena parte, la justificación probatoria de la hipótesis de la acusación dependerá del valor acreditativo que otorguemos a dicha declaración. En cuanto al resto de pruebas, consideradas secundarias, carecen de virtualidad acreditativa directa, pero suministran información de relevancia que, como veremos, prestan corroboración suficiente al relato de la testigo y, por extensión a la hipótesis de la acusación. Frente a lo alegado por la defensa, comprobaremos que las pruebas secundarias no generan dudas razonables sobre la fiabilidad de la información que suministra el medio de prueba primario.

§ Los hechos previos

TERCERO.- 3.1. En nuestro caso existen diversos hechos que las partes no cuestionan, y que aparecen confirmados a través de sus propias declaraciones y las de otros testigos presenciales. Tales hechos, no controvertidos, vienen a ser los guientes:

a) Milagrosa y Santiago eran compañeros de trabajo en el restaurante " DIRECCION000", sito en la localidad de DIRECCION001.

b) Tras terminar la jornada laboral, el día 26 de julio de 2020, sobre las 2.00, Milagrosa fue, con Santiago y otros compañeros de trabajo, entre ellos, Luis Francisco y Desiderio, a tomar una copa a " DIRECCION002", perteneciente a la misma empresa. Durante la noche consumieron varias bebidas alcohólicas.

c) Sobre las 5.00, aproximadamente, se había marchado el resto de compañeros, quedando solos en el local Santiago, Milagrosa y Luis Francisco y algunos otros clientes.

d) Sobre las 6.00, tras cerrar el bar, Santiago y Milagrosa fueron a casa del primero a tomar una última copa. Santiago condujo su vehículo. Luis Francisco les acompañó en el coche durante un trayecto, hasta que Santiago lo dejó en su casa, de camino.

e) Santiago y Milagrosa entraron en la vivienda del primero, en la que también residía la madre de aquél, quien dormía. Pasaron a la terraza y allí consumieron la última copa.

f) Puede afirmarse que también compartieron un porro de cannabis (hachís o marihuana). Así lo afirmó Milagrosa, y este dato es compatible con la analítica practicada el mismo día 26 de julio de 2020 en el Hospital (folio 30). Por otra parte, se trata de un dato no negado por el acusado, quien reconoció ser consumidor de cannabis, aunque matizó que no recordaba haber fumado ese día más que cigarrillos.

Milagrosa también ingirió benzodiacepinas. Así resulta de la analítica. Se ignora en qué momento y en qué cantidad. Se ignora también si la ingesta fue voluntaria o involuntaria y bajo qué condiciones o en qué situación se produjo. En este sentido, ella dijo que no consumía tales sustancias y lo cierto es que no seguía tratamiento psiquiátrico ni farmacológico, por lo que no tenemos razones para dudar de su palabra, confirmada por la de su padre. Tampoco podemos afirmar que el acusado hubiera colocado tales sustancias de forma subrepticia en alguna copa de Milagrosa.

3.2. Las versiones difieren a partir de ese momento, y radican en la existencia de los actos de contenido sexual en la forma afirmada por la acusación particular, pues la defensa no niega la interacción, si bien opone que fue consentida. A tal efecto, la aplicación del tipo penal contemplado en el art.181.1.2 y 4 CP, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, exige acreditar, por lo que nos atañe, más allá de toda duda razonable:

a) La realización por el acusado de actos de contenido sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal y anal.

b) La ejecución de tales actos aprovechando la privación de sentido de la víctima, debida a la ingesta de alcohol y tóxicos. Sobre esta cuestión, la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido de modo pacífico que la ingesta de alcohol o tóxicos puede haberse producido por propia voluntad de la víctima, así como que la privación de sentido no implica la ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de las decisiones propias en lo que atañe a la esfera de la autodeterminación sexual.

CUARTO.-.4.1. Al evaluar la prueba nos centraremos en aquellos aspectos que nos parecen relevantes para resolver las cuestiones controvertidas.

4.2. No nos parece de especial interés en términos probatorios lo que ocurrió dentro del local " DIRECCION002". La defensa ha hecho particular hincapié en este punto, destacando, a través de la declaración del acusado, de la declaración de Luis Francisco, y, en particular, de la videograbación del establecimiento, que Milagrosa, a partir de las 5.00 aproximadamente, comenzó a realizar bailes "sensuales y provocativos", que conversó con ambos sobre cuestiones atinentes a su propia sexualidad (v.gr. que era bisexual y la gustaban los tríos), y que llegó a dar "un pico" en la boca a Santiago y se lo propuso a Luis Francisco, quien se opuso. Y no nos parece de especial interés porque el consentimiento sexual ha de concurrir cuando se produce la interacción sexual, y porque tales actos no implican tampoco la prestación de un consentimiento anticipado que, además, carecería de valor.

En cualquier caso, Milagrosa ha dicho que decidió bailar porque es muy aficionada al baile, extremo que su padre confirmó. Y la reproducción de la videograbación, si algo refleja, es que aquélla se encontraba eufórica, muy probablemente por la ingesta de bebidas alcohólicas, y que Santiago parecía mantener más el control, lo que es perfectamente posible en términos de la experiencia, dada la diferente corpulencia, la diferencia de edad ( Milagrosa contaba con 19 años y Santiago con 37), y el sexo. En este sentido, tal y como Santiago y Luis Francisco destacaron, Milagrosa bailaba desacompasada con la música, y de un modo que no se correspondía con las características del local, como puede observarse, aun cuando el video no tenga sonido. Por otro lado, el hecho de que Milagrosa se bajase el pantalón y mostrase sus nalgas a sus amigos ha de contextualizarse, pues previamente el acusado hizo lo mismo (así se visualiza en la grabación tomada a las 6.00 horas, cuando estaban solos), por lo que la impresión que se obtiene es más de que la atmósfera era de diversión y bromas entre amigos que de connotación sexual. En la misma línea, abunda el hecho de que, poco después, Milagrosa se sostuvo en pie "a la pata coja" unos instantes, seguida de Luis Francisco.

Es cierto que Milagrosa reconoció que habló con Santiago y Luis Francisco sobre los tríos sexuales, contándoles que había hecho tríos en el pasado. La defensa destaca el valor que cabe atribuir a la conversación que tuvieron dentro del vehículo del acusado, en la que, cuando Luis Francisco dijo que se marchaba, Milagrosa replicó " Vente, tenemos que terminar lo que hemos empezado", dando a entender que con ello ella proponía un trío en casa de Santiago. Sin embargo, el propio Luis Francisco reconoció que la expresión de Milagrosa también podía interpretarse como una invitación a tomar la última copa, ya que habían estado bebiendo toda la noche juntos. En cualquier caso, como decimos, se trata de una cuestión irrelevante si los hechos acontecieron tal y como aparecen enunciados en la hipótesis acusatoria (esto es, si Santiago penetró a Milagrosa abusando de su privación de sentido).

§ La reunión posterior

QUINTO.- 5.1. Para la defensa es también relevante la reunión que tuvo lugar el mismo día 26 de julio de 2020, a mediodía, en un restaurante del dueño de la misma empresa, en la que estuvieron presentes Santiago, Desiderio, Milagrosa y sus padres. Existe una videograbación, sin sonido, del encuentro. En la interpretación de la defensa, en dicha reunión, en la que el padre de Milagrosa, Hipolito, pedía explicaciones, la gestualidad de Milagrosa y de sus padres, ponen de relieve que la denunciante podía no decir la verdad (miraba al suelo), y que los padres no la creían (llegaron a decirle, según el testigo Desiderio y el propio acusado: " Mira lo que vas a hacer. No arruines la vida a este hombre").

5.2. A nuestro parecer, la reunión es también irrelevante en términos probatorios. Milagrosa y su padre explicaron que acudieron forzados a esa reunión, por iniciativa de la madre de Milagrosa, quien padece una patología psiquiátrica y tiene muy mala relación con su hija, con la finalidad de aclarar lo sucedido. La denunciante dijo que se sentía muy violenta, lo que podía explicar que no gesticulara durante la reunión. En ese sentido, y con respecto a la "gesticulación", conviene recordar que los aspectos personales relativos al testigo, ajenos a la calidad de la información verbal que proporciona, tales como su apariencia física, disposición, gestualidad, seguridad o nerviosismo, que tradicionalmente se han sobrevalorado por un mal entendimiento del principio de inmediación, no sólo son equívocos, como enseña la psicología del testimonio, sino que, además, no son controlables intersubjetivamente. Un testigo puede titubear por nerviosismo, pero prestar un testimonio veraz. Un testigo puede expresarse con aplomo y seguridad, pero faltar a la verdad, bien porque miente, bien porque es sincero, al creer en la verdad de lo que afirma, siendo falso lo que manifiesta. Por otra parte, no podemos soslayar el hecho de que Milagrosa debía estar muy cansada, ya que apenas había podido dormir.

Hipolito dijo que no le parecía buena idea la reunión, pero que, como su mujer estaba muy alterada, temía que pudiera descompensarse si no le hacían caso. Lucas, dueño de los locales, ningún dato de interés aportó sobre la reunión, en la que no estuvo. Desiderio dijo que Santiago se mostró preocupado, y que Milagrosa estaba tranquila y no agresiva, pero que, en cualquier caso, ella le recriminaba que la relación no había sido consentida. La videograbación tampoco refleja ningún aspecto particularmente trascendente.

5.3. En suma, de ese encuentro nada puede extraerse en clave exculpatoria o inculpatoria. La defensa parece dar a entender que un dato trascendente es la falta de confianza de los padres en su hija, quien podía mentir. Sin embargo, Hipolito dijo en el juicio que siempre creyó a su hija. Por otra parte, la expresión " Mira lo que vas a hacer. No arruines la vida a este hombre", no implica tanto desconfianza como preocupación ante la gravedad de las consecuencias de un hecho que implicaba a un compañero de trabajo. Pero, en cualquier caso, que los padres creyeran o no a su hija carece de interés en términos probatorios, pues de lo que se trata es de determinar si las informaciones probatorias disponibles avalan la hipótesis de la acusación y, para ello, en un modelo racional de valoración de la prueba, "las transferencias de creencias" no son de utilidad: lo que los padres puedan pensar sobre su hija no afecta a la fiabilidad de las informaciones probatorias que de ella provengan. Esa fiabilidad nos corresponde evaluarla contrastando tales informaciones con otras de distinta procedencia aportada por los restantes medios de prueba.

§ El testimonio de Milagrosa

SEXTO.- 6.1. La fuente primaria de prueba fue la declaración de Milagrosa, que contaba con 19 años de edad en la fecha de los hechos,

6.2. Siendo patente la trascendencia probatoria del testimonio de la denunciante, que se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio, la valoración del mismo ha de realizarse partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la que, a nuestro juicio, constituye la mejor doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Según esa doctrina, ni la gestualidad es relevante, por su equivocidad, ni el testimonio de quien afirma ser víctima tiene un valor privilegiado, siendo su estatuto epistémico equivalente al de otros testigos.

En suma, los parámetros desde los cuales debe valorarse la fiabilidad de las informaciones probatorias de quienes afirman ser víctimas son los siguientes: la "ausencia de incredibilidad subjetiva", la "verosimilitud" y la "persistencia en la incriminación". Desde entonces, y con alguna modificación terminológica en función del ponente que redacta la resolución, los ítems a valorar han sido los siguientes:

a) La credibilidad subjetiva, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc.), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, especialmente, la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, y

c) La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

En todo caso, la propia Sala ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a los juzgadores nos corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

6.3. De lo anterior se desprende que la evaluación del testimonio no es un acto de fe, o de transferencia de creencias del testigo al tercero que lo recibe, tal y como señalamos con anterioridad. Cada testimonio implica una comunicación y, a partir de ella, una labor valorativa del receptor, labor de confirmación o refutación de la información recibida. Nos parece de especial interés la STS 422/2022, de 28 de abril, cuando distingue entre la credibilidad del testigo y la fiabilidad de la información que proporciona, pues un testigo puede ser subjetivamente poco creíble, pero proporcionar información fiable, por las circunstancias del caso, y a la inversa: "... La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. (..) Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo - lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales (..) La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota.(..) De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto."

SÉPTIMO.- 7.1. Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva, hemos de partir de la constatación de que Milagrosa había trabajado con anterioridad en el establecimiento, y que tenía buenas relaciones con sus compañeros y con el acusado. Debía ser consciente de que la interposición de la denuncia afectaría a la relación laboral y de amistad con sus compañeros, por lo que no sólo no identificamos móvil espurio alguno. Además, sabía que tendría que asumir las incomodidades de un proceso penal en el que sería cuestionada.

7.2. La defensa resalta los antecedentes clínicos de Milagrosa, que podrían afectar a su credibilidad subjetiva. Sin embargo, su examen evidencia lo siguiente:

a) No existe acreditación de que con anterioridad a los hechos recibiera tratamiento psiquiátrico. La documental obrante a los folios 175 y ss evidencia que desde el año 2018 asistía a unas sesiones de terapia familiar debido a la mala relación con su madre, quien se encuentra bajo tratamiento médico por problemas psiquiátricos graves, como manifestó el padre de Milagrosa, Hipolito. No hay evidencia, así, de que estuviera siendo tratada farmacológicamente, y sí de que seguía esa terapia familiar por la relación conflictiva con su madre, y, también, debido a su actitud rebelde, a juicio de sus padres.

b) De hecho, la Doctora Estefanía, quien declaró en el plenario, dijo que el tratamiento psiquiátrico comenzó en el mes de agosto de 2020, como consecuencia de su vivencia de los hechos, por sentirse cuestionada en su denuncia y no emocionalmente acompañada por sus padres.

c) El informe de los médicos forenses, ratificado en el plenario (folios 120 y ss), concluye que no se aprecian DIRECCION004, ni alteraciones de la conciencia, ni patologías de la memoria, ni alteraciones en la percepción, ni en el curso ni contenido del pensamiento, ni DIRECCION005, ni signos de consumo de drogas. Sí se advierten síntomas de tristeza al relatar los hechos, y una sintomatología de tipo ansioso depresiva con recuerdos recurrentes de los hechos. En consecuencia, se aprecia un DIRECCION006 a un hecho traumático, coincidente en el tiempo con la fecha de los hechos enjuiciados. El diagnóstico es de DIRECCION003, con alteración de las emociones y el comportamiento.

Los médicos forenses especificaron que ello no significa que el hecho se hubiera producido tal y como relata la denunciante, pero sí que hubo una vivencia subjetiva de una experiencia traumática. A nuestro parecer, este es un elemento corroborador del testimonio de Milagrosa y no un elemento refutador, como pretende la defensa.

Cierto es que los peritos añadieron que Milagrosa parecía tener rasgos histriónicos de personalidad, y que los dos intentos de suicidio posteriores a los hechos (por ingesta de ansiolíticos y cortes en los brazos, respectivamente, véase folio 187) más bien parecían "gestos suicidas" o llamadas de atención que verdaderos intentos autolíticos. Pero ha de señalarse que se trata de valoraciones posteriores a los hechos enjuiciados, no pudiendo excluirse que el hecho de no sentirse apoyada en la denuncia provocara desequilibrios psíquicos, lo que es regular, habitual y comprensible. Lo que no debemos perder de vista es el objeto del informe y sus conclusiones: existe un DIRECCION006 a un hecho traumático que coincide en el tiempo con los hechos denunciados, y no existen antecedentes patológicos ni otras dolencias psíquicas que comprometan el testimonio de la denunciante.

OCTAVO.- 8.1. Mención especial merece el informe de credibilidad obrante a los folios 126 y ss, elaborado por dos psicólogas adscritas el IML de Sevilla. Dicho informe concluye que no se aprecian síntomas ni indicadores de trastorno psicótico ni desviaciones del funcionamiento intelectual. Cuando pasa a fijar conclusiones sobre la " credibilidad del testimonio", se destaca " No se ha efectuado dicho análisis según las técnicas al uso, por no cumplir el presente caso los requisitos para hacerlo". " No obstante, durante la exposición de los hechos denunciados se han advertido elementos contaminantes como la información proporcionada por fuentes externas, omisiones, variaciones y contradicciones que proporcionan al relato de la informada una apariencia de inestabilidad y de poco claridad, restando fiabilidad a las manifestaciones de la informada". Por ello, " se observan motivos para poner en duda las manifestaciones de la misma, no habiéndose obtenido elementos que avalen la credibilidad de su testimonio".

8.2. Las denominadas " pruebas periciales de fiabilidad del testimonio" suelen tratar de determinar si la declaración prestada es producto de un hecho experimentado por el testigo o producto de la fantasía o la sugestión. Para ello, parten de un concreto presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. Como es sabido, estas pericias, que generalmente se aplican a menores de edad víctimas de abusos sexuales, utilizan dos técnicas combinadas. Por un lado, la técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas mediante el examen de diversos criterios de contenido que sirven como indicadores de la veracidad de la declaración. Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes tests que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta, como la existencia de elementos externos de corroboración resultantes del expediente judicial.

Sin embargo, son varias las razones que aconsejan tomar con cautela los resultados de este tipo de pericias. Así:

a) El objeto de este tipo de pruebas no puede ser la verdad o falsedad de la hipótesis acusatoria ni su probabilidad de ocurrencia, pues lo que debe creerse sobre la hipótesis litigiosa depende de todas las pruebas disponibles y sólo el tribunal dispone de toda la información relevante, tribunal integrado por jueces independientes e imparciales que tienen encomendada en exclusiva la función de dar por acreditada o no la hipótesis acusatoria, función que resulta indelegable.

b) Estas pruebas pueden servir para evaluar la capacidad del sujeto para testificar, identificando si dispone de capacidades cognitivas primarias (capacidad de memoria -especialmente autobiográfica-/ capacidades perceptivas / capacidades atencionales / capacidad de comunicación) y secundarias (concepto de tiempo/ número/ espacio/ acción consecuencias/ descripciones / interacción social (empatía, asertividad, extraversión, aquiescencia, deseabilidad social) / identificación de estados subjetivos/ capacidad de representación/ capacidad para discriminar recuerdos reales e imaginados/ sugestibilidad/ capacidad moral) a tal efecto y en qué grado. Esta información es de gran utilidad, por otro lado, tanto para afrontar el modo de practicar los interrogatorios como para valorarlos,

c) Más controvertido es que el objeto pueda ser en sentido estricto la cuestión de la credibilidad del testimonio. Y ello, por varias razones:

c1.- El presupuesto metodológico está sujeto a discusión (la existencia de diferencias intrínsecas entre las declaraciones reales y las falsas-imaginadas-sugeridas). La crítica se sustenta en el hecho de que los análisis estadísticos realizados no son lo suficientemente exactos como para ser admitidos como prueba científica;

c2.- Los datos de observación (CBCA) son ambivalentes. Se afirma que cuantos más indicadores estén presentes, más creíble será el testimonio. Ahora bien, puede darse el caso de que la aparición de algunos criterios no vaya a favor sino en contra de la credibilidad, y de que la ausencia de otros vaya a favor y no en contra de la misma, signo de que lo relevante son los datos externos, el marco en que se sitúa el hecho narrado.

Por otro lado, la técnica CBCA tiene una base estadística pues parte de la hipótesis de que los relatos creíbles contienen una alta presencia de indicadores de veracidad, indicadores que se listan y sobre cuya base se realizan pruebas sobre muestras de población representativa, de modo que se acaba determinando en cuántas de las personas entrevistadas aparecen esos indicadores de veracidad. De ahí que algunos de los problemas de este tipo de pruebas resulten coincidentes con los de la prueba estadística: cómo diseñar las muestras, cómo extraer correctamente inferencias sobre la población, y, en particular, la necesidad de realizar estudios de validación con cierta continuidad, pues el paso del tiempo puede provocar que el estudio estadístico realizado ya no refleje la realidad.

c3.- El riesgo de error en la interpretación de los datos de evaluación (SVA) está siempre presente. Por otra parte, el perito redactor del informe suele examinar el expediente judicial, para contrastar datos, en un momento histórico determinado, por lo que es posible que con posterioridad se hayan incorporado diligencias de otro signo que podrían haber incidido en las conclusiones alcanzadas en el informe.

d) Por todo ello, es conveniente no aceptar acríticamente este tipo de pericias, sin perjuicio de señalar que pueden servir de ayuda para la investigación siempre que se introduzcan las pertinentes prácticas que minimicen ciertos sesgos cognitivos, y que pueden ser tomados en consideración si se identifica con claridad su verdadero valor y se distingue entre el juicio de credibilidad del sujeto, dato sobre el que la pericia puede proyectarse (v.gr. la afectación capacidades cognitivas primarias y secundarias: memoria, atención, capacidad de comunicación, percepción, etc), y el juicio de fiabilidad de la información que proporciona el peritaje, que, prioritariamente es jurisdiccional, pues depende de su concordancia con otras pruebas.

8.3. En cualquier caso, los rendimientos probatorios de este tipo de pericias se condicionan a su ajuste al método testado empíricamente. Y lo cierto es que el método CBCA y SVA sólo se ha testado respecto de menores de edad en franjas de entre 5 y 12 años aproximadamente. Esa fue la razón por la que la perito redactora del informe que asistió a la vista, manifestó que no sometieron a Milagrosa a tales técnicas, sino a otras. Sin embargo, la perito no supo responder a la pregunta relativa al nivel de consenso que goza entre la comunidad experta el método que empleó ni pudo afirmar si se encontraba validado o testado. El "método", por otro lado, consistió en la realización de entrevistas, el análisis de las actuaciones, y la realización de algunos tests

8.4. Pues bien, a la vista de las precedentes consideraciones, estimamos que la pericia confeccionada, carece de valor probatorio.

a) En primer lugar, tal y como hemos indicado con anterioridad, este tipo de pericias no son elementos de corroboración, sino una suerte de metapruebas. En suma, pruebas que se proyectan sobre otras fuentes de prueba para testar, en este caso, la credibilidad subjetiva de aquéllas.

b) Bajo este ángulo, es evidente que sólo el Tribunal de enjuiciamiento se encuentra en condiciones óptimas para someter a contraste la declaración testifical de que se trate con el resto de informaciones probatorias, lo que tiene particular relevancia cuando las peritos no valoraron el informe de ADN al que luego nos referiremos.

c) Pero, además, y éste es el factor crucial, el método empleado, como hemos dicho, no se ha sometido a contraste empírico con grupos de población adulta, por lo que no es posible conocer su tasa de acierto o error, ni se ha aportado la literatura científica en que se basa.

8.5. Como dice la jurisprudencia de la Sala II (entre otras, STS 436/2013), quien acude a la jurisdicción penal a denunciar la ofensa por varios delitos, no puede verse sometido a un rutinario e inaceptable protocolo encaminado a comprobar, incluso mediante obligadas pruebas psicológicas, si dice o no la verdad. La idea de que la duda sobre la fiabilidad de un testimonio ha de ser resuelta, siempre y en todo caso, mediante un dictamen psicológico acerca de su grado de fabulación, no puede ser aceptada, pues la conclusión acerca de la credibilidad del testigo víctima ha de ser el resultado de una valoración de su testimonio junto a los demás elementos de prueba ofrecidos por el Fiscal y el resto de las partes, labor exclusivamente jurisdiccional. Por tanto, sólo en determinados casos (v.gr. cuando el objeto de la pericia verse sobre la existencia de patologías que afecten a las capacidades cognitivas primarias y secundarias o incluso sobre la credibilidad subjetiva), y siempre y cuando el método esté suficientemente avalado (v.gr. CBCA y SVA respecto de determinados menores de edad), será legítima la práctica de estos medios de prueba.

No debe olvidarse que la Directiva 2012/29/UE de 25.10.2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, impone el deber de respeto a la intimidad e integridad de las víctimas. En concreto, señala que los reconocimientos médicos han de reducirse al mínimo y que se efectúen sólo si son imprescindibles para los fines del proceso. En la misma línea, en la STEDH, caso Worwa contra Polonia, de 27 de noviembre de 2003, el Tribunal de Estrasburgo recuerda que el sometimiento de una persona a pericias psiquiátricas-psicológicas y el acceso a datos sobre su salud mental o su vida personal puede constituir un atentado a su derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 CEDH, lo que reclama de las autoridades una especial diligencia a la hora tanto de ordenarlas como de practicarlas en condiciones que respeten en lo posible el contenido esencial de tal derecho.

Por tanto, en nuestra opinión, someter a una persona adulta que afirma haber sido víctima de un delito, a una pericia basada en técnicas no validadas ni suficientemente testadas, no sólo da lugar a que los resultados obtenidos carezcan de valor probatorio. Además, puede atentar contra la intimidad de la persona por ser innecesaria.

NOVENO.- 9.1. La defensa también ha cuestionado la falta de persistencia en la incriminación, lo que exige el análisis de las declaraciones de Milagrosa.

9.2. En el plenario dijo que, tras tomar la última copa y compartir el porro, se quedó adormilada y se acostó en el sofá. Manifestó que, poco después, notó que algo le molestaba y sintió dolor en la zona vaginal y anal, se despertó y vio al acusado sobre ella penetrándola. Dijo estar en " shock", y que intentó liberarse, pero su cuerpo no reaccionaba, intentó apartarse " dando a entender que quería salir de la situación". Finalmente, logró zafarse, notó que estaba sin pantalón y sin ropa interior, y sólo con camiseta, cogió la ropa que vio, llamó, todavía dentro del domicilio del acusado, a su padre por teléfono y le dijo que fuera a buscarla. Dijo que el acusado intentó penetrarla por vía anal, y que fue penetrada varias veces por vía vaginal. En el curso de la declaración dijo que cuando estaba siendo penetrada, tras despertarse le pidió al acusado que parase y él le preguntó "¿ Por qué?", y el acusado le solicitó que no gritara. Aclaró que se tiró al suelo, rodando desde el sofá para salir de la situación, pero el acusado la " recolocó". También que cuando pidió al acusado que parase, éste paró. El testimonio del plenario dio a entender la siguiente secuencia: se durmió, el acusado le quitó el pantalón vaquero corto que llevaba y la ropa interior, la intentó penetrar analmente, y la penetró vaginalmente, ella despertó, intentó reaccionar, rodó al suelo desde el sofá, el acusado la recolocó, le dijo al acusado que parase, éste paró, ella cogió ropa y se marchó. Añadió que al despertar sintió pánico, pues fue víctima de abusos sexuales cuando era pequeña y la situación era parecida.

La primera declaración policial no es una declaración de primera mano pues lo que se consignan son las manifestaciones de referencia de los funcionarios policiales NUM000 y NUM001 (folios 1 y ss). Dichos agentes declararon en el plenario y dijeron que lo que la denunciante les explicó fue lo que extractaron. Ella fue quedándose dormida, y, al despertar, se dio cuenta de cómo el acusado estaba penetrándola. Ella le pidió que parase en varias ocasiones. Lo siguiente que relató es que se marchó a la calle después de recriminar al acusado lo que había hecho.

La segunda declaración es más concreta y es directa (folios 8 y ss). En ella dice que, en un momento dado " va apreciando que el cansancio y lo que ambos habían consumido le va haciendo entrar en sopor y decide tumbarse a dormir en el sofá...no llegan a hablar explícitamente de tener relaciones sexuales antes...recuerda despertarse y sentir cómo él la penetraba analmente, a lo que ella inicialmente se limita a emitir gemidos y llega a girarse sin emitir palabra. Él, en tono que no le permite saber si era consciente de que ella no deseaba tener relaciones sexuales sigue hablando y la ayuda a recolocarse en posturas que suponen que sigan teniendo relaciones sexuales con penetración vaginal y anal. Ante lo que ella se limitaba en su sopor a emitir algún gemido o gruñido o a moverse en otra postura...más tarde...le pide que pare. Él se muestra sorprendido y le pregunta: "¿Qué no te toque ahora, ¿cómo?". Ella le dice que se va y él le pregunta: "¡Chiquilla! ¿Cómo te vas a ir?". Ella se siente muy incómoda y decide marcharse apresuradamente...él le ayuda a ponerse un pantalón que era de él, al ver que se apresuraba a salir a la calle medio desnuda.

A los folios 61 y ss consta la declaración sumarial. En ella, Milagrosa dice " Estaba dormida, y de repente se despertó al notar que alguien estaba encima suya y al notar un dolor en la zona vaginal, cuando vio que Santiago estaba encima intentando penetrarla analmente, y como estaba empujando le dolió, y eso fue lo que la hizo despertar...quedando en shock, y de repente le vinieron los recuerdos del abuso sexual que sufrió de pequeña, por lo que se quedó bloqueada sin poder moverse por los recuerdos que tenía...estaba boca arriba, desnuda de cintura para abajo y él estaba encima entre las dos piernas...ella emitía gruñidos al no poder reaccionar, que cuando ya pudo reaccionar rodó hacia el lado y se tiró al suelo. Que cuando se tiró al suelo el investigado la subió de nuevo al sofá cogiéndola por los brazos, y la colocó nuevamente sobre el sofá, boca arriba, y se puso Santiago encima de ella y la penetró vaginalmente, y ella no sabía qué hacer...llegó a tirarse al suelo en tres ocasiones, y él volvía a subirla hasta que en un momento dado pudo recoger sus cosas y llamar al padre...Que cuando le dijo que se iba, le gritó a Santiago que no la tocara, a lo que él contestó "¿Cómo que no te toque?" Que no la inmovilizó ni empleó ningún tipo de fuerza. Que en la calle volvió a caerse "

La comparativa de declaraciones no arroja diferencias sustanciales salvo en algún aspecto puntual: fue en la declaración sumarial donde la denunciante dijo que llegó a tirarse al suelo hasta en tres ocasiones. En la segunda declaración policial podría generarse la duda acerca de si la denunciante no tenía claro el estado subjetivo del acusado, pero si en ningún momento hablaron de mantener relaciones sexuales, y Santiago las inició cuando Milagrosa estaba dormida por los efectos del alcohol y el cannabis, la conducta seguiría siendo delictiva, pues él debía ser consciente de que no contaba con el consentimiento de Milagrosa.

Son irrelevantes, a nuestro entender, las divergencias sobre otros aspectos secundarios puestos de relieve por la acusación pública y la defensa (la omisión de lo sucedido en el bar, antes de llegar a la casa del acusado, completada en la declaración policial que obra al folio 40), explicables por carecer de importancia desde la perspectiva del hecho denunciado, por lo que obviamos el análisis de tal cuestión. Es más, al folio 30 consta que la denunciante sí refirió a la médico forense y a la doctora que la atendió que antes de los hechos fue a tomar unas copas con compañeros del trabajo.

9.3. No advertimos, por ello, ausencia de persistencia en la incriminación. No puede pretenderse de un testigo que mantenga siempre un relato exactamente idéntico cuando es sometido a distintos interrogatorios, en los que, además, como sucede en el caso de los policiales, no constan las preguntas que se hacen, lo que puede condicionar las respuestas y dar apariencia de contradicción allí donde no la hay. Como señalamos, en los aspectos centrales, constatamos la presencia de un testimonio uniforme y sin fisuras.

9.4. La defensa pone de relieve que la propia policía no detuvo al acusado, y que la diligencia de informe (folios 22 y ss) advierte incongruencias en las manifestaciones de la víctima. Sin embargo, parece que lo que a la policía le llamó la atención fue el hecho (absolutamente irrelevante) de que Milagrosa omitiera en los primeros momentos narrar lo sucedido en el bar " DIRECCION002", y que realizara adiciones posteriores.

En el arranque de la investigación, cuando quien denuncia incurre en alguna inexactitud, tal circunstancia puede inducir al investigador a sospechar de su credibilidad. Ello pudo determinar que en el atestado se desconfiara del testimonio de Milagrosa. Pero, visto retrospectivamente, lo que creemos es que tal hecho generó un prejuicio policial hacia el testimonio. Prejuicio que, con posterioridad, de modo acrítico se transmitió, v.gr., al informe de credibilidad. Por otra parte, no puede exigirse de una persona que acaba de sufrir una experiencia muy dura, una fidelidad y precisión absolutas en la primera declaración y que esa declaración se reproduzca literalmente en las siguientes. Si algo enseña la psicología del testimonio es que hay que recelar de esas declaraciones "perfectas", que parecen preparadas de antemano. Recordar no es una operación mecánica, sino una reconstrucción de un suceso a través de los fragmentos de información que puedan haberse guardados y se encuentren disponibles, sujetos a transformación. Ciertamente, en ese proceso, puede haber lagunas que rellenamos inconscientemente para que se integren en un todo con sentido. Por eso es tan complejo el testimonio como prueba. De ahí la importancia de disponer de corroboraciones objetivas.

Por último, no podemos dejar de señalar aquí que la segunda declaración policial (folios 8 y ss) se realizó bajo condiciones que no nos parecen admisibles: el mismo día de los hechos, por la noche, sin que Milagrosa hubiera podido descansar., y a iniciativa de la policía. El dato de que la declaración se interrumpiera a petición de la denunciante, por encontrarse muy cansada es muy llamativo.

§ Las corroboraciones objetivas y la versión de Santiago

DÉCIMO.- 10.1. Estamos convencidos de que el testimonio de Milagrosa dispone de corroboraciones objetivas muy potentes.

10.2. La primera de ellas, que estimamos crucial, es el informe de ADN obrante a los folios 112 y ss. La defensa objetó que dicho informe no había sido ratificado en el plenario por sus redactores, al no haberse propuesto sus declaraciones como medios de prueba, por lo que no podía ser valorado.

10.3. Efectivamente, la prueba pericial es una prueba personal, pues la fuente de información es el perito que realiza las operaciones periciales y alcanzan conclusiones. Que redacte un dictamen escrito que refleje tales operaciones y conclusiones no convierte en documental una prueba que tiene naturaleza personal. Ahora bien, ello no hace imprescindible la comparecencia personal del perito, si el dictamen es suficientemente claro e informativo, y, además, si las partes no lo cuestionan o impugnan o solicitan aclaraciones. Con ello no decimos que la falta de impugnación permita otorgar valor probatorio al dictamen sin la comparecencia de los peritos, sino que dicho valor vendrá otorgado por la suficiencia informativa del propio dictamen, autoexpresivo sin necesidad de aclaraciones ulteriores, y por la ausencia de indefensión material cuando las partes no lo han cuestionado. Así parece desprenderse de la STS 425/2014, respecto de los informes periciales toxicológicos, siendo aplicables aquí los razonamientos que allí se hacen. Pues bien, en el caso examinado, la defensa no solo no impugnó el dictamen en conclusiones provisionales o definitivas, sino que, además, lo propuso como prueba documental. Mal puede en la fase de informes, en tal caso, cuestionar su propia proposición probatoria.

10.4. La pericia, que podemos perfectamente valorar por estar suficientemente familiarizados con esta clase de pruebas por nuestra experiencia profesional, arroja dos conclusiones relevantes:

a) No se detectó semen en ninguna de las muestras (ropas, y bastoncillos con los frotis realizados en zona intravaginal, zona intrarrectal y zona perineal y vaginal externa de Milagrosa).

b) Se obtuvo el perfil genético del acusado en los tres bastoncillos. En concreto, un haplotipo de cromosoma Y coincidente con el haplotipo de cromosoma Y del acusado. Es sabido que los marcadores del cromosoma Y, específicos del varón que se heredan sólo por vía paterna, tienen menos capacidad de discriminación. Ahora bien, tal y como se señala en la "Guía para el uso forense del ADN", publicada en 2019 por la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, son de especial utilidad criminalística en los casos de agresiones sexuales realizados por varones en los que el ADN masculino puede estar mezclado de forma minoritaria con el ADN femenino de la víctima, ya que la aplicación de marcadores del cromosoma Y permite detectar específicamente el ADN del varón sin interferencias con el ADN femenino. Por otro lado, aun cuando su poder de discriminación sea inferior, ha de señalarse que eso se debe al hecho de que todos los parientes varones del lado paterno de la familia suelen compartir el mismo cromosoma Y, por lo que el análisis de dicho cromosoma permite diferenciar linajes pero no individuos. En cualquier caso, siendo evidente que Milagrosa no tuvo relaciones sexuales con otros parientes del acusado, y que, por el contrario, éste reconoció haber mantenido relaciones sexuales con ella, cabe afirmar que se trata de material genético del acusado. De hecho, el informe señala que el índice de verosimilitud o LR es de 330.

10.5. Tales hallazgos son perfectamente compatibles con la declaración de la denunciante y, por el contrario, contradicen la declaración del acusado.

Santiago dijo que, después de tomar la última copa, Milagrosa comenzó a bailar, se abrazaron, se besaron, se colocaron en el sofá, ella se quitó los pantalones y la ropa interior, y él la penetró vaginalmente sin preservativo y eyaculó. Después, ambos se limpiaron con papel. Milagrosa se durmió, él recogió un poco la casa, se acostó a continuación al lado de Milagrosa, y ésta se despertó y reaccionó de forma extraña exigiéndole que no la tocara y diciendo que se marchaba. Recogió la ropa y se fue. Santiago aseguró tanto en el acto del plenario como en instrucción que sólo tuvieron relaciones sexuales por vía vaginal, y aseguró que la relación fue "completa", esto es, que eyaculó.

Pues bien, de ser cierta su versión, es inexplicable que no se identificaran restos de semen en el bastoncillo con muestra vaginal de la víctima. Y ello, por cuanto Milagrosa no se lavó con agua, no se duchó, y, prácticamente, sin solución de continuidad, pasando por comisaría, entró en el Hospital a las 8.50, algo más de una hora después del acto sexual (folio 30). Es muy improbable tal ausencia de restos de líquido seminal después de una relación sexual tan reciente. Es bastante más plausible la hipótesis, que se deduce de las palabras de Milagrosa, de que ella despertara mientras el acusado la penetraba y que lograra zafarse de él sin que llegara a eyacular, lo que explicaría la ausencia de restos de semen.

Del mismo modo, de ser cierto lo que Santiago narra, no se explica el hallazgo de material genético del acusado en la zona intrarrectal, cuando dijo que la relación sexual se limitó a la penetración vaginal. Tal hallazgo sí se explica en la hipótesis acusatoria: Santiago intentó penetrar analmente a Milagrosa, quien sintió daño y se despertó.

Vemos, en consecuencia, cómo esta prueba objetiva presta un importante aval a la hipótesis acusatoria y resta verosimilitud a la defensiva.

DÉCIMOPRIMERO.- 11.1. No hay reacciones al delito arquetípicas, del mismo modo que no hay víctimas ideales. La víctima de un hecho delictivo puede reaccionar de formas muy diversas, tan diversas como cabe esperar de la diversidad humana.

11.2. El denominado "bloqueo emocional" puede surgir en respuesta a un evento traumático, y se caracteriza por la falta de respuesta adecuada al estímulo, lo que explica que muchas víctimas no reaccionen inmediatamente para evitar o poner fin a la agresión. Ello, unido al estado de sopor en que se encontraba Milagrosa, quien, tras haber ingerido bebidas alcohólicas durante la noche y haber fumado cannabis, se acostó a dormir por encontrarse muy cansada, sin llegar apenas a descansar por la acción del acusado, quien la despertó cuando intentaba penetrarla analmente, puede explicar que no reaccionara de inmediato.

Con todo, la reacción posterior fue rápida y sin vacilación alguna. Llamó inmediatamente a su padre, mientras gritaba al acusado que no le tocara, pidiéndole ayuda y que viniera a buscarla y se marchó a la calle, tras haberse vestido muy apresuradamente. A partir de ahí, repitió el mismo relato a todas las personas con las que interactuó.

11.4. La actitud victimizada de quien dice haber sufrido un hecho delictivo puede ser un signo de fiabilidad de su testimonio y dato corroborador de éste, siempre y cuando dicha actitud sea congruente con el resto de elementos probatorios, provenientes de otros medios de prueba igualmente atendibles. Es lo que sucede en el caso examinado:

a) Hipolito, padre de Milagrosa, confirmó que su hija lo llamó sobre las 7.30 muy alterada, que le pedía ayuda, al tiempo que le pedía que acudiera inmediatamente a recogerla. Dijo que escuchó cómo su hija le decía a otra persona "No me toques". El tono y contenido de la conversación le preocupó y difería mucho de la conversación telefónica que tuvo con ella sobre las 6.30, cuando Milagrosa, yendo en el coche del acusado, le dijo, con toda normalidad, que no iría a dormir a casa, que se quedaría a dormir en casa de un amigo. La existencia de las conversaciones queda acreditada, además, por la declaración de Santiago, que las reconoció, y la documental obrante a los folios 94 y ss, listado de llamadas entrantes y salientes entre los teléfonos de Hipolito y de Milagrosa. De hecho, en el curso de la noche, hubo varios cruces de mensajes a través de la aplicación de mensajería instantánea DIRECCION007 entre padre e hija, al interesarse el primero por dónde se encontraba la segunda.

b) Nada más salir a la calle, Milagrosa fue atendida por Hipolito, vigilante de seguridad que depuso como testigo. Dijo que vio a una joven recostada sobre un coche que parecía estar mal, desvestida y en estado de conmoción (" shock"). Al preguntarle si estaba bien, respondió directamente: " Me han violado", por lo que el testigo, que observó los signos de victimización externos, llevó a Milagrosa a comisaría, donde acababa de llegar su padre. Dijo que apreció que Milagrosa sufría una crisis de ansiedad.

El testigo añadió que, al llegar a comisaría, el padre dijo algo así como: " Otra vez. Esta niña me va a matar a disgustos", elemento de descargo destacado por la defensa. Pero, a nuestro entender, tal expresión, fruto de la natural preocupación de un padre que estuvo supervisando lo que hacía su hija durante toda la noche comunicándose por móvil, no resta credibilidad al testimonio de aquélla.

c) En Comisaría, los agentes también advirtieron el estado de conmoción en que se encontraba Milagrosa. Así lo declararon los funcionarios con TIP NUM000 y NUM001 por remisión al atestado. Consta (folio 2) que Milagrosa llevaba en las manos un par de zapatillas, un pantalón y unas bragas, y que vestía un pantalón corto (el que le dejó el acusado, según dijo y Milagrosa confirmó) mientras lloraba sin ser capaz de articular palabra. El hecho de que estuviera descalza y medio vestida (sin ropa interior) y en ese estado, denotan lo apresurado de la huida, compatible con la inmediata ocurrencia de un evento traumático.

DÉCIMOSEGUNDO.- 12.1. Otro potente elemento de corroboración nos lo suministra el informe forense al que antes aludimos: Milagrosa, sin padecer previamente patologías psiquiátricas, desarrolla un DIRECCION008, reactivo a un acontecimiento traumático cuyo inicio cabe situar en la fecha de los hechos.

12.2. Efectivamente, tal patología es compatible con otra hipótesis: Milagrosa malinterpretó lo sucedido y lo vivenció como agresión sexual. Sin embargo, como también dice el informe, no tiene dolencias psíquicas que afecten a la percepción y facultades cognitivas. La defensa destaca que la combinación de cannabis, alcohol y benzodiacepinas pudo desencadenar la reacción explosiva e incomprensible de Milagrosa al despertar. Sin embargo, en tal caso lo que la defensa estaría afirmando es algo más: el relato de Milagrosa es falso, por lo que tal ingesta no sólo condicionó su respuesta emocional injustificada ,sino también la propia codificación de la información, la percepción de lo que sucedía, de modo que experimentó como agresión lo que era una relación consentida.

12.3. Frente a tal hipótesis, creemos que sobre las 6.30 Milagrosa, aun encontrándose bajo los efectos del alcohol, conservaba suficientemente conservadas sus facultades de autodeterminación en el ámbito sexual. De hecho, a esa hora habló por teléfono con su padre, tal y como éste relató en el plenario, añadiendo que consideró que su hija estaba bien, y le envió la ubicación del lugar donde dormiría. Los hechos ocurrieron entre las 6.30 y las 7.30, y es altamente probable que la última copa, por el efecto de acumulación de lo consumido a lo largo de toda la noche, y, muy particularmente, el cannabis al final de la noche, llevaran a Milagrosa a un estado letárgico (dijo que tuvo que tumbarse en el sofá, porque le entró mucho sueño), del que despertó porque algo externo estaba efectivamente ocurriendo, algo que debió se grave, pues la sobresaltó y la reactivó. Y dudamos que ese algo fuera producto de su imaginación. Debió ser algo físico, lo que remite a la hipótesis de la acusación.

§ La coherencia del relato

DÉCIMOTERCERO.- 13.1. Mientras que la corroboración alude a los aspectos comprobables de la declaración a través de datos informativos proporcionados por fuentes de prueba ajenas al testigo, la coherencia alude a la perspectiva interna del relato, y toma en consideración la congruencia de la historia, infiriéndose la misma de la existencia de una acción central que resulte fácilmente identificable asociada a un contexto que proporcione una explicación aceptable del comportamiento de los sujetos que en ella intervienen. La coherencia alude a la consistencia de la narración con nuestro conocimiento del mundo y con los actos y las intenciones de las personas. La coherencia se erige como elemento de control de segundo nivel de los relatos que ya disponen de alguna corroboración. De lo contrario, la decisión quedaría expuesta al decisionismo y a los prejuicios del intérprete.

13.2. En el caso que nos ocupa, detectamos lo siguiente:

a) Como puede observarse en las videograbaciones, Milagrosa se encontraba más afectada por el alcohol que Santiago, quien percibía datos tales como que aquélla bailaba desacompasadamente y estaba atento a todo lo que Milagrosa hacía. Pese a que fue la persona que en más ocasiones se acercó al mostrador del bar a pedir consumiciones para todos, mantenía el control de la situación, y fue capaz de conducir su vehículo sin problemas. Ni él ni ningún testigo sostienen que estuviera afectado por la ingesta alcohólica.

b) Ese mayor control pudo ser fruto de una decisión meditada o de su mayor corpulencia física, edad (una diferencia de 20 años aproximadamente) y madurez. En cualquier caso, se trata de un dato a valorar.

c) Con independencia de que no tenga validez el consentimiento anticipado, ni el acusado ni ningún testigo afirmaron que Milagrosa hubiera explicitado la intención de mantener relaciones sexuales con Santiago.

d) Tras consumir la última copa y el porro en casa de Santiago, éste seguía manteniendo el control de la situación (no hay ningún dato probatorio que permita alcanzar otra conclusión). No se encontraba en idéntica situación Milagrosa.

e) Los actos de contenido sexual se producen en el sofá del salón de la vivienda en que reside el acusado. No debemos olvidar que se trata de la vivienda de su madre, y que ésta se encontraba durmiendo. En tal contexto, lo normal, en términos de la experiencia, habría sido que para mantener relaciones sexuales consentidas con cierta privacidad, Santiago y Milagrosa hubieran pasado a la habitación de Santiago.

13.3. En este contexto, pasado el filtro de los elementos objetivos corroboradores, nos parece más verosímil en términos de la experiencia la versión de Milagrosa: Santiago, aprovechando el estado de somnolencia de Milagrosa, inducido por el consumo de alcohol y cannabis, intentó penetrar por vía anal a aquélla y logró penetrarla por vía vaginal. Y debía saber que no contaba con el consentimiento de la víctima, porque no llegaron a hablar de mantener relaciones sexuales con anterioridad, y era consciente, cuando la penetró, de que estaba dormida.

§ Lagunas probatorias

DÉCIMOCUARTO.- 14.1. La defensa destaca que de ser cierta la versión de la denunciante, necesariamente deberían quedar vestigios físicos como eritemas, hematomas u otras marcas.

14.2. No compartimos este punto de vista. La presencia de ADN del acusado en la muestra intrarrectal de Milagrosa evidencia que hubo un intento de penetración, y, tal vez incluso una mínima penetración anal. Y no existe ninguna marca ni vestigio físico, pese a que Milagrosa verbalizó dolor. Del mismo modo, Milagrosa siempre ha sostenido en todas sus declaraciones que el acusado no empleó fuerza física, no la agarró por los brazos. Pudo quitarle la ropa interior y los pantalones cortos cuando dormía con suavidad, sin dejar marca alguna. En cuanto a la caída al suelo de la víctima, "rodó" (fue la expresión que empleó) desde el sofá, y pudo tratarse de una caída que no dejara vestigio por la levedad del impacto. En definitiva, la supuesta laguna probatoria no lo es: la prosperabilidad de la hipótesis acusatoria no pasa necesariamente por la presencia de marcas físicas.

§ Conclusión probatoria

DÉCIMOQUINTO.- Por todas las razones que anteceden, estimamos que la hipótesis de la acusación queda acreditada más allá de toda duda razonable.

Calificación jurídica y autoría

DÉCIMOSEXTO.- 16.1. Los hechos declarados probados de un delito de abuso sexual con penetración vaginal de los artículos 181.1, 181.2 y 181.4 del Código Penal del que es responsable el acusado en concepto de autor por haber realizado personalmente la agresión sexual descrita en el relato fáctico de la presente resolución, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

16.2. Así, la penetración por vía vaginal, sin contar con el consentimiento de la víctima, aprovechando que se encontraba durmiendo tras el consumo de bebidas alcohólicas y cannabis, así como de benzodiacepinas, en un estado semiletárgico, satisface las exigencias típicas. Como anticipamos con anterioridad, la Salal II tiene reiteradamente señalado que para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de las determinaciones, al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes, entendiendo que la expresión " privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos " en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad, como sucede con los estados de aletargamiento que pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios".

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

DÉCIMOSÉPTIMO.- No apreciamos la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, lo que es irrelevante dado que, como señalaremos, impondremos la pena en la extensión mínima.

Determinación de la pena

DÉCIMOOCTAVO.- 18.1. El marco penal disponible para la pena de prisión es de cuatro a diez años.

18.2. Imponemos la pena en su extensión mínima tomando en consideración las siguientes circunstancias:

a) El derecho penal es una técnica de limitación del poder punitivo del Estado. Por tanto, es obligado identificar las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. Como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala II del TS, " El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio, la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas" (STS STS 922/2016).

b) A tal fin, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma a que se refiere el artículo 66 CP " circunstancias personales del delincuente" es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de " mayor o menor gravedad del hecho" con las finalidades retributivas y preventivo generales. De un modo u otro, las pautas a tomar en cuenta han de ir conectadas retrospectivamente de forma directa con el hecho justiciable, incluyendo en esa misma aproximación la valoración de las circunstancias personales del delincuente, para evitar el desplazamiento del derecho penal del hecho por el derecho penal del autor, dando lugar a tratamientos diferenciados frente a conductas idénticas.

Desde el punto de vista del hecho, han de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo o de la negligencia, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

Desde el punto de vista del autor deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, sus cualidades personales específicas relacionadas con el hecho delictivo, o su comportamiento posterior al mismo. Jurisprudencialmente, se ha venido considerando que entre tales circunstancias se encuentran los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Ahora bien, con respecto a estos últimos, ha de precaverse el riesgo de colonización del sistema de determinación de penas por consideraciones propias del derecho penal de autor, de modo que las circunstancias personales del delincuente a tomar en cuenta hayan de conectarse necesariamente con el hecho justiciable.

Lo que no cabe, en cualquier caso, es aplicar las penas en una extensión que supere los mínimos legales sin la menor justificación, aun cuando no concurran agravantes ni atenuantes.

c) Pues bien, en el presente caso, no se han aportado argumentos ni pruebas que justifiquen la imposición de la pena en una extensión que supere el mínimo legal.

d) Por otro lado, el acusado no ha cometido otros hechos de similar naturaleza, tiene domicilio y trabajo estable, no presenta ningún rasgo patológico del que se desprenda un posible riesgo de reiteración que justifique un mayor rigor punitivo a prevenir mediante la imposición de una mayor extensión de pena o de la medida de seguridad que contempla el art. 192 CP. Desde la perspectiva del hecho, la conducta duró poco tiempo y en el momento en que la denunciante explicitó verbalmente que la dejara, el acusado cesó en su acción, por lo que, dentro de la gravedad propia del delito cometido, no nos encontramos ante un supuesto de particular entidad. En suma, estimamos que las exigencias preventivo-generales y especiales se satisfacen suficientemente con la imposición de la pena de 4 años de prisión.

18.3. En cuanto a la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación, siguiendo idéntico razonamiento la imponemos por el mínimo legal de un tiempo superior en 1 año al de la pena de prisión (5 años). La naturaleza de los hechos, y las consecuencias psicológicas que para la víctima derivan del delito así lo aconsejan.

Responsabilidad civil

DÉCIMONOVENO.- 19.1. Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados, por Ministerio de la Ley, al pago de las costas procesales y a la indemnización de la responsabilidad civil derivada de ese delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal. En tal sentido, la jurisprudencia señala que únicamente aquellos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia, y carga probatoria propios de la jurisdicción civil, de tal manera que ha de soportar la carga de la prueba de los daños y perjuicios quien los reclama. 19.2. La acusación particular cuantifica la responsabilidad civil en 15.000 euros por el daño moral causado.

19.3. No cabe duda de que un delito como el que nos ocupa lleva consigo de modo inherente un daño de ese orden para la víctima, puesto que el ataque a su libertad sexual produce necesariamente una lesión en sus derechos de la personalidad y un agudo padecimiento psíquico y moral que debe ser resarcido por el autor mediante la correspondiente indemnización.

Sin embargo, tal y como detalla la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 9/2023 ( ROJ: STSJ AND 1/2023 - ECLI:ES:TSJAND:2023:1, ponente Sr. De Paul Velasco) el daño moral se resiste a cualquier intento de aplicación de criterios objetivos y generales para la determinación de la cuantía indemnizatoria, lo que hace difícil motivar esa cuantificación en cada caso concreto, siendo inevitable conformarse con un prudente arbitrio que no se aleje de las sumas que en el mismo ámbito territorial se vienen concediendo en casos similares. Con cita de la STS 207/2020, dice la resolución: "La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, [...]. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas [...] En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente [...], estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas".

19.4. En nuestro caso, atendiendo a un principio de normalidad, conforme se señaló anteriormente, siempre es posible estimar que la sola ocurrencia de los hechos produce un daño anímico a la persona afectada y a su normal desarrollo, aun transitorio o leve. Por otro lado, queda acreditado que la víctima ha sufrido una DIRECCION003, con sintomatología ansioso depresiva, y que sigue tratamiento psiquiátrico. Así las cosas, aun cuando no exista evidencia de la existencia de secuelas permanentes, a la vista de las circunstancias personales de la víctima, y de la gravedad de los hechos, nos parece proporcionada la suma solicitada, considerando que es congruente con las cantidades que en casos similares hemos concedido en este concepto. Procede fijar la indemnización en 15.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000.

Costas

VIGÉSIMO.- Procede imponer al acusado la condena en costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación