Sentencia Penal 378/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 9368/2021 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Con carácter preliminar, resulta obligado que nuestra valoración comience con la ratificación de lo acordado en auto anterior de 17 de abril de 2023, que resolvía sobre las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio, al haber mantenido las defensas en conclusiones definitivas su posición impugnatoria. Es procedente la reproducción de dicho auto en lo sustancial, por cuanto consideramos que sus razonamientos han de integrar esta sentencia dado que es susceptible de un eventual recurso de casación.

Exponíamos en el referido auto de 17 de abril pasado lo siguiente:

"SEGUNDO.- La defensa de Jose Ramón articula sus alegaciones, con base en el art. 786.2 LECRIM, para plantear la nulidad de las actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento que afectan a derechos fundamentales del acusado, así como la falta de legitimación activa del Partido Popular como acusación popular por ausencia de fianza.

1. La parte entiende infringido el articulo 324 LECRIM por expiración del plazo de instrucción durante la tramitación de estas diligencias, con vulneración del derecho a un proceso judicial justo y a la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

Se opone sustancialmente que habrían transcurrido los plazos máximos de instrucción, tomando en consideración que en la causa original DIP 174/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de la que derivan las presentes actuaciones, fue dictado auto de declaración de complejidad de fecha 03/03/2016 que determinaba un plazo de instrucción de 18 meses a computar desde el 06/12/2015 ( dies a quo). Entiende la parte, en esencia, que la declaración de complejidad en la causa matriz debería abrir el plazo en todas las piezas, y que no puede considerarse que la apertura de las diferentes piezas dé inicio a un nuevo cómputo desde el respectivo auto de incoación. En consecuencia, considera la defensa que, visto que las presentes actuaciones se incoaron por auto de 05/10/2016 y que se dictó auto de declaración de complejidad de la causa el 03/04/2017, sin embargo el cálculo para las prórrogas de complejidad, en todos los casos, debía iniciarse a partir del 03/03/2016, habiendo concluido el plazo de 18 meses el 03/09/2017. Por ello -según indica el acusado- el auto dictado el 03/04/2017 en la causa que ahora se enjuicia habría abierto de nuevo un plazo de forma artificiosa y extemporánea. La parte plantea la nulidad de los sucesivos autos de declaración de prórroga dictados en las presentes diligencias, y de las actuaciones de investigación practicadas.

La cuestión debe ser rechazada. Como consta en las actuaciones, estas se incoaron por auto de 05/10/2016, como pieza de las DIP 174/2011 que se acordó deducir por autos de 30/07/2015, 09/11/2015, 21/12/2015, 12/07/2016 y 15/07/2016 dictados en estas últimas actuaciones, para la investigación de la concesión de ayuda excepcional a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., por 1.150.000 euros. En esas diligencias originales fue dictado, efectivamente, auto de declaración de complejidad en fecha 03/03/2016, de modo que la instrucción contaba con la fecha 06/12/2015 como dies a quo (de entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre) y con la fecha 06/06/2017 como dies ad quem. Encontrándose vigente este plazo en la instrucción de la causa original fueron incoadas las presentes diligencias, por lo que nada obstaba a esta incoación.

Recordemos que la STS 48/2022, de 20 de enero, ya indica que " la formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el art. 762.6ª LECrim ., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal".

Debe residenciarse, por tanto, el inicio del cómputo de los plazos que prevé el art. 324 LECRIM, en la presente causa, en el día de su incoación. En concreto, y en contra de lo que plantea la defensa del acusado, la falta de caducidad de la instrucción resulta de los siguientes hitos procesales: (i) en fecha 05/10/2016 se incoó el procedimiento; (ii) en auto de 03/04/2017 se declaró compleja la instrucción de la causa, de modo que el plazo de instrucción se amplió a 18 meses y quedó fijado el dies ad quem en el día 05/04/2018; (iii) en auto de 02/04/2018 se dictó auto de prórroga de la declaración de complejidad de la causa, de modo que la instrucción quedó ampliada hasta el 05/10/2019; (iv) en auto de 13/03/2019 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones; (v) en auto de 22/05/2019 dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (Rollo 5922/2018) se acordó llamar en calidad de investigados a los acusados en esta causa Jose Ramón y Carlos Alberto; (vi) en auto de 03/06/2019 se decretó la reapertura de la causa y la citación para declarar como investigados de los hoy acusados, que prestaron declaración en tal condición en fecha 10/10/2019 y 29/10/2019 respectivamente (ff.137-146 del Tomo III); (vii) en auto de 05/11/2019 se dictó auto que acordaba la prórroga de la instrucción por 12 meses; (viii) en auto de 29/12/2020 se dictó auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

En cualquier caso, y a pesar de la confusión de plazos y procedimientos que parece deducirse de los términos de la cuestión previa alegada por el acusado, lo cierto es que, si consideráramos a efectos meramente dialécticos que las presentes actuaciones arrastraban el plazo de 18 meses vigente en la causa matriz -iniciado el 06/12/2015 y que concluía el 06/06/2017-, el dictado en esta causa que ahora se enjuicia de un auto que declaró la complejidad el 03/04/2017 -y por tanto en fecha anterior a que se alcanzara aquel dies ad quem-, no permite entender caducada la instrucción en la que Jose Ramón ha sido investigado. La mención a una apertura del plazo de instrucción "de forma artificiosa y además de manera extemporánea", según el acusado, no termina de aclarar la forma que propone para computar los plazos del art. 324 LECRIM, porque, si se arrastran los plazos de la causa matriz, cabe preguntarse si deben dictarse prórrogas en cada pieza que se incoe o sería suficiente con las que se dictaran en la causa original, que de algún modo producirían efectos permeables en la pieza respectiva. En definitiva, la propia referencia de la citada STS 48/2022, de 20 de enero, a las diligencias a practicar en cada pieza implica que deba ser el devenir procesal de la nueva causa abierta la que permita precisar si concurren los presupuestos de prórroga del art. 324 repetido, con autonomía de la causa matriz. Y, si ello es así, es razonable concluir que el cómputo del plazo inicial de seis meses y de las sucesivas prorrogas deba comenzar con el auto de incoación de la pieza, en nuestro caso el 05/10/2016.

Adicionalmente, la defensa de Jose Ramón opone la falta de motivación de los autos de complejidad y prórroga, porque no indicaban las diligencias que era necesario practicar. Sin embargo, ninguna indefensión se puede alegar por la parte acusada cuando no interpuso en su momento recurso contra las diferentes resoluciones dictadas con base en el art. 324 LECRIM. Los referidos autos quedaron firmes y no consta alegación alguna al respecto con ocasión de su impugnación del auto de continuación según el trámite previsto para el Procedimiento Abreviado, de 29/12/2020 (ff.273-278, 366-373 del Tomo IV), ni que esgrimiera la indefensión padecida por una presunta motivación defectuosa en los autos de complejidad y de prórroga de la instrucción. Recordemos que el art. 240.1 LOPJ prevé que " la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

No concurre, por tanto, motivo de nulidad de las actuaciones, porque las diligencias se practicaron en plazo hábil para ello y, singularmente, las declaraciones de investigado de los dos acusados fueron acordadas y recibidas cuando la instrucción se encontraba vigente, dentro de los plazos que preveía el art. 324 LECRIM.

2. Opone la defensa del acusado la nulidad del auto de 03/06/2019 que introdujo a Jose Ramón en el procedimiento y la nulidad de los autos de incoación de Procedimiento Abreviado y de Apertura de Juicio Oral. Dado el contenido de las alegaciones planteadas procede su análisis conjunto.

2.1. La parte alega, esencialmente, que Jose Ramón fue imputado en el Procedimiento Abreviado n° 133/2016 por conceder ayudas y por realizar todos los pagos (incluidos los que son objeto de estas diligencias y procedimiento) y que, sin embargo, cuando el resto de imputados no son acusados en virtud del principio non bis in ídem Jose Ramón sigue siendo acusado y sometido a múltiples enjuiciamientos, quebrando la doctrina del TEDH y sus derechos constitucionales. Se indica que en la presente causa no hay hecho nuevo que motive la acusación contra el Sr. Jose Ramón, porque el objeto de estos autos, en lo que atañe a aquel, serían la resoluciones efectuadas en relación a la ayuda concedida a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., en agosto de 2010, ya enjuiciadas en el procedimiento especifico y que, en caso de que aparecieran nuevos hechos, habría de procederse a la reapertura de la causa principal (Diligencias Previas 6645/15, luego PROA 133/16). La parte entiende vulnerado el principio de non bis in idem, en su acepción de prohibición de doble incriminación, vulneración que derivaría de que los hechos por los que resulta acusado ya fueron objeto de acusación y sobreseimiento respecto de aquel en el repetido procedimiento n° 133/2016. Se indica que en el procedimiento especifico el Ministerio Fiscal retiró la acusación por los hechos, actuaciones y decisiones relativas al ejercicio presupuestario de 2010, lo que según los artículos 637 y 675 LECRIM habría transformado el sobreseimiento provisional en libre y definitivo, por lo que procedía el archivo definitivo respecto de Jose Ramón al existir cosa juzgada. La parte menciona el alcance de la retirada de la acusación del Ministerio Fiscal y aporta al respecto documental (providencia de 19/03/2021 dictada por la Sección 7ª en rollo 1896/2020, que acordaba la suspensión de la deliberación sobre diversos recursos del mismo acusado).

La defensa del Sr. Jose Ramón esgrime, además, que, aunque para el resto de coimputados en el procedimiento especifico solo existe un procedimiento e hipotética condena, con exclusión de la investigación y acusación en cada una de las piezas, el hoy acusado se ve sometido a un número indeterminado de procedimientos y enjuiciamientos, que determinaría la nulidad radical de los Autos de continuación de Procedimiento Abreviado y de Apertura de Juicio Oral en esta pieza. Refiere la parte la desproporción entre lo solicitado por las acusaciones en el procedimiento específico y la condena subsiguiente, y lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación popular en cada una de las piezas separadas.

2.2. No obstante el planteamiento del acusado, debemos descartar que concurra causa de nulidad en los autos referidos. Las cuestiones planteadas por la defensa del Sr. Jose Ramón, y su solicitud de nulidad, ya se hicieron valer en el recurso presentado contra el auto de incoación de Procedimiento Abreviado, y fueron resueltas en su integridad en sentido desestimatorio en el auto de 07/02/2023 (rollo 4905/2021) y en el auto de 17/02/2023 (rollo 1024/2021) -que decidía el recurso interpuesto contra el mismo auto por la defensa de Carlos Alberto-, ambos dictados por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial.

Como explica este último auto de 17/02/2023, en el llamado procedimiento específico (Procedimiento Abreviado 133/2016 del Juzgado de Instrucción nº 6) se enjuiciaron hechos relativos a la ideación, diseño, organización y establecimiento del sistema de ayudas, así como las actuaciones consistentes en decisiones que en el tiempo supusieron su mantenimiento operativo. Sin embargo, están pendientes de investigación y de enjuiciamiento en cada pieza las conductas concretas de ejecución administrativa y material de las acciones permitidas por dicho sistema e imputadas a otras personas, tanto responsables públicos, como personas ajenas a la Administración, que pertenecían por lo general a grupos de empresa determinados, y que de una forma activa y consciente participaron en la gestión y concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron de modo ilícito de ellas. De esta manera, era posible hacer esta distinción: (i) un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos, y que ya han sido enjuiciadas en el denominado procedimiento específico; y (ii) la investigación y eventual enjuiciamiento en las piezas separadas de cada una de las ayudas singulares, con inclusión de las personas que de una forma activa y consciente participaron en la gestión y en la concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron de forma ilícita de ellas.

Efectivamente, como adelanta y aclara el referido auto de la Sección 7ª, con esta división en la investigación y en el enjuiciamiento se pueden provocar coincidencias entre la causa matriz y las piezas separadas: dentro del grupo de personas que intervinieron en el diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico hay actores que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares -es el caso de los Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social, y de los Directores Generales del IFA/IDEA-. Se impone en estos supuestos, claro está, evitar un doble enjuiciamiento proscrito por el principio ne bis in idem.

Esta última situación, sin embargo, no concurre en el acusado. Ya adelanta el citado auto de 07/02/2023, de la Sección 7ª, que la exclusión del Sr. Jose Ramón en el llamado procedimiento específico no condicionaba la decisión sobre las posibles responsabilidades penales en que hubiera podido incurrir con relación a pagos efectuados después de asumir compromisos adquiridos antes del ejercicio de sus funciones en la Consejería de Empleo. Esa eventual responsabilidad debía ventilarse en los procedimientos concretos de indagación sobre cada ayuda. El tenor del auto de 21/04/2017 que, respecto a Jose Ramón, acordaba el sobreseimiento en el Procedimiento Abreviado 133/2016 del Juzgado de Instrucción nº 6 ( procedimiento específico) es suficientemente ilustrativo:

" Así las cosas, habida cuenta de que de los hechos expuestos se desprende más bien que contribuyó al desmontaje del sistema urdido sobre la base de las transferencias de financiación como método irregular de distribución de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis tan reiteradas, no se puede predicar que concurran indicios sólidos para mantenor al apelante como imputado en esta causa, sin perjuicio de las responsabilidades penales derivadas de los pagos hechos a través de la asunción de compromisos adquiridos con anterioridad al ejercicio de sus funciones en la CEM, que corresponde esclarecer, en su caso, en los procedimientos concretos que se havan abierto o abran para indagar cada ayuda en concreto ".

Efectivamente, de esa manera se ha procedido en las sucesivas piezas separadas abiertas. Como indicaba la misma Sección 7ª en auto dictado en las Diligencias Previas 5461/1015 (pieza Surcolor) de fecha 31/07/2017 -que desestimaba el recurso de apelación interpuesto frente al auto de acomodación procedimental- en sentido estricto no existía otro procedimiento abierto frente al entonces apelante por los mismos hechos, dado que fue excluido del procedimiento específico:

"[...] invoca la vulneración de la regla non bis in idem, que deriva de su imputación en el auto de apertura de la fase intermedia en las Diligencias Previas 6645/15 del Juzgado de Instrucción 6 de Sevilla , actual Procedimiento Abreviado 133/16, que es pieza separada relativa al que se ha dado en llamar 'procedimiento específico', dimanante al igual que las actuaciones en las que se ha dictado la resolución apelada de las Diligencias Previas 174/11, alegación que de antemano ha quedado vacía de contenido tras la estimación por esta Sección de la Audiencia Provincial en nuestro auto de 21 de abril de 2017 dictado en el rollo 8840/16 (pieza 28), del recurso de apelación interpuesto por el señor Jose Ramón contra el citado auto de 5 de octubre de 2016 dado que respecto al mismo se acordó el sobreseimiento provisional, de manera que ninguna otra causa por los hechos objeto de este rollo existe contra el apelante".

Respecto de la eventual discriminación sufrida por el acusado, que se habría visto sometido a una multiplicidad de procedimientos por haberse descompuesto el presunto delito continuado atribuible, a partir de la fragmentación de los distintos hechos que lo integran, en diferentes piezas, no puede obviarse que esta división en piezas resultó avalada ya en el auto del Tribunal Supremo 8248/2014, de 13 de noviembre. El perjuicio que pudiera sufrir Jose Ramón, en tanto que se vería privado de la opción de una única sentencia por un delito continuado, con el correspondiente reflejo en la pena, puede ser atenuado a través de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras STS 319/2020, que instrumenta dos vías para ello: (i) evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo, y (ii) disponer que en la ulterior sentencia se descuente la pena impuesta en las precedentes. El propio acusado, en su alegación de nulidad, cita los remedios atenuatorios que contempla el ordenamiento jurídico con mención de la STS 217/2020 de 22 mayo, que se expresa en el sentido siguiente:

" En cuanto a la segunda cuestión, no es la primera ocasión en la que se plantea ante esta Sala la forma correcta de proceder cuando se enjuician hechos que se integran en un delito continuado y aparecen en otro momento distinto otros hechos que, por sus características y por las fechas de comisión, también podrían haber sido incluidos en aquel delito. El estado de los procedimientos, por un lado, en ocasiones no permite, o, al menos, desaconseja vehementemente, la acumulación, bien por la diferente situación procesal o por los retrasos a los que podría dar lugar. Desde otra perspectiva, si todos los hechos podían ser integrados en un solo delito continuado, desde la consideración del principio de proporcionalidad de las penas con la gravedad del hecho, no se justifica que tal figura delictiva sea penada en dos ocasiones diversas con pena superior a la que correspondería si se hubiera producido un solo acto de enjuiciamiento.

En nuestro derecho no existe una figura similar o equivalente a la contemplada en el artículo 988 de la LECrim que, para resolver esta cuestión, permitiera a uno de los tribunales (que podría ser el que hubiera impuesto la pena más grave) refundir las diversas condenas por hechos que, de haber sido enjuiciados conjuntamente, podrían ser integrados en un solo delito continuado, imponiendo finalmente una pena única, que sería la correspondiente a tal delito considerado en su totalidad.

Ante la ausencia de regulación legal de este incidente esta Sala ha considerado procedente y acorde al respeto al principio de proporcionalidad de la pena, no superar el máximo de la prevista legalmente para los hechos si se consideran en su totalidad, de forma que al individualizarla en los posteriores procesos se tenga en cuenta la ya impuesta en los enjuiciados con anterioridad. En este sentido la STS nº 896/2011, de 6 de julio , en la que se examinan las distintas soluciones a supuestos similares.

En el caso, la ausencia de datos concretos sobre los hechos pendientes de enjuiciamiento impide declarar la pertinencia de la acumulación que se solicita, y, al tiempo, tampoco autoriza para considerar justificada la anulación de lo actuado. En el procedimiento aún pendiente de enjuiciamiento podrá el recurrente alegar la existencia de esta condena, de modo que el Tribunal, si considera que efectivamente todos los hechos podrían ser incluidos en un solo delito continuado, podrá adoptar la resolución que considere pertinente".

De modo si cabe más concluyente, debemos confirmar que no existe causa de nulidad del auto de 03/06/2019 que decretó la reapertura de la causa y la citación para declarar como investigados de los hoy acusados. Esta resolución, que devino firme, daba cumplimiento a lo decretado en auto de 22/05/2019 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (Rollo 5922/2018) que acordó llamar en calidad de investigados a los acusados en esta causa Jose Ramón y Carlos Alberto.

Respecto de la mención que realiza la defensa del acusado a la suspensión que se acordó en providencia de 19/03/2021, rollo n° 1896/2020 de la Sección 7ª, en la deliberación de los rollos de apelación, no consta qué efecto pueda tener dicha circunstancia procesal en la resolución de esta causa, cuando no se ha aportado el resultado de aquella suspensión ni se conoce si finalmente se celebró vista para alegaciones de las partes (como indicaba la providencia). Lo cierto es que con posterioridad se han dictado resoluciones por la misma Sección 7ª que, al resolver recursos de apelación contra el auto de continuación según el trámite previsto para el Procedimiento Abreviado, fijan de forma definitiva su postura sobre el diferente objeto y los diferentes acusados en esta causa y en el procedimiento específico.

Por último, no apreciamos infracción alguna de los arts. 641 y 788 LECRIM. La parte cita al efecto los autos de la Sección 7ª de 24/05/2019 (Rollo 2817/2019) y de 19/06/2019 (Rollo 4367/2019), cuando -al razonar sobre la retirada por parte de las acusaciones en el denominado procedimiento especifico, como hecho, de toda la presupuestación del ejercicio 2010 (por un importe de crédito total de 54.164.366 euros)-, aquellos autos exponen lo siguiente: " en términos juridicos- procesales la solución jurídica a la retirada de acusación de unos hechos sometidos a enjuiciamiento contra concretas personas en un concreto proceso no puede ser sino la absolución, y no reiniciar un nuevo proceso sobre lo mismo y contra las mismas personas, aparte otras no incluidas en el previo proceso, aunque sea lo que antes fue parte de un todo". Sin embargo, no podemos obviar que no es este el supuesto del Sr. Jose Ramón ni de los concretos hechos que se enjuician -perfectamente delimitados por el auto de continuación según el trámite previsto para el Procedimiento Abreviado y el auto de Apertura de Juicio Oral-: ni aquel fue parte acusada en el procedimiento específico ni los hechos que nos atañen estaban comprendidos en el objeto del Procedimiento Abreviado 133/2016.

3. La defensa de Jose Ramón opone la falta de legitimación activa del Partido Popular para ejercer la acusación popular, por ausencia de fianza, por lo que interesó que se exigiera esta por un importe de 20.000 euros, con apercibimiento en caso contrario de tener a aquella acusación por apartada del procedimiento.

No procede estimar la cuestión planteada por el acusado. Este tribunal no desconoce los pronunciamientos jurisprudenciales que mantenían la necesidad de prestación de fianza por el acusador popular aunque se personara una vez iniciado el procedimiento, con la instrucción avanzada y mediando acusación pública y acusación particular ( cf. auto de 07/04/2022, rollo 3150/2022, de esta Sección 1ª). No obstante, deben tomarse en consideración, para no acoger la reclamación de la defensa del acusado, dos aspectos procesales de interés: (i) la causa se encuentra en fase de enjuiciamiento, y a lo largo de la prolongada instrucción -en la que se tuvo por personado válidamente al Partido Popular como acusación popular en providencia firme de 21/10/2016- no se ha planteado por ninguna de las demás partes la exigencia de prestación de fianza alguna, salvo mediante escrito de 02/12/2021 presentado por la defensa de Jose Ramón; (ii) es insoslayable el criterio mantenido de forma repetida por esta Audiencia Provincial (entre otros, autos de la Sección 7ª de 06/04/2022 -rollo 2896/2022- y de 07/05/2018 -rollo 10695/2017-, y auto de la Sección 1ª de 11/05/2021 -rollo 6654/2019-), que no avalan la imposición de una fianza cuando no ha sido exigida en las diferentes piezas abiertas como consecuencia de la deducción a partir de las originales DIP 174/2011, causa matriz en la que ya estaba personado como acusación popular el Partido Popular. En concreto, el auto de la Sección 7ª de 06/04/2022 -rollo 2896/2022-, cuando resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Jose Ramón contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 que desestimaba la petición de exigencia de fianza a la acusación popular del Partido Popular, señala lo siguiente:

" Es cierto como indica el apelante, que el ejercicio de la acción popular exige de una serie de presupuestos legales entre los que se incluye la prestación de fianza conforme establece el artículo 280 de la LECR . Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, entre otros muchas resoluciones en el ATS de 16/03/2021 dictado en causa especial.

Ahora bien, aun siendo la fianza de las acusaciones populares un presupuesto normativo procesal, para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, tal y como venimos argumentando en numerosas resoluciones dictadas por esta Sala, se hace necesario atender a una serie de extremos que la recurrente obvia, y que son de interés:

1.- que las Diligencias Previas en las que se hace tan tardía petición de imposición de fianza no surgen de la nada, ni son materia novedosa, puesto que tienen un tronco común, las DP 174/11 que por su dimensión y complejidad se fueron desgajando en virtud de resoluciones judiciales que ordenaron los procedimientos. La personación del Partido Popular tuvo lugar en esas diligencias iniciales o troncales y por tanto su intervención no es sorpresiva, ni iniciadora de estas concretas previas en que se dicta el auto apelado.

2.- que esta misma Sección, aunque desde una perspectiva distinta (la de la mentada acusación popular recurriendo la imposición de fianza por la entonces instructora) ya se ha pronunciado sobre el particular (rollos de Sala 5401/17, auto de 31/07/2017 y rollo 10695/17 auto de 7/05/2018) que fueron estimados y que dejaron sin efecto la fianza impuesta al Partido Popular, igual que se pronunció este tribunal sobre la no procedencia de la tardía e infundada exigencia de fianza a un sindicato en el rollo 10445/2018, auto de 3 de abril de 2019 y a los argumentos en ellos expresados nos remitimos.

3.- que pese a la exigencia legal de imposición de una fianza a las acusaciones populares, el Tribunal Supremo ha matizado en ocasiones su doctrina acerca de la interpretación de la norma, y ejemplo de los dicho es la STS 323/2013 de 23 de abril , cuando se ha tratado de una personación un procedimiento en curso [...] Nada novedoso ha sucedido desde que se personase la acusación popular en las iniciales diligencias 174/2011 para que transcurrida más de una década se interese la imposición de una fianza en estos momentos. Carece de fundamento dicha solicitud y atenta contra el principio de seguridad jurídica".

TERCERO.- Las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Carlos Alberto deberán ser, de igual modo, rechazadas.

1. Las alegaciones -por adhesión a los términos planteados por la defensa del Sr. Jose Ramón- sobre nulidad de lo actuado por transcurso de los plazos máximos de instrucción ex art. 324 LECRIM no pueden ser admitidas, con remisión forzosa a los argumentos ya expuestos ut supra al analizar la alegación del coacusado.

2. La defensa del Sr. Carlos Alberto opone vulneración de derechos por cuanto, respecto de los delitos por los que viene acusado, solo va a poder defenderse en cuanto al elemento subjetivo, ya que el elemento objetivo vendría determinado por el relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el procedimiento específico, en el que no ha sido parte y no ha podido ejercer su derecho de defensa.

Sin embargo, ninguna vulneración se ha producido del derecho de defensa del acusado. Como indica el auto de la Sección 7ª de 17/02/2023: "[p] or otro lado, la división no puede perjudicar el derecho de defensa de las personas investigadas y enjuiciadas en las piezas separadas, a quienes se debe garantizar el derecho a cuestionar todos los hechos en que se pretende fundar su condena. Ahora bien, que eso sea así, sin restricciones de ningún tipo, en juicio oral, no implica que no pueda partirse en la fase investigativa de los datos fácticos centrales tomados en consideración en la sentencia firme dictada en el "procedimiento específico". En particular, de la naturaleza prevaricadora de las resoluciones identificadas en el FJ 3.1., y del conocimiento de quienes fueron juzgados y condenados en tal procedimiento de tal circunstancia. Y ello, por cuanto el estándar justificativo exigible en sede instructora es menos exigente que el requerido en juicio oral". Deberá ser, por tanto, en el acto de juicio a celebrar a continuación donde la parte pueda ahora desplegar su labor de cuestionamiento de los hechos que se le imputan, hechos que, como hemos repetido, son diferentes de los que fueron objeto del denominado procedimiento específico."

SEGUNDO.- Consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, respecto del acusado Jose Ramón, de un delito de prevaricación del art. 404 CP y de un delito de falsedad en documento oficial del articulo 390.1.4° CP, ambos delitos en concurso medial del art. 77 CP con un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP, en todos los casos en su redacción vigente a la fecha de los hechos. Concurren pruebas suficientes, según se dirá, para afirmar que el acusado, conforme al art. 28 CP, es autor de estos delitos por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

A su vez, respecto del acusado Carlos Alberto, los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP, en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de malversación de caudales públicos art. 432.1 y 2 CP con aplicación del art. 65.3º CP, según redacción vigente a la fecha de los hechos. Las pruebas aportadas, a su vez, son suficientes para concluir que el acusado, conforme al art. 28.b) CP, cooperó de forma necesaria a la realización de los delitos mediante la ejecución de actos sin los que no se habrían ejecutado.

DEFINICIÓN DE LOS TIPOS PENALES OBJETO DE ACUSACIÓN

1. El delito de prevaricación, previsto y penado en el art. 404 CP, como recordábamos en nuestra sentencia de 06/09/2022 (rollo 8359/2020), con cita de las SSTS 441/2022, de 4 de mayo , y 507/2020, de 14 de octubre , tiene como bien jurídico protegido " el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación". Estos parámetros son los siguientes:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS. 18/2014, de 23 de enero). Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ; 477/2018, de 17 de octubre).

En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber de los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional, que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

El delito de prevaricación no trata de efectuar un control de legalidad de la actuación de la Administración Pública a través de la jurisdicción penal. El tipo penal busca más bien el objetivo de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Y ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

Sobre la naturaleza jurídica del delito de prevaricación, la SAP Barcelona, Sección 10ª, de 22/12/2022 , explica:

" Como se ha dicho en STS 49/2010, de 4 de febrero , y SSTS 238/2013, de 23 de marzo 426/2016, de 19 de mayo y 795/2017, de 25 de octubre , el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limite en los que la actuacion administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

- En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1 , 103 y 106 CE ) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º) En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa.S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio" (...). De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que; para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS nº 755/2007, de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

La STS 259/2015, de 30 abril , recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarías" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE )".

2. En cuanto al delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el art. 432 CP, y por el que se formula acusación, la STS 442/2022, de 5 de mayo , define con claridad sus elementos, que enumera por este orden:

a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, de tal suerte que basta a efectos penales con la participación legitima en una función pública.

b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que, en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público.

d) La sustracción -o consentimiento de que otro sustraiga-, lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero; 1074/2004, de 18 de enero). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos ( STS 310/2003, de 7 de marzo).

Como explica la STS 908/2021, de 24 de noviembre , "[...] se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga".

3. Sobre la participación del llamado extraneus en los tipos descritos de prevaricación y malversación, configurados como delitos especiales propios, la misma STS 908/2021 explica detalladamente su admisibilidad en ambos tipos, en los que solo podría ser autor el intraneus, de modo que los que no tengan la cualidad especial del autor habrán de responder como partícipes. Dice la sentencia:

" Por ello, en nuestro caso, conforme a lo expresado en el anterior apartado, el recurrente, un extraneus, solo pudo intervenir en los hechos como cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor. Como señalábamos en la sentencia núm. 303/2013 de 26 de marzo , "la importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para examinar la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente."

El principio de accesoriedad -decíamos en las SSTS 390/2014, 13 de mayo y 1394/2009, 25 de enero - "no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes. En el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad los elementos que definen el delito principal que sirve de referencia para estructurar el principio de accesoriedad, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por la rebeldía de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables".

En la misma línea, señalábamos en la sentencia núm. 979/2016, de 11 de enero que el partícipe "solo puede responder penalmente cuando se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor. En la actualidad la teoría jurídica del delito aplica de forma mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la doctrina de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual el partícipe responde de los hechos típicos y antijurídicos cometidos por el autor. Ello significa, en todo caso, que el partícipe solo puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere culpable.

El reflejo procesal de esta doctrina penal sustantiva es la imposibilidad de enjuiciar a un partícipe si no se enjuicia al autor. Salvo supuestos excepcionales (por ejemplo, que el autor haya sido enjuiciado y condenado con anterioridad) la accesoriedad de la participación impide el enjuiciamiento separado, pues el partícipe solo pueda ser condenado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, y ello exige el enjuiciamiento conjunto o prioritario de éste."

En igual sentido se pronuncian las sentencias núm. 627/2006, de 8 de junio y 623/2020, de 19 de noviembre ".

4. Por último, para que se entienda realizado el delito de falsedad del art. 390.1.4ª CP , como recuerda la SAP León, Sección 3ª, de 15/10/2021, " es reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que señala que para que se produzca una falsedad documental debe concurrir: a) Un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, constituido por la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 C.P ; b) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas, y c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de transmutar la realidad" ( cf. SSTS 23/2023, de 23 de enero y 581/2012, de 10 de julio ).

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DECLARACIONES DE LOS ACUSADOS.

5. La convicción alcanzada por este Tribunal sobre la realidad del relato de hechos declarado como probado en el apartado correspondiente surge, de forma inevitable, de una apreciación conjunta de la prueba que se ha practicado en el juicio, realizada en conciencia. Una relevancia especial se deduce de la que consistió en declaración de los acusados Jose Ramón y Carlos Alberto, así como en las testificales y la pericial de los Sres. Interventores de la Intervención General del Estado. De modo equivalente, la documental que se dirá, y sobre la que repetidamente declararon los acusados, testigos y peritos, aporta indicios suficientes para concluir de forma racional y lógica con la participación de ambos acusados en los delitos definidos ut supra.

6. En la valoración de la prueba personal practicada en el plenario confirmamos la participación dolosa del acusado Carlos Alberto, examinado el contenido de su declaración en juicio, en la que -tras ratificar sus manifestaciones en fase sumarial, ff.46-49 de Tomo 1, y ff. 144-146 de Tomo 3- afirmó que, después de adquirir INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. en 2007 como una forma de prestar ayuda a los familiares que regentaban esta empresa, en pleno inicio de la crisis inmobiliaria, comprobaron tras una auditoría un estado económico muy defectuoso que no esperaban, y que se cifraba en una deuda de unos diez millones de euros. Carlos Alberto explicó que la falta de liquidez que provocó la compra de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. hizo que buscaran ayuda en la Administración Pública para intentar salva una empresa que contaba con casi 400 empleados. A través de Constantino, alcalde de Lucena, ciudad donde se ubicaba la empresa, Carlos Alberto consiguió una entrevista con el entonces Director General de Empleo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Bernardo, que tenía prevista una visita a Lucena. El día de la reunión, el alcalde le presentó al Sr. Bernardo, al que Carlos Alberto explicó la situación de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. El entonces Director General de Empleo manifestó al acusado que le daba garantías de que la situación se iba a solucionar, y lo emplazó a una entrevista en Sevilla para la que debía preparar documentación.

Después de dos o tres semanas, y tras recibir una llamada desde la Junta de Andalucía, el acusado admitió que acudió a la Consejería de Empleo con el Sr. Constantino -que se limitó a su asistencia, sin mayor opinión o participación-, donde fue atendido por el Sr. Bernardo al que entregó la documentación que se le había pedido sobre la situación económica de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y con el que comentó más en profundidad el estado de la empresa. En la reunión, que se celebró el 18/07/2007, el Sr. Bernardo llamó a una empleada técnica que examinó la documentación y con la que hablaron de los detalles, empleada cuyo nombre y cualificación técnica no conocía el acusado. Aquellos documentos, según manifestó, no se quedaron en la Consejería. Carlos Alberto le confirmó al Sr. Bernardo que trabajaba también con La Caixa, de modo que este llamó al director general de la entidad al que relató la situación de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., para asegurarle luego al acusado que la ayuda se le facilitaría cuanto antes. Aunque el acusado indicó al Sr. Bernardo que necesitaba algo mas de dos millones de euros, le precisó que al menos un millón le era preciso a corto plazo, sin que finalmente se llegara a hablar de importes concretos en esa reunión.

Efectivamente, según Carlos Alberto, pasadas unas semanas La Caixa contactó con él por teléfono en agosto siguiente, a través del llamado Leon, y le confirmó que tenía concedida una línea de crédito por 1.150.000 euros, y que el banco se encargaba de todo. Esta cantidad era la que se iba a recibir como ayuda de la Consejería de Empleo, de modo que se firmó un documento de cesión a la entidad bancaria del importe de la ayuda. Con esta línea de crédito bancario se abonaron según el acusado las nóminas de los trabajadores y otras deudas. La línea de crédito con La Caixa se firmó el 12/09/2007, por un importe de 1.150.000 euros, a abonar en dos plazos -31/12/2007 y 30/06/2008-, aunque finalmente por la crisis económica que sobrevino tuvieron que renovar repetidamente el crédito y abonar intereses, a la vista de que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social no pagaba el importe a que se había comprometido.

El acusado indicó que, finalmente, la Junta de Andalucía solo abonó un total de 975.000 euros. Sobre su participación, Carlos Alberto aclaró que personalmente llevó la interlocución con la Junta de Andalucía, mientras que su hermano Armando -ya fallecido- ejercía como administrador de la empresa. Explicó que consideraba que lo concedido era una línea directa de financiación otorgada por la Junta de Andalucía a través de La Caixa para empresas en mala situación económica, como ayuda extraordinaria y directa a las empresas, y no tanto como una subvención -subvención que sí habrían pedido otras empresas del mismo grupo empresarial-. Con exhibición del f.759 del Expediente paginado de revisión de oficio RVO 142/2011, INDUSTRIAS ELIZANA, S.A, unido en archivo digital al folio 175 del Tomo 3 [en adelante, Expediente], y sobre la solicitud que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. habría efectuado de determinadas ayudas a la agencia IDEA - según concesión en fechas 15/04/2008, 31/08/2009 y 16/03/2010- , Carlos Alberto expuso su falta de conocimiento.

El acusado, a su vez, con exhibición del f.2 del Expediente, reconoció el documento que se le exhibió, de fecha 31/07/2007 como el que le llegó desde la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y que su hermanó recibió. Admitió que para obtener dicho documento de ayuda extraordinaria no tuvo que formular ninguna solicitud formal, sellar ningún escrito o presentar justificación alguna. Explicó además que le hizo saber al Sr. Bernardo que tenía prisa por la mala situación de la empresa.

Sobre la demora en el abono de la ayuda concedida, Carlos Alberto manifestó que, dado que la Dirección General no atendió el pago de los 1.150.000 euros en 2007, tanto La Caixa como él mismo hicieron gestiones para que se pagara. El acusado precisó que fue dos veces a Sevilla, y en una de ellas acudió a la entidad bancaria, desde donde contactó con la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para luego personarse en la sede administrativa y reclamar de forma verbal el pago de la ayuda concedida, sin que presentara documento de reclamación escrito. Entretanto, en 2008 realizó determinadas renovaciones de operaciones financieras (ff.210-237 del Tomo 1), que no pudo precisar si se comunicaron a la Dirección General. El acusado, con exhibición del f.1 del Expediente, reconoció que aparecía su nombre, así como el teléfono y la fecha; a su vez, con exhibición del f.26 del Expediente, reconoció un documento manuscrito en el que aparecía un número de teléfono de la empresa y uno propio. Sobre sus contactos con los sucesivos Directores Generales de Trabajo, Carlos Alberto admitió que después de la entrevista con Calixto se libraron 450.000 euros de fondos públicos, importe que fue el primero que recibieron de la ayuda concedida.

El acusado expuso que Calixto acudió a Lucena, donde visitó la fábrica de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y que le fue reclamado el pago de la ayuda que había sido otorgada por el anterior Director General. Calixto se comprometió, a su vez, a gestionar el pago, de forma que finalmente llegó un primer abono de 450.000 euros. Carlos Alberto indicó que personalmente no aportó ninguna documentación, aunque la empresa sí lo hizo, según le requirieron. El acusado admitió que no había recibido ninguna resolución que decidiera la concesión de los 450.000 euros. Expuso que no tenía conocimiento del convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la agencia IDEA que aparecía al f.35 del Expediente, y que aquella cantidad se pagó directamente a La Caixa, según estaba acordado. Después de recibir este ingreso, se reclamó el resto de la ayuda.

Carlos Alberto explicó que, con ocasión de las negociaciones con La Caixa en Sevilla, reclamó el resto de la ayuda al Director General de Empleo y Seguridad Social. Respecto de la reunión que mantuvo con Jose Ramón, aclaró que acudió a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, donde le manifestó al nuevo Director General que faltaban por abonar 700.000 euros de la ayuda que le había sido concedida. El declarante hizo referencia a las presiones que estaban sufriendo de parte de la entidad bancaria, y así lo manifestó en una reunión con Jose Ramón, en la que además se encontraba presente Luis Manuel, que se encargaba de la contabilidad de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y al que Carlos Alberto transmitía el resultado de las diferentes reuniones que mantenía en la Dirección General.

Carlos Alberto declaró que, después de hablar con Jose Ramón, este le indicó que iba a solucionar la situación, en cuanto al pago de los 700.000 euros que restaban. Manifestó que le constaba que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social solicitó determinada documentación a la empresa, que no podía precisar, y que además se suscribió la "solicitud de ayuda sociolaboral de carácter excepcional"que obra a los ff.45 y 46 del Expediente porque así se les requirió, según documento que habría elaborado su hermano junto a Luis Manuel. A su vez, con exhibición de los ff. 145-151 del Expediente, el acusado expuso que no vio la resolución de concesión de la ayuda que se le exhibe y que, en cuanto al destino de la ayuda para los trabajadores de la empresa, confirmó que, efectivamente, tal era su objetivo, aunque finalmente no se pagó en una cuenta de estos, y sí en una cuenta destinada a abonar el préstamo de La Caixa.

Con exhibición del f.201 vto. del Tomo 1, Carlos Alberto admitió que podía corresponderse con las operaciones renovadas continuadamente con la entidad bancaria. El acusado expuso que los ingresos recibidos en la cuenta indicada por La Caixa, y procedentes de la Junta de Andalucía, tenían como destino abonar la línea de crédito inicial o las renovadas. Con estos abonos, manifestó, entendía que se satisfacían las necesidades de los trabajadores, porque podrían seguir trabajando en la empresa.

El acusado negó que a fecha de los hechos tuviera vínculo personal de tipo alguno con el alcalde de Lucena, o con el Partido Socialista Obrero Español. Respecto de sus reuniones con el Director General de Empleo, Bernardo, manifestó que consistieron en dos encuentros, y que luego no volvió a verlo; con Calixto tuvo también dos reuniones, y solo una con Jose Ramón. Reiteró que no se le exigió para la concesión de las ayudas que hubiera de seguir un procedimiento o trámite concreto, y que, cuando llegó el documento que concedía la ayuda por 1.150.000 euros, lo comunicó a su hermano Armando, de forma que en septiembre de 2007 siguiente procedieron según se les había indicado por La Caixa. Explicó que actuaron con la convicción de que se trataba de una línea directa de financiación similar a las que concede el Instituto de Crédito Oficial, que no exigen trámite complejo alguno, y que, por las presiones de pago que recibía de La Caixa, y que limitaban la financiación de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. ante el impago del importe de ayuda concedido, decidió concertar una reunión con Jose Ramón. En este encuentro el Director General de Trabajo no concretó los trámites para formalizar la ayuda.

El acusado reiteró que consideraba beneficiarios de las ayudas recibidas a los empleados de la empresa, porque con esos importes pudo sobrevivir y continuar la actividad, para la que contaba ahora con 12 a 15 trabajadores, después de reubicar el resto en otras empresas y producirse algunas jubilaciones. Finalmente, indicó que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. fue declarada en 2014 en concurso de acreedores, actualmente en fase de convenio que está llevándose a efecto.

7. Podemos concluir con las siguientes evidencias no contradichas por el acusado y que corrobora su propia manifestación en juicio:

(i) Para obtener la concesión de las ayudas de 1.150.000 euros, 450.000 euros y 700.000 euros, no hubo de concurrir a ningún proceso de adjudicación en el que tuviera que justificar documentalmente que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. cumplía determinados presupuestos que la hacían acreedora potencial de las ayudas.

(ii) Los trámites realizados por Carlos Alberto para que se emitieran las resoluciones de concesión de las ayudas, o para las correspondientes órdenes de pago de los importes concedidos por parte de los titulares respectivos de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se materializaron en conversaciones y reuniones presenciales con estos directores, de forma que solo ocasionalmente hubo de presentarse una solicitud escrita a instancia de Jose Ramón para la concesión de la ayuda.

(iii) El presupuesto esencial que desembocó en la concesión de la ayuda primaria de 1.150.000 euros por el Sr. Bernardo se cifró en el vínculo personal del acusado con el entonces alcalde de Lucena, Constantino, y en el vínculo personal de este -como alcalde por el Partido Socialista Obrero Español- con el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo del Gobierno de la Junta de Andalucía -ocupado por el mismo partido político-.

(iv) Carlos Alberto conocía que las ayudas concedidas, aunque tenían como finalidad declarada paliar la situación de los trabajadores de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., iban a ser destinadas a abonar las líneas financieras que estaban abiertas con CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA.

8. A su vez, del examen de la prueba personal practicada en juicio se deduce la participación dolosa del acusado Jose Ramón, comprobado el contenido de su declaración en el plenario, en la que ratificó parcialmente su declaración prestada los días 11 y 12/07/2012, en diligencias previas 174/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (ff.22179-22796 del Tomo 59), unidas en formato digital al f.10 del Tomo 2 de estas actuaciones, así como su declaración en fecha 10/10/2019 (ff.137-139 del Tomo 3).

El acusado expuso que fue nombrado titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por Constancio, en fecha 13/04/2010, según resolución publicada al día siguiente, 14 de abril. Indicó que, en la dirección general, el personal que gestionaba las ayudas y subvenciones estaba constituido por cuatro o cinco empleados que no eran funcionarios de carrera. Admitió de forma expresa la concesión de una ayuda por 700.000 euros a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y haber ordenado el pago de 525.000 euros como pago parcial del importe completo. Sobre la resolución de concesión de 14/09/2010 manifestó que en una reunión previa fue puesto en antecedentes sobre las ayudas que se le habían otorgado con anterioridad a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., que se le trasladó la información que obra al f.770 del Expediente sobre el contenido de las ayudas, y que la práctica habitual consistía en que, con carácter previo a cada reunión se le preparaba un informe para poder seguir el tema a tratar, informe que elaboraba la empleada Irene. Sobre la normativa de subvenciones y los modelos a seguir mencionó el modelo que preparó el despacho de Garrigues en 2009 y 2010, que suponía un cambio de la sistemática anterior y que, con su informe, determinaron el tipo de resolución y de memoria justificativa. Jose Ramón declaró que a la fecha de su incorporación a la Dirección General había previsión presupuestaria para 2010, con un cuerpo normativo que permitía confiar en que se actuaba con regularidad. Sobre el tipo de ayuda que se habría concedido a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., indicó que se trataba de ayudas excepcionales sin bases reguladoras, y que el interés o razón social o humanitario se explicaba en este caso por la presencia de trabajadores y por la situación de crisis grave, sin perjuicio del compromiso previo asumido por otros directores generales que era necesario respetar.

El acusado refirió que en los diez años anteriores a su llegada al cargo no existió una fiscalización individualizada, sin que, por otro lado, el Interventor Delegado informara de que el procedimiento fuera erróneo. De haber conocido esta incorrección, el acusado declaró que no habría firmado las ayudas concedidas a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A..

Respecto de la reunión con el representante de la sociedad en fecha 14/07/2010, precisó que intervino además el alcalde de Lucena y un empleado de administración, pero que no se reunió con trabajadores de la empresa, y aclaró que fue en esa reunión donde se le trasladó la situación en que se encontraba la sociedad, el compromiso que habían asumido los anteriores directores generales, el perjuicio que podrían sufrir muchos trabajadores y el esfuerzo que se estaba realizando. Sobre la concesión de una ayuda por 1.150.000 euros por Bernardo de modo excepcional, no pudo precisar si le constaba la existencia de expediente tramitado y se remitió a lo que aparecía al f.770 del Expediente. Admitió que se le informó del compromiso suscrito por Calixto con IDEA para materializar el pago de una parte, en los términos que aparecen al citado f.770, y que no le constaba si existía documentación del convenio con IDEA.

Jose Ramón declaró, con exhibición del f.145 del Expediente (" Resolución de concesión de ayuda sociolaboral excepcional"), que la mención de los beneficiarios incluía a "45 trabajadores", aunque en realidad el destino de la ayuda era abonar el préstamo adeudado por INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. a La Caixa, porque en caso de impago la empresa no podría continuar su actividad ni se mantendrían los contratos de los trabajadores. El acusado entendía que, por presupuestos y por la orden de encomienda, tenía la posibilidad de otorgar ayudas excepcionales a empresas.

El declarante manifestó que, después de tomar la decisión, la documentación era tramitada por otro departamento, y reconoció que las resoluciones que se dictaban y le pasaban a la firma las marcaba y firmaba con la confianza de que eran correctas, y sin leerlas. Reconoció además que la redacción de la resolución podía ser defectuosa (como la falta de indicación de los comportamientos concretos que se exigían a la empresa, el requerimiento de viabilidad de la empresa o el pago de nóminas) pero que en todo caso la decisión del declarante era clara.

Con exhibición del f.146 del Expediente -en cuanto mencionaba en su número 11 que " con fecha 8 de septiembre de 2010, se emite por la Consejería de Empleo memoria justificativa de la finalidad pública y el interés social y económico de las ayudas sociolaborales a pagar [...]"- manifestó que no tenía sentido que no existiera memoria justificativa, ya que era la base sobre la que se firmaba la resolución. Manifestó su desconocimiento sobre las operaciones de crédito que hubiera suscrito INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. con La Caixa, e indicó que la situación de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social cuando el declarante llegó resultaba caótica. Reconoció que se le dijo a Carlos Alberto que tenía que presentar documentación, y conocía que había una resolución previa de concesión de la ayuda que a su vez podía dar lugar a una reclamación judicial, y que, simultáneamente, existía una situación de necesidad social y humanitaria, por lo que entendía que se encontraba habilitado para materializar una ayuda que ya había sido concedida. El acusado declaró que se le dijo a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. que inicialmente se iba a hacer un pago parcial de 525.000 €, y que el resto de la ayuda hasta 700.000 € solo se abonaría si se justificaba el empleo de esa primera cantidad entregada, justificación que debía realizarse en un año.

Con exhibición de los ff.305 a 428 del Expediente manifestó que el declarante decidió revisar asuntos llamativos que pudieran presentar irregularidades, y que otro funcionario revisó ayudas que habían sido concedidas y que estaban pendientes de abono, de forma que se pidieron justificaciones.

Sobre la reclamación por parte de La Caixa a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de abono de la cantidad pendiente de la ayuda -según aparece en un correo de 17/05/2010, f.116 del Expediente- manifestó que no se le proporcionó información al respecto por Irene. A su vez, con exhibición del f.782 -" Propuesta de inicio de expediente" - explicó que él mismo inició un procedimiento de revisión de oficio, como director general; a finales de noviembre de 2010, se habría producido la sustitución de personal laboral por personal funcionario con formación, de modo que se dedicó a revisar los expedientes, y verificar hasta 189 ayudas anteriores. Según explicó, fue a partir de entonces cuando se inició la fiscalización que no había existido durante diez años, y la intervención del Tribunal de Cuentas.

En lo que se refería al compromiso asumido anteriormente por el entonces Director General, Bernardo, y que no se había cumplido, reconoció que había provocado problemas de financiación para INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y que se trató de un acto fallido del Sr. Bernardo que, por otro lado, se había considerado legal, aunque, cuando el declarante dictó la resolución de 14/09/2010, la dinámica de concesión de las ayudas ya era diferente; por eso, no se decidió ordenar el cumplimiento de lo acordado por Bernardo, sino dictar un nuevo acuerdo, que requería una presentación de petición por parte de la empresa y una resolución y una justificación nuevas.

Sobre la falta de bases reguladoras de la ayuda, Jose Ramón mencionó que el sistema arrastraba una práctica anterior, y que fue a mediados de 2011 cuando, a través de una Orden, se fijaron las bases reguladoras, que introducían elementos de control por la Cámara de Cuentas y de fiscalización que se habían omitido durante la década precedente. Manifestó que ni la Cámara de Cuentas, ni la Intervención General, le advirtieron de que se estuviera haciendo nada ilegal. Respecto de la concesión de la ayuda en 2007 y su ausencia de controles, el acusado admitió las irregularidades que se habían cometido en los años previos a su llegada al cargo pero, aun así, asumió el compromiso que había adoptado el anterior director general, a partir del relato esquemático que en la dirección general se le presentó del caso de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y después de que se le informara de la situación de emergencia.

En cuanto a la revisión de los expedientes, en abril de 2012 propuso la revisión de oficio de la ayuda que había concedido en septiembre de 2010, cuando aun era Director General de Trabajo, porque se apreciaban posibles vicios de nulidad. El Consejo Consultivo informó de forma favorable a la nulidad de las resoluciones. Declaró que la revisión de oficio en 2012, proponiendo la nulidad, se debió a que habían comenzado a actuar la Cámara de Cuentas y la Intervención, después de diez años de inactividad, y a que entonces indicaban que debía existir una fiscalización de las ayudas, con amenaza de nulidad en caso contrario. El acusado manifestó que la conciencia de ilegalidad de las ayudas solo llegó en torno a noviembre de 2010, y que antes, en tanto que ostentaba un puesto de gestión, se veía en la obligación de solventar situaciones graves que se le presentaban.

Así, el Sr. Jose Ramón explicó que se vio en una situación en la que nadie le advirtió de la ilegalidad y en la que solo se dio cuenta de su entidad al cabo de varios meses. No le constaba que estuviera prevista la emisión de informe jurídico previo a la concesión de las ayudas, informes que posiblemente debían emitirse tras la aportación de la documentación justificativa. El acusado entendía que las actuaciones de los anteriores directores generales eran correctas, a la vista de la ratificación que en vía contencioso-administrativa se había dado en fecha 26/05/2011 sobre la pertinencia de la actuación y la ejecutoriedad de resoluciones dictadas por Bernardo para afrontar un aval. Sobre la entrevista mantenida con Carlos Alberto declaró que explicó al empresario el sistema de concesión de ayudas, y que el propio declarante entendía que la falta de pago del préstamo a La Caixa redundaba en definitiva en perjuicio de la empresa y, por tanto, de los trabajadores y del pueblo de Lucena.

Sobre sus funciones, Jose Ramón manifestó que no tuvo contacto con los predecesores en el cargo, y que en cuanto tomó posesión comenzó con reuniones con grupos de prejubilados que no podían cobrar, entre otros múltiples conflictos. Declaró que no se incluían entre sus funciones la redacción de informes o memorias aunque sí la toma de decisiones y la firma. Al referir el procedimiento seguido, explicó que Irene le presentaba expedientes en formato Excel que indicaban que había que pagar a unos colectivos en concreto, de forma que, a su entender, carecía de criterio para decidir qué pagos eran correctos y cuáles no. Explicó que no se le informó de qué expedientes estaban sin tramitar a fecha de su toma de posesión.

A su vez, en lo que atiende al proceso de toma de decisiones, el acusado explicó que reuniones como la que mantuvo en su momento con INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. eran habituales, y que eran canalizadas por el gabinete del consejero. Precisó que, si ya existía un compromiso adquirido, como el que se había suscrito con INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., este compromiso se atendía; en caso de no existir el compromiso, se consideraban otras circunstancias que pudieran concurrir.

Citó a Irene, a Visitacion y a Marí Trini, entre otro personal que participó en la tramitación de las ayudas, como las empleadas que prestaban servicios y trabajaron con el acusado en la dirección general.

Sobre el expediente vinculado con la ayuda a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., expuso que, por tratarse de una ayuda excepcional, no debía publicitarse, y que el expediente fue tramitado por Irene u otra empleada, que se encargaría de hacer la memoria, cuya existencia no podía confirmar el acusado porque no se enviaba al portafirmas.

De la resolución de 30/09/2010, que ordenaba el pago de 525.000 €, indicó que no comprobó que se encontrara el expediente completo, comprobación que le competía a Irene porque lo tenía bajo su custodia. Jose Ramón admitió que se trataba de un expediente en el que no había relación de gastos fiscalizados, porque no existía ninguna fiscalización, y que, después del primer fin de semana de revisión reservada de expedientes, se cerró el despacho de Irene, por desconfianza. Expuso, finalmente, que se llamó entonces a la Delegación de Empleo en Sevilla y a la Secretaria, y se inició la revisión de expedientes de regulación de empleo.

9. Las manifestaciones del acusado Jose Ramón permiten exponer el siguiente elenco de hechos no controvertidos:

(i) El acusado, sin confirmación de la legalidad de las ayudas concedidas por sus predecesores en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, pero con conocimiento de que podía ser reclamada su efectividad por el beneficiario, decidió otorgar una ayuda adicional a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. de 700.000 euros, que hizo efectiva en un 75 % -525.000 euros-.

(ii) Para la concesión de la ayuda, Jose Ramón solo tuvo en consideración la preexistencia de la que había otorgado Bernardo en 2007, en el ejercicio de su cargo como director general, y las manifestaciones verbales de Carlos Alberto en la reunión mantenida en la sede de la dirección general, referidas a los problemas económicos de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. derivados de las cargas financieras asumidas con CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, y que no podían afrontarse ante el impago de la ayuda inicialmente concedida.

(iii) A pesar de que Jose Ramón era consciente de que la ayuda que concedía, por 700.000 euros, tenía como objeto que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. atendiera sus obligaciones vencidas con la entidad bancaria, en la resolución de concesión de 14/09/2010 se indicaba como objetivo atender a los trabajadores de la entidad, y no la satisfacción de aquellos créditos; el acusado, pese a que, al menos, no podía confirmar la existencia de memoria justificativa alguna sobre la finalidad pública y el interés social y económico de la ayuda, ni la preexistencia de un expediente tramitado para su concesión, incluyó ambas menciones en la resolución de 14/09/2010; la misma falta de confirmación no le impidió incluir en la resolución de 30/09/2010 -que ordenaba a la agencia IDEA el pago de 525.000 euros- que en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social se hallaba el expediente completo de tramitación de la ayuda.

10. Pues bien, el contenido de las declaraciones de ambos acusados, de las que resultan los hechos no discutidos expuestos ut supra, y el resultado ofrecido por el resto de diligencias practicadas en el acto de la vista -singularmente declaración testifical, declaración de los peritos de la Intervención General del Estado y documental- ofrecen el soporte necesario para concluir con la realización por Jose Ramón y por Carlos Alberto de los elementos de los delitos por los que vienen acusados.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PARTICIPACIÓN DE Jose Ramón.

10.1. Respecto de la actuación de Jose Ramón, consideramos acreditada, primero, la presencia de los elementos del delito de prevaricación del art. 404 CP. Se produjo (i) el dictado de resoluciones administrativas de carácter decisorio, materializadas en la resolución de 14/09/2010, dictada por el acusado como Director General de Trabajo y Seguridad Social, que otorgaba a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. una ayuda de 700.000 euros destinada a los 49 trabajadores de la entidad que se relacionan a los ff.145-153 del Expediente, y en la resolución posterior de 30/09/2010 por la que ordenó a la agencia IDEA el pago del 75 % de aquel primer importe. Estas resoluciones (ii) eran contrarias a Derecho por inobservancia completa de los trámites esenciales del procedimiento, dado que no se había seguido expediente administrativo alguno, aunque la citada resolución de 14/09/2010 indicaba en su antecedente de hecho primero que el 03/08/2010 el representante de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. había solicitado, con el fin de garantizar la continuidad de los trabajadores en la empresa, y por la urgencia en que se encontraba la entidad, una ayuda sociolaboral de carácter excepcional (ff. 45 ss. del Expediente). La omisión completa del procedimiento legalmente establecido, conforme al artículo 62.1.e) de la LRJPAC 30/1992, de 26 de noviembre, entonces vigente -hoy art. 47.1.e de la LPACAP 39/2015, de 1 de octubre- daba lugar a causa de nulidad de pleno Derecho. En las resoluciones tampoco se siguió el procedimiento para conceder subvenciones y ayudas públicas por la administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos, y su régimen jurídico, según lo previsto en Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, ni lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.

Aquella contradicción con el derecho o ilegalidad, además de manifestarse en la falta de trámites esenciales del procedimiento, (iii) no admitía una explicación o argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; de modo que hacía constar que la ayuda se destinaba a los trabajadores de la entidad cuando, en realidad, tenía como destino liquidar la operación de crédito en su momento suscrito con La Caixa. Por esta razón, el número de cuenta de ingreso de la ayuda era único (nº NUM003) y no diverso según el número de trabajadores que iban a beneficiarse de forma teórica. Para arropar el pretendido destino de la ayuda a los trabajadores de la empresa, la citada resolución de 14/09/2010 incluía en su apartado décimo que " el objeto de dicha solicitud es paliar la situación insostenible de quebranto a los trabajadores" (f.146 del Expediente). Adicionalmente, la resolución dictada por Jose Ramón como Director General de Trabajo y Seguridad Social contenía el requerimiento al beneficiario -que debía haberse efectuado y comprobado con anterioridad a la concesión- consistente en acreditar que estaba al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, o que no era deudor por ingresos de Derecho Público, pero, por el contrario, omitía la sujeción a cumplir determinado objetivo, ejecutar un proyecto o realizar una actividad, y no especificaba las condiciones y requisitos que debía cumplir el beneficiario -que no fueran las antes citadas-. Efectivamente, INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. con fecha 28/09/2010 aceptó la ayuda y presentó certificado de que se hallaba al día de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

El resultado obtenido (iv) era materialmente injusto, porque determinaba un perjuicio cuantificable para las arcas públicas que se cifró en el libramiento de un primer pago por 525.000 euros, 75 % respecto de una cuantía total de 700.000 euros, de modo que el resto, 175.000 euros, se abonarían en el plazo de doce meses, una vez que se hubiera justificado el pago anterior. La materialización de este perjuicio se produjo con la segunda resolución citada, de 30/09/2010, por la que Jose Ramón ordenó a la Agencia IDEA el pago de aquel primer importe. Esta resolución se dictó sin contar con la aprobación del Consejo Rector de la citada agencia, según exigía el art. 10.g del Decreto 26/07, de 6 de Febrero. La resolución, además, ordenaba que IDEA efectuara el pago mediante transferencia a la cuenta corriente que resultaba de titularidad de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., nº NUM003, y con cargo a la aplicación presupuestaria 0.1.15.0 0.01.00.476.47.31L 7, con expresión de que obraba en la Dirección General "el expediente completo de tramitación de la ayuda", mención que no respondía a la realidad y que permitía una apariencia de legalidad para sortear las dificultades que pudieran originarse por la inspección de la Intervención de la Junta de Andalucía (ff.156-158 del Expediente). El 02/11/2010, en definitiva, Javier, como Director General de IDEA, dictó resolución para ejecutar la orden emitida por el acusado Jose Ramón, como Director General de Trabajo y Seguridad Social, de forma que el día siguiente 03/11/2010 se comunicó a la entidad bancaria la orden de pago de 525.000 euros en la cuenta bancaria de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. Finalmente, no puede obviarse que, a consecuencia de la decisión adoptada, se privó al resto de entidades del tejido empresarial andaluz de poder solicitar u optar a la obtención de iguales o similares ayudas, con quebranto de las normas de libre concurrencia.

Las resoluciones dictadas por el acusado Jose Ramón respondían (v) a la ejecución de una voluntad particular del funcionario, y se emitieron con conocimiento pleno de que la actuación era contraria a Derecho, pues tenía constancia de que no se había tramitado ningún expediente que autorizara la emisión de estas resoluciones, a pesar de que así se indicaba en su redacción; de que la asunción del compromiso de pago que habían realizado los anteriores titulares de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social no se basaba en motivos de interés público, social, humanitario o cualquier otro motivo justificado; y de que no se había realizado convocatoria pública alguna para que terceros interesados pudieran concurrir a su solicitud. Le constaba además que no existían bases reguladoras de tipo alguno, publicidad de la ayuda -cuya concesión no se publicó en el BOJA, según exigía el art. 123.4 Ley General de Hacienda Pública- ni requisitos o condiciones que se hubieran impuesto a la beneficiaria, a pesar de los presupuestos que exigía el art. 36 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo. Finalmente, a pesar de que el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía -Decreto 149/1988, de 5 de abril- exigía la fiscalización previa del expediente que se hubiera tramitado para la ayuda, esta no se sometió a tal control. Se trataba, en el caso de las dos resoluciones, de actos de contenido decisorio que resolvían de modo definitivo sobre el fondo de un asunto y con eficacia ejecutiva ( cf. STS 908/2021, de 24 de noviembre ).

Al respecto, la testigo Irene -que prestó servicios como empleada en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social entre el 01/06/2008 y el 14/03/2011-, con exhibición de particulares del expediente de revisión (ff.770 ss. del Expediente) confirmó que Jose Ramón, antes de la reunión mantenida con Carlos Alberto en la dirección general, tuvo conocimiento por el informe de 09/06/2010 que se le entregó de que la ayuda por 1.150.000 euros se basaba en un compromiso adquirido por su antecesor Bernardo, de modo que le constaba que solo existía tal compromiso y la ayuda por 450.000 euros otorgada por Calixto. La testigo declaró que la decisión del Sr. Jose Ramón fue el único requisito que se cumplió para que la ayuda de 700.000 euros fuera otorgada a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. En cuanto a la naturaleza y documentación de las ayudas aclaró que se ajustaban a un modelo redactado por el despacho de Garrigues, que se completaba con los datos de la empresa, y en el que se mencionaban subvenciones excepcionales para los trabajadores, aunque las cantidades se destinaran a la empresa respectiva, que así conseguía seguir siendo viable.

Las alegaciones de la defensa del acusado, que opone la ausencia de actuación de oficio por la Intervención de la Junta de Andalucía, no desvirtúan la contradicción de las ayudas con la legislación administrativa aplicable, y el conocimiento que Jose Ramón tenía de esta circunstancia cuando dictó las resoluciones de 14 y 30/09/2010. Estas resoluciones adolecían de absoluta carencia de objeto, objeto que no podía cifrarse en la sola situación defectuosa de la economía de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. -que ya conocía Carlos Alberto cuando la adquirió-, y que no podía atenderse de forma privilegiada respecto de terceras empresas en una coyuntura equiparable.

Por su parte, de acuerdo con el informe elaborado por la Intervención General del Estado (ff.193-199 del Tomo 1) y las aclaraciones efectuadas en juicio por los interventores Rogelio, Fátima y Sabino, que ratificaron el dictamen, se confirma que la forma de tramitar la ayuda en este caso, en 2010, había supuesto un cambio respecto de la seguida en el periodo 2000 a 2009 -que afectó a la mecánica comisiva durante el ejercicio de su cargo por los anteriores titulares de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social-. Así, (i) de 2000 a 2009 se había utilizado el concepto de "transferencias de financiación" a la agencia IDEA, para la concesión de subvenciones por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social sin ostentar competencia para ello, con base en el convenio de 17 julio 2001 como presunto marco legislativo; de este modo, la competencia para conceder la subvención se residenciaba en la Dirección General y la de ejecutar el pago en la agencia IDEA; el concepto presupuestario usado era "4.40" no adecuado para subvenciones, porque estaba habilitado solo para compensar pérdidas de una entidad pública; el procedimiento seguido suponía la celebración de convenios particulares con IFA - IDEA para pagar al beneficiario que correspondiera; la forma que se siguió en este periodo 2000-2009 para la concesión de subvenciones sociolaborales, según los interventores informantes, omitía cualquier procedimiento y permitía la disposición discrecional por IFA - IDEA del importe recibido por transferencia de financiación. Ya en el año 2010 (ii), por primera vez desaparece en el presupuesto el concepto de "transferencia financiación", y en su lugar aparece el concepto "476" (subvenciones a empresas) y "776" (subvenciones de capital); a su vez la Consejería de Empleo delega la competencia para otorgar subvenciones en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y, finalmente, desaparece el tercer defecto anterior -que exigía la firma de convenios con IFA - IDEA-, y se publica en su lugar una encomienda de gestión de la Consejería de Empleo a esta agencia, que le encarga el pago de lo que indicara la primera. Como informan los peritos de la Intervención, realmente no existía diferencia con el sistema anterior -vigente de 2000 a 2009-, pese a que ahora la encomienda sí manejaba un concepto presupuestario correcto y existía una delegación correcta de la competencia para otorgar la subvención. En 2010, en cualquier caso, el Director General de Trabajo y Seguridad Social, cuando concedía una ayuda, lo hacía sin sometimiento alguno a norma, con designación discrecional del beneficiario y por el importe que, de forma igualmente discrecional, decidiera.

De acuerdo con las conclusiones del informe pericial, no parece que puedan albergarse dudas sobre la obligación que correspondía a Jose Ramón de asegurarse de la fiscalización de un expediente en el que se creaba una obligación para el tesoro público, con independencia de que la figura de la encomienda -como medio previsto en la normativa para encargar una tarea a una empresa pública con medios técnicos y humanos que la consejería no ostentaría- suponga en sí una irregularidad. Consta, además, la inexistencia de motivo de excepcionalidad o de urgencia para la concesión de la ayuda a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., sin perjuicio de que concurriera una situación de crisis económica derivada de la coyuntura inmobiliaria: como indicó la perito Sra. Fátima, en noviembre de 2008 ya se publicó una convocatoria de ayudas para empresas en crisis -Orden de 05/11/2008, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa-, de forma que no puede conceptuarse como excepcional que una empresa tenga problemas de viabilidad en el seno de nuestro sistema económico. Los peritos insistieron en la completa irregularidad de la tramitación de la ayuda, otorgada de forma no reglada -sin elemento objetivo alguno para determinar el beneficiario y el importe-, que no contaba con memoria justificativa alguna en el expediente y que, en cualquier caso, no podía declarar como objeto de la subvención el pago de sueldos y salarios, o el mantenimiento del empleo, porque el beneficiario real era la empresa. Aunque pudiera tratarse de ayudas de carácter excepcional, los peritos recordaron que debía existir crédito adecuado y suficiente, competencia en la autoridad que firma la concesión y exposición de las razones que aconsejaban la no publicación de unas bases reguladoras -como en las subvenciones regladas-, razones que no podían cimentarse en la situación económica de una empresa por crisis sobrevenida, porque el salvamento de una empresa en tal situación no puede conceptuarse como norma -en este sentido, cf. Reglamento (CE) nº 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías)-.

Finalmente, como precisaron los Sres. Interventores, en caso de existir bases reguladoras para conceder subvenciones a empresas en crisis, son estas bases las que precisan qué requisitos deben llenar las empresas candidatas, con detalle de los presupuestos oportunos, y a fin de que posteriormente, en concurrencia competitiva, se decida la adjudicataria de la ayuda. En el caso de las ayudas que han sido objeto de análisis en este procedimiento, fue completa la ausencia tanto de bases reguladoras y de libre concurrencia, como de razones de urgencia, necesidad o excepcionalidad para su concesión.

10.2. Como segunda acción típica ejecutada por Jose Ramón para culminar la ejecución de la disposición fraudulenta de cantidades de dinero del erario público, se ha acreditado la falsedad en las resoluciones dictadas según se ha descrito ut supra, cuando faltó a la verdad con ocasión de las menciones siguientes que no se correspondían con la realidad: (i) en la resolución de 14/09/2010, el apartado 11 de los Antecedentes de Hecho incluyó la existencia de una memoria justificativa de la finalidad pública y del interés social y económico de las ayudas sociolaborales para pago a la empresa o los trabajadores, presuntamente emitida el 08/09/2010 por la Consejería de Empleo y que no constaba realmente (f.146 del Expediente); (ii) en la misma resolución de 14/09/2010, el punto 2 de su apartado " Resuelve" indicaba que la documentación completa del expediente de tramitación de la ayuda -que no existía- obraba en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social (f.148 del Expediente); (iii) en la resolución de 30/09/2010, el apartado II de los Antecedentes expresaba que en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social se encontraba el expediente completo de tramitación de la ayuda (f.156 del Expediente), de igual modo inexistente.

Concurre en el dictado de ambas resoluciones, como elemento objetivo o material, la modificación de la verdad a través de la mención de presupuestos cumplimentados que no se habían ejecutado, presupuestos que, con claridad, estaban vinculados con la propia eficacia de los respectivos actos decisorios que incorporaban las dos resoluciones, porque si no aparecían realizados se ofrecía de forma grosera una incorrección formal que delataba la irregularidad de la actuación del acusado. Esta alteración mendaz, por tanto, recaía sobre elementos esenciales de ambas resoluciones, provocaba efectos en las relaciones jurídicas con INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y se ejecutó por Jose Ramón con conciencia y voluntad de modificar la realidad. Efectivamente, así resulta de la documental unida a los autos y de lo expuesto en el plenario por la testigo Sra. Irene, que precisó que no se pasaba a la firma del acusado Jose Ramón ningún asunto que no se hubiera hablado antes con él, y -con exhibición del f.84 del Tomo 1- que la mención genérica "la documentación obra en la consejería" era una convención que no respondía a la realidad.

10.3. El acusado Jose Ramón, en tercer lugar, y habiéndose servido de la ejecución de los dos delitos descritos ut supra como medio necesario ( art. 77.1 CP), estuvo en disposición de materializar los elementos del tipo de malversación de caudales públicos ( STS 442/2022, de 5 de mayo ). (i) En su condición de Director General de Trabajo y, por tanto, con cualidad de funcionario público ex art. 24.2 CP, en tanto que participaba de forma legítima del ejercicio de funciones públicas para las que había sido nombrado por resolución de fecha 13/04/2010, (ii) contaba con facultades de decisión que podían habilitar traspasos de caudales públicos. De ese modo, Jose Ramón tuvo una disponibilidad material efectiva de estos fondos, una vez comprobada la eficacia de la mecánica utilizada: el dictado de resolución por el acusado en fecha 30/09/2010 que ordenaba a la agencia IDEA el pago del 75 % de la ayuda concedida, con un importe efectivo de 525.000 euros, determinó que el 2 de noviembre siguiente el Director General de la agencia diera cumplimiento a la primera resolución y ordenara el pago del referido importe en la cuenta de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. En este sentido declaró el testigo Alexander -director de administración y finanzas de la agencia IDEA entre el 01/05/2010 y el 30/10/2012-, que confirmó la realización del pago parcial de 525.000 euros, un abono que suponía la existencia de crédito suficiente en IDEA, y que se hizo con base en el Acuerdo de encomienda de fecha 27/04/2010 entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la agencia IDEA; dicho extremo fue corroborado en el plenario por el testigo Constancio -Consejero de Empleo que nombró a Jose Ramón como Director General de Trabajo y Seguridad Social-, aunque el testigo no pudo dar más razones sobre la ayuda concedida a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. porque no había intervenido en su tramitación. Resulta no controvertido (iii) el carácter público de los caudales objeto de disposición, y consta, por último, (iv) que la transferencia de fondos acordada permitió que se materializara la apropiación por un tercero -INDUSTRIAS ELIZANA, S.A.- de una cantidad que no estaba destinada a ser reintegrada por este beneficiario, y que suponía que los referidos 525.000 euros se apartaran del destino que se había dispuesto, o se desviaran de las necesidades del servicio que había sido establecido, de forma que se consumaba la sustracción o efectiva disposición de caudales públicos en beneficio particular: efectivamente, los fondos procedentes de IDEA tenían como objeto el otorgamiento de ayudas para salvamento y reestructuración de empresas viables que sufrieran dificultades coyunturales, de conformidad con una normativa muy específica y que era conforme con el marco establecido por la Unión Europea para la ayuda a empresas en crisis. Estas ayudas estaban reguladas en la Orden de 05/11/2008 de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, y eran gestionadas por la agencia IDEA. El desvío en los fondos de los fines para los que se habían recabado se materializó con la apropiación por INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. tras el ingreso en su cuenta, gracias a la cobertura que había permitido y facilitado esta transferencia: esa cobertura se materializó en la ausencia de cualquier convocatoria pública de las ayudas, de tramitación de solicitudes en su caso presentadas, de su estudio y valoración, de resolución de las solicitudes, de formalización en su caso de avales o préstamos, de seguimiento y de justificación por el beneficiario -según controles a ejecutar por IDEA-, así como en la falta de cualquier fiscalización de la Intervención General de la Junta de Andalucía.

La decisión adoptada por Jose Ramón, por tanto, determinó que, después de extraer caudal metálico del control público, consintiera que un tercero, INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., con ánimo de lucro lo incorporara a su patrimonio haciéndolo propio ( cf. STS 908/2021, de 24 de noviembre ). De este modo, realizó todos los elementos del delito de malversación por el que ha sido acusado, en tanto que funcionario público que no tenía formalmente la disposición de caudal público, pero que con las resoluciones dictadas influyó de forma decisiva y directa en el destino que se le daba, y que ocasionó perjuicio a las arcas públicas, de forma que perdió la capacidad de utilizar aquel caudal -525.000 euros- para los fines que tenía previstos por ley.

Las alegaciones de la defensa, que aduce que no concurre el elemento típico de falta de intención de devolución de los fondos públicos apropiados, no pueden tener favorable acogida. La propia iniciativa de Jose Ramón con fecha 16/04/2012 para que se procediera a la revisión de oficio de ayudas irregulares concedidas previamente -para su posterior reintegro- viene a probar efectivamente que, en el momento de dictarse la orden de pago a la agencia IDEA de 30/09/2010 para que se abonaran 525.000 euros a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., la voluntad del acusado era que no se produjera este reintegro sino su recepción definitiva por la empresa. Y ello, con necesaria abstracción de la defectuosa situación financiera que pudiera estar transitando la empresa -porque dicha coyuntura no podía obtener un trato privilegiado de forma no justificada-, y de la ausencia de beneficio propio para el Sr. Jose Ramón, lucro que no es requisito del tipo penal por el que se formula acusación.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PARTICIPACIÓN DE Carlos Alberto.

10.4. La actuación que se ha descrito en el relato de hechos probados, como ejecutada por Carlos Alberto, reúne los elementos del delito de prevaricación, realizado como medio necesario para cometer el delito de malversación de caudales públicos. El acusado resultó cooperador necesario de la ejecución de ambos delitos, caracterizados por su condición de delitos especiales propios que solo pueden ser realizados por personas en las que concurre una circunstancia especial ( intraneus) -en cuanto a la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos- ( STS 908/2021 , que cita la STS 979/2016, de 11 de enero ), de tal suerte que el extraneus, en el que no concurre la cualidad especial requerida por el tipo penal, solo responderá como partícipe o como cooperador necesario por aplicación del principio de accesoriedad ( cf. supra, apartado 3)

Para la aplicación de este principio se requiere la descripción de los elementos que definen la conducta de carácter principal y que resulta susceptible de integrar los hechos tipificados como delitos especiales. En lo que atiende a Carlos Alberto, y a las ayudas que obtuvo para INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., ya ha sido determinada en los anteriores apartados 10.1 y 10.3 la concurrencia de los delitos de prevaricación y de malversación de caudales públicos, en relación de concurso medial, respecto a la ayuda concedida de 700.000 euros, de la que finalmente se materializó un pago parcial de 525.000 euros a través de la acción directa del acusado Jose Ramón.

En lo que respecta a la ayuda de 450.000 euros -como pago parcial materializado a través de la acción directa del anterior Director General de Trabajo y Seguridad Social, Calixto, y que era parte de la ayuda de 1.150.000 euros concedida por su predecesor Bernardo-, concurren de igual modo, como se indicará infra en el apartado 10.5, los presupuestos de los delitos previstos y penados en los arts. 404 y 432.1 y 2 CP en concurso medial. El iter delictivo en el que participó Carlos Alberto, a lo largo de todo el proceso, con la realización de diferentes actos hasta culminar con la apropiación completa de 975.000 euros, determinará la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP.

La concurrencia de los elementos constitutivos de estos delitos principales de carácter especial ha sido objeto del pertinente debate contradictorio en juicio, por lo que Carlos Alberto, acusado como cooperador necesario, ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Y ello, sin perjuicio de que no haya sido posible el enjuiciamiento de todos y cada uno de los intervinientes en la disposición de fondos públicos, por haberse limitado la acusación al Director General de Trabajo y Seguridad Social que en último lugar ejecutó la disposición a favor de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., Jose Ramón. Como recuerda la STS 303/2013, de 26 de marzo , "[e] l acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe". Es relevante, por último, traer a colación la doctrina que sienta la STS 646/2021, de 16 de julio , sobre la figura del extraneus en los delitos especiales, que, respecto del delito concreto de prevaricación, dice:

" Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ).

El reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo. Es por ello que doctrinalmente se ha considerado la exigencia de un "doble dolo" en el partícipe, dirigido a favorecer el hecho y que va dirigida a ayudar a la realización del hecho por el autor".

10.5. Efectivamente, la fase del iter delictivo anterior al nombramiento del acusado Jose Ramón como Director General de Trabajo y Seguridad Social en fecha 13/04/2010, reúne los presupuestos para apreciar los delitos de prevaricación y de malversación.

10.5.1. Identificamos los elementos del delito de prevaricación, primero, en la conducta del Director General de Trabajo y Seguridad Social Bernardo, hoy fallecido, que en el ejercicio de aquel cargo (i) elaboró un escrito de fecha 31/07/2007 en el que hacía constar que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social había resuelto conceder una subvención excepcional de 1.150.000 euros a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., con la indicación de que se efectuaba con cargo a la partida presupuestaria 0.1.14.00.01.00.440.51.31L.0, y que se iba a hacer efectiva en el ejercicio 2007 con la finalidad de " paliar la crisis y poder dar continuidad a la actividad empresarial" (f.74 del Tomo I y f.2 del Expediente)

Se trataba (ii) de una resolución que era contraria a Derecho porque desatendía de modo completo los trámites esenciales del procedimiento, ya que no se había seguido expediente administrativo alguno, y constituía un documento hábil para ser presentado ante la entidad financiera que, de forma anticipada, iba a adelantar el importe de la ayuda concedida, de la que La Caixa pasaba a ser cesionaria; de hecho, aquel escrito fue complementado por otro de fecha 11/09/2007 en el que el mismo director general manifestaba que quedaba enterado de los términos de la cesión de derechos que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. había efectuado a favor de La Caixa, mostraba conformidad con la operación e indicaba que, en el momento en que procediera hacer efectivo el importe de la ayuda, el ingreso se efectuaría en la cuenta designada por la entidad bancaria, (f.76 del Tomo I) según se indicaba en la escritura de cesión de derechos firmada el 12/09/2007.

La ilegalidad de la resolución dictada (iii) se manifestaba, además de en la falta de los trámites esenciales del procedimiento, en la incompatibilidad con una explicación o argumentación técnico-jurídica razonable, porque se omitía la sujeción a cumplir determinado objetivo, ejecutar un proyecto o realizar una actividad, y no especificaba las condiciones y requisitos que debía cumplir el beneficiario.

Concurría adicionalmente (iv) un resultado materialmente injusto, dado que la actuación decisoria del Director General de Trabajo y Seguridad Social se orientaba a la concesión de una ayuda por importe de 1.150.000 euros, que determinaba un perjuicio cuantificable para las arcas públicas y que se cifraba en el ingreso que debía hacerse de dicho importe en la cuenta de La Caixa, como cesionaria de la ayuda, en virtud del anticipo que iba a efectuar a favor de la beneficiaria INDUSTRIAS ELIZANA, S.A..

Por último, (v) la única fuerza motriz que determinó la decisión del entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social devenía de la sola voluntad particular del funcionario, y se emitió con conocimiento pleno de que la decisión era contraria a Derecho. Aparece al respecto que al Sr. Bernardo le constaba que no se había tramitado ningún expediente que autorizara la decisión y el compromiso de pago, que no se había acreditado que concurrieran motivos de interés público, social, humanitario o cualquier otro motivo justificado, y que no se había realizado convocatoria pública para que terceros interesados pudieran concurrir a su solicitud, sin bases reguladoras, publicidad de la ayuda, ni determinación de requisitos o condiciones a la beneficiaria.

Este delito de prevaricación, a su vez, resultaba medio necesario para ejecutar una disposición irregular de fondos públicos que, finalmente, no se llevó a efecto en el mandato del Sr. Bernardo, de forma que la malversación de aquellos fondos, según art. 432.1 y 2 CP, y respecto del referido director general, no habría llegado a consumarse. Efectivamente, como funcionario público contaba con capacidad decisoria para disponer de fondos públicos, y en caso de haberse materializado con cargo a estos el pago comprometido con Carlos Alberto, habría supuesto una apropiación por tercero -INDUSTRIAS ELIZANA, S.A.- de cantidades que no estaban destinadas a ser devueltas y que se sustraían a otros fines legítimos.

10.5.2. De igual modo los presupuestos de ambos tipos delictivo ex arts. 404 y 432.1 y 2 CP concurrían en la conducta del Director General de Trabajo Calixto.

Respecto del delito de prevaricación, consta que fue nombrado tras el cese en el cargo de Bernardo con fecha 28/04/2008, y que, poco después de su nombramiento, mantuvo una reunión con Carlos Alberto el día 27/05/2008 -encuentro que en su declaración como testigo el Sr. Calixto no recordaba, pero que cabe asociar racionalmente a la nota manuscrita que se le exhibió (f.26 del Expediente), en la que admitió que la fecha que indicaba, 27/05/2008, pudiera ubicar temporalmente una reunión con el acusado, en la que no recordaba si estaba presente el alcalde de Lucena, y que podía tratarse de su letra-. Después de esta reunión, (i) el 26/09/2008 se preparó un convenio de colaboración con el Director General de IDEA, Feliciano, al que se encomendaba por el nuevo director general el abono de 1.150.000 euros correspondientes a la ayuda concedida por el anterior Director General de Trabajo con cargo a la partida 31L (ff.28-30 del Expediente), a pesar de que conocía la falta de procedimiento de que adolecía la decisión adoptada por este último y su ausencia de legalidad. Finalmente, no fue suscrito este convenio por la agencia IDEA, y ello determinó que el Sr. Calixto continuara con la decisión de materializar los pagos que había asumido el Sr. Bernardo mediante el abono -ahora parcial- de 450.000 euros, a través de la encomienda de su pago a la agencia IDEA sin que resultara necesario, por la cuantía, la autorización previa del Consejo Rector de la Agencia. En este sentido se pronunció la testigo Elisenda, que en el periodo 2010-2011 ejercía funciones de coordinadora del área de Servicios Jurídicos de la agencia, y documentaba los convenios entre IDEA y la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social -según precisó en juicio el testigo Javier-. De ese modo, Calixto firmó con fecha 09/01/2009 un convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la agencia IDEA, por el que se otorgaba a los trabajadores de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. una ayuda de 450.000 euros con el fin de " dar apoyo económico a las ayudas sociales de los trabajadores". Con fecha 10/01/2009 el Sr. Calixto libró oficio a la agencia IDEA en el que solicitaba con carácter de urgencia el abono de aquel importe a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. Aquel convenio (ff.35-37 del Expediente), según declaró en el plenario el Sr. Calixto, resultaba conforme con la metodología habitual para conceder ayudas, previamente a los cambios producidos en 2009 que determinaron el recurso a una resolución para otorgar ayudas. Aclaró, por otro lado, que con esta firma se limitó a documentar un compromiso adquirido por el anterior Director General de Trabajo y Seguridad Social.

Pues bien, (ii) estas resoluciones del entonces Director General de Trabajo resultaban contrarias a Derecho, por carencia de trámites esenciales del procedimiento, contradicción con el Derecho o ilegalidad que, además, (iii) no admitía una explicación o argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable: así, el convenio de 09/01/2009 hacía constar que la documentación que acreditaba la operación estaba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y que era conforme, cuando realmente no existía; al respecto, el Sr. Calixto precisó en juicio que, efectivamente, ni analizó el expediente que correspondiera a esta ayuda, ni comprobó que la documentación pertinente obrara en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. Tampoco el entonces director general -y de igual modo el anterior, Sr. Bernardo- contaban con competencia por delegación para la concesión de ayudas sociolaborales: esta delegación solo se efectuó por Orden de la Consejería de Empleo de 03/03/2010, por la que la competencia del titular de la Consejería para otorgar ayudas sociolaborales de carácter excepcional se delegaba en el titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. Finalmente, las ayudas se otorgaron a pesar de la ausencia de bases reguladoras, y sin resolución que motivara la concesión, porque no se habían concretado las condiciones y requisitos a cumplir por los beneficiarios, su necesidad, los plazos de cumplimiento ni la forma de justificación. Tampoco existía convocatoria pública previa ni se acreditaron los motivos por los que no se acudió al régimen general de concurrencia competitiva, de modo que en su concesión no se aplicaron criterios de concurrencia o de objetividad, ni se justificó la finalidad pública. Se omitió, por tanto, el procedimiento establecido de una forma completa. Esta sucesión de irregularidades y actuaciones arbitrarias tiene como marco último la utilización que se hacía de un concepto presupuestario inadecuado para fundamentar la concesión, porque se otorgaban con cargo al concepto "transferencias de financiación a IFA-IDEA"; este concepto tenía como fin cubrir pérdidas de la agencia IDEA acudiendo al programa presupuestario Administración de Relaciones Laborales -partida presupuestaria 31L-, que no implicaba fiscalización previa de la Intervención Delegada -según art. 12.3 del Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, y art. 2.1.a del Decreto 149/1988, de 5 de abril-, ni de la Intervención Delegada de control financiero.

De igual modo, (iv) la actuación del entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social provocó un resultado materialmente injusto, porque derivó en un perjuicio cuantificable para las arcas públicas a través del pago de 450.000 euros, determinado por el convenio de 09/01/2009 y el posterior oficio de 10/01/2009 librado por el Sr. Calixto a la agencia IDEA, pago que en fecha 23/03/2009 se hizo efectivo en la cuenta de titularidad de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A.

Finalmente, (v) de modo similar a la actuación del anterior director general, las resoluciones dictadas por el Sr. Calixto respondían solo a la ejecución de su voluntad particular, con conocimiento pleno de que la actuación era contraria a Derecho, porque le constaba la ausencia de tramitación de expediente alguno que autorizase la concesión de la ayuda por su predecesor Bernardo, y que ese compromiso de pago no respondía a motivos de interés público, social, humanitario o cualquier otro motivo justificado. No se había realizado convocatoria pública, no se habían aprobado bases reguladoras ni publicitado las ayudas con los requisitos que debía cumplir el beneficiario, y tampoco se sometió a control el expediente -inexistente por demás- que se hubiera tramitado para la ayuda. Las actuaciones decisorias de Calixto, por tanto, resolvían de modo definitivo en cuanto al fondo de un asunto y estaban dotadas de eficacia ejecutiva ( cf. STS 908/2021, de 24 de noviembre ).

De igual modo aparecen los elementos del delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP en la actuación del Director General del Trabajo y Seguridad Social a fecha de la materialización del pago de 450.000 euros en la cuenta de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., por transferencia desde la agencia IDEA y previas las resoluciones del Sr. Calixto. De esta manera, (i) el citado Director General, con la cualidad de funcionario público ex art. 24.2 CP , contaba con facultades de decisión que le permitieron tener a su disposición -para su traspaso a terceros- determinados fondos públicos (ii), según resulta de la consecución de la transferencia a favor de aquella entidad de 450.000 euros, en virtud de la suscripción del convenio con la agencia IDEA de fecha 09/01/2009 y el oficio librado al día siguiente para que con carácter de urgencia se abonara ese importe en la cuenta de la empresa: así, con fecha 20/03/2009 el Director de Administración y Finanzas de IDEA dio orden de pago que definitivamente se materializó en el ingreso en la cuenta de la sociedad el 23 de marzo siguiente. Concurría además (iii) la naturaleza pública de los caudales que fueron objeto de disposición, y se ha aceptado además (iv) que el ingreso de los fondos en la cuenta de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. supuso la apropiación por este tercero de una cantidad no destinada a ser devuelta, por lo que se apartaba del destino previsto o de las necesidades a afrontar según la normativa reguladora. Como se ha indicado ut supra ( cf. apartado 10.3) los fondos procedentes de IDEA tenían como finalidad la concesión de ayudas para salvamento y reestructuración de empresas viables que sufrieran dificultades coyunturales, según una normativa muy específica y conforme con el marco establecido por la Unión Europea para la ayuda a empresas en crisis (Orden de 05/11/2008 de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa). Es decir, los fondos se desviaron de los fines para los que se habían reunido, desvío que, respecto de los 450.000 euros, tomó cuerpo sensible en su apropiación por INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. después de su transferencia a la cuenta de la sociedad por parte de IDEA. Calixto, como Director General de Trabajo y Seguridad Social, como explica en un caso similar la STS 908/2021, de 24 de noviembre , adoptó decisiones respecto del importe repetido que supusieron la sustracción de caudal metálico al control público y el consentimiento para que un tercero lo incorporara a su patrimonio y lo hiciera propio.

10.6. Consideramos a continuación los indicios que permiten concluir con la participación de Carlos Alberto como cooperador necesario en los delitos descritos ut supra (apartados 10.1, 10.3 y 10.5).

Comprobamos, efectivamente, que el acusado -según resulta de su propia declaración en juicio y de la documental unida, así como de lo manifestado por el testigo Sr. Luis Manuel-, como socio y administrador de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. desde su adquisición en fecha 07/02/2007 junto a su hermano Armando -luego fallecido-, resultaba conocedor de que la Junta de Andalucía, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y sin respeto a los procedimientos establecidos legalmente, estaba en disposición de concederle fondos públicos para obtener liquidez inmediata, con el fin de solventar la situación de deudas y fondos propios negativos que presentaba la empresa - situación que, en cualquier caso, ya conocía cuando la adquirió en 2007, porque sus asesores habían aconsejado no invertir en INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., según se describe en el Anexo III de la Solicitud de Ayuda Sociolaboral de 03/08/2010 (f.52 del Expediente)-.

A fecha de los hechos, sin embargo, existía una normativa autonómica que regulaba el otorgamiento de subvenciones y ayudas de carácter público, al amparo de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía -vigente hasta el 19/03/2010-; es el caso del Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, o de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General del Subvenciones, de ámbito estatal. Paralelamente, como se ha adelantado ut supra ( cf. apartado 10.3), se hallaban disponibles recursos para salvar y reestructurar empresas que resultaran viables y que pasaran por dificultades coyunturales, recursos que contaban con normativa específica que se acomodaba al marco europeo y se regulaban en una Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa -Orden de 5 de noviembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras del Programa de Ayudas a Empresas Viables con dificultades coyunturales en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 y 2009-, de forma que era la agencia IDEA la que, de un modo integral, se encargaba de gestionar estas líneas de ayuda -a través de la convocatoria oportuna, tramitación, estudio y valoración de las solicitudes, resolución, formalización en su caso de avales o préstamos, seguimiento y, finalmente, justificación por el beneficiario-, con sujeción en todas las fases a la fiscalización de la Intervención General de la Junta de Andalucía.

Sin perjuicio de esta normativa aplicable, el acusado acreditaba experiencia como empresario antes de la adquisición de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. y contaba con la asistencia, al menos, del encargado de administración y asuntos financieros que para él prestaba servicios, el testigo Luis Manuel -que en su declaración en el plenario especificó, con exhibición de particulares del Expediente, que se encargaba de la supervisión de las operaciones financieras de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., que preparó la documentación que se les solicitó para obtener la ayuda inicial de 1.150.000 euros, y que confirmó la recepción de la ayuda de 450.000 euros sin necesidad de que se formalizara solicitud alguna por escrito, así como su participación en la reunión de Carlos Alberto con Jose Ramón, que expresamente les facilitó un guión para solicitar una ayuda de carácter sociolaboral para poder afrontar el pago de seguros sociales (ff.45-46 del expediente)-. No obstante esta cobertura, el acusado decidió servirse del canal directo que le ofrecía su relación con el alcalde de Lucena, Constantino. Carlos Alberto, con ocasión de una visita a la localidad en 2007 de Bernardo, entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social, consiguió a través del Sr. Constantino una cita el día 18/07/2007 en la sede de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para intentar alcanzar de ese modo la concesión de una ayuda que beneficiara a la empresa INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. con fondos públicos. En el proceso que inició entonces el acusado y que culminó con la percepción de un total de 975.000 euros procedentes de fondos públicos -según transferencias recibidas, ff.241-242 del Tomo I-, se deben discriminar dos momentos.

Así, para la consecución de la ayuda excepcional por 450.000 euros, que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. recibió en su cuenta en La Caixa en fecha 23/03/2009 por orden del Director de Administración y Finanzas de la agencia IDEA - previo oficio de 10/01/2009 librado por el entonces Director General de Trabajo Calixto- Carlos Alberto desplegó la siguiente dinámica comisiva:

(i) Después de que hubiera mantenido una reunión con Bernardo en la sede de la Dirección General, y de que este último hubiera elaborado el escrito de 31/07/2007 que concedía a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. una subvención excepcional de 1.150.000 euros, con fecha 11/09/2007 el mismo director general suscribió un escrito en que se mostraba conforme con la cesión de los derechos de la subvención a La Caixa. Al día siguiente, 12/09/2007, Armando -hermano del acusado- firmó con la entidad bancaria una escritura de cesión de derechos sobre la subvención concedida, de modo que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. consiguió que La Caixa le anticipara el importe a través de la firma de un préstamo por aquella cantidad, a devolver hasta el 30/06/2008. Sin embargo, producido el retraso en el pago de la subvención concedida, y dado que vencían los plazos del préstamo, Carlos Alberto -según declaró en juicio- se entrevistó en dos ocasiones con el nuevo Director General de Trabajo y Seguridad Social, Calixto, para reclamar el abono de la cantidad comprometida.

(ii) Como fruto de las gestiones realizadas con el nuevo Director General de Trabajo, INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. obtuvo el ingreso en su cuenta de La Caixa número NUM003 del importe de 450.000 euros, cantidad cuyo pago había concertado el Sr. Calixto con la agencia IDEA en convenio de colaboración de 09/01/2009 con la finalidad de dar apoyo económico a las ayudas sociales de los trabajadores -según se hacía constar en el punto segundo del convenio-, aunque en realidad el objetivo de la subvención era liquidar parcialmente la deuda mantenida con la entidad bancaria. La cantidad recibida fue aplicada por Carlos Alberto a este objetivo financiero, y no a sufragar ayudas sociales a los empleados de la entidad, según admitió en su declaración en el plenario. No consta, en cualquier caso, que las salidas de la cuenta que obran a los ff.238-245 del Tomo 1 tuvieran como destino el pago de salarios y el apoyo al empleo. El acusado -después de que se le exhibiera el f.35 del Expediente- confirmó además que no recibió ninguna resolución de concesión de la ayuda por ese importe y que, en concreto, no tenía conocimiento del convenio de colaboración firmado con la agencia IDEA por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.

A su vez, para culminar con la recepción, en segundo lugar, de 525.000 euros en la cuenta de la empresa, en virtud de orden de pago librada por el Director General de IDEA en fecha 02/11/2010 -previo oficio de 30/09/2010 librado por el acusado Jose Ramón como Director General de Empleo y Seguridad Social-, Carlos Alberto se condujo del siguiente modo:

(i) El acusado admitió en su declaración que -una vez que resultó nombrado Jose Ramón como nuevo titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social en fecha 13/04/2010- se entrevistó con él con ocasión de una visita a La Caixa en Sevilla, y que acudió en compañía de su empleado Luis Manuel -encargado de asuntos contables y financieros de las empresas de Carlos Alberto-; en esta entrevista le reclamaron al nuevo director general el pago del resto de la cantidad comprometida inicialmente por el Sr. Bernardo, por las importantes presiones que recibían de La Caixa -que les reclamaba la amortización de los plazos del préstamo concedido-. Como fruto de esta reunión, y a fin de otorgar una cobertura documental a la tramitación de la ayuda que se reclamaba por el acusado, su hermano Armando, en nombre de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., presentó a instancia de Jose Ramón en fecha 03/08/2010 una solicitud de ayuda excepcional ante la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por el importe de 700.000 euros -solicitud que Carlos Alberto reconoció en su declaración en juicio, con exhibición de los ff.45-46 del Expediente-. A pesar de que se produjo esta solicitud formal, el acusado admitió en el plenario que no tuvo conocimiento de la resolución de 14/09/2010 que concedía la ayuda y que había sido suscrita por Jose Ramón -ff.145- 153 del Expediente-.

(ii) El acusado, a pesar de que en su declaración en el plenario afirmó que el destino de la ayuda concedida era la atención a los empleados de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., admitió que finalmente fue utilizada para abonar el préstamo suscrito con La Caixa, de forma tal que el ingreso del importe se hizo en la cuenta que designó la entidad bancaria con el fin de satisfacer el crédito inicial o las sucesivas renovaciones. No se efectuó, por tanto, ingreso en cuenta bancaria alguna de los trabajadores de la empresa del acusado.

(iii) Con fecha 28/09/2010 INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. aceptó la ayuda que le concedió Jose Ramón y aportó el certificado de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, con conocimiento de que no se supeditaba la concesión al cumplimiento de un objetivo, a la ejecución de un proyecto o a la realización de una actividad; conocía, además, que no se especificaban las condiciones que la sociedad, como beneficiaria, debía cumplir -más allá de aportar aquel certificado de estar al día de sus obligaciones, y de que no era deudora por ingresos de Derecho Público, de comunicar incidencias o la obtención de ayudas para la misma finalidad, de realizar las revisiones y auditorías que exigiera la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y de certificar la aplicación de la ayuda al fin para el que se concedía-.

(iv) El ingreso del importe parcial de 525.000 euros -correspondiente al 75 % de la ayuda concedida- se recibió el 03/11/2010 en la cuenta de La Caixa NUM003 de titularidad de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., después de que el acusado Jose Ramón librara oficio como Director General de Trabajo y Seguridad Social a la agencia IDEA en el que ordenaba el pago en aquella cuenta. Este importe fue destinado por Carlos Alberto a liquidar obligaciones financieras suscritas con La Caixa, y no a atender a las necesidades sociolaborales de los 49 trabajadores de la empresa -a pesar de que así se había hecho constar en la solicitud presentada a instancia de Jose Ramón y se indicaba en la resolución de concesión de 14/09/2010 (ff.145-153 del Expediente)-. En este sentido declaró en juicio el acusado. A su vez, la autonomía de esta ayuda respecto de la inicialmente concedida en 2007 por el Sr. Bernardo resulta del f.47 del Expediente, que contiene una declaración jurada que así lo recoge, aunque realmente la cantidad concedida consistiera en la que restaba por recibir (700.000 euros) respecto de la primera otorgada (1.150.000 euros).

10.7. El acusado Carlos Alberto, conforme a lo expuesto, ejecutó actos necesarios para que pudieran llevarse a efecto los delitos especiales propios que se han descrito, y en los que tuvieron participación los correspondientes titulares de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. Como citábamos al referir la STS 908/2021, de 24 de noviembre , la imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe, en este caso como cooperador necesario, una vez que ha quedado descrita ut supra la realización de los elementos que definen los dos delitos principales -delito de prevaricación del art. 404 CP y delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP-, y qué contribución específica aportó el acusado.

El Sr. Carlos Alberto conocía que las diferentes cantidades recibidas se obtuvieron de forma arbitraria, según unos procedimientos que no seguían una tramitación mínima ni los controles imprescindibles, con lo que facilitaban la elusión de los controles de disposición de fondos públicos y la solicitud meramente verbal de las ayudas; le constaba expresamente al acusado que no tuvo necesidad de acreditar requisitos o presupuestos de modo anticipado -en los ff.1 y 2 del Expediente constan los únicos documentos que se requirieron para materializar la concesión inicial de la ayuda por 1.150.000 euros: un correo electrónico que aportaba datos fiscales de la sociedad solicitante y la resolución del director general-, y que solo parcialmente recibió resoluciones administrativas que concedían la ayuda. Como expresamente admitió el acusado en su declaración en el plenario, solo en el caso de la subvención por 700.000 euros hubo de presentar una solicitud con la finalidad presunta de obtener una ayuda sociolaboral destinada a los 49 trabajadores de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., cuando realmente el importe que se iba a obtener tenía como destino el pago de la financiación pendiente con La Caixa -en este sentido, el testigo Justino, empleado de la entidad bancaria, aclaró que las transferencias recibidas a favor de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. y realizadas por la agencia IDEA se dirigieron a la amortización de los préstamos, sin que pudiera recordar si se recibían en cuentas de la empresa o de la propia caja de ahorros-. De entre aquellos trabajadores prestaron declaración en juicio Martin y Olegario, que confirmaron su desconocimiento sobre la concesión de ayuda alguna por la Junta de Andalucía de la que fueran beneficiarios o la percepción de cualquier cantidad con base en dicha ayuda, aunque precisaron que sus nombres aparecían en una lista de perceptores de ayudas sociolaborales. Efectivamente, ambos empleados constan relacionados en el listado de concesionarios de la ayuda otorgada en Resolución de 14/09/2010 (ff.152-153 del Expediente).

La actuación punible de Carlos Alberto, según se ha desglosado en el apartado 10.6 anterior, permite apreciar, por último, la continuidad delictiva, porque constituye una pluralidad de acciones ejecutadas de común acuerdo con los sucesivos titulares de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y con un propósito idéntico, sustanciado en la obtención de una ayuda económica a favor de INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. a costa de los fondos públicos que aquella Dirección General estaba en disposición de transferir por intermediación de la agencia IDEA, a pesar de la completa falta de tramitación administrativa y de fiscalización de tipo alguno. Constatamos la existencia de un plan único que se desenvolvió a través de acciones homogéneas, plurales y prolongadas a lo largo del tiempo -entre julio de 2007 y noviembre de 2010-, acciones que, a su vez, infringían preceptos penales idénticos. Debemos recordar, al respecto, la doctrina contenida en la STS 358/2016, de 26 de abril , citada por la STS 908/2021, de 24 de noviembre :

"[...] reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias número 429/2012, de 25 de mayo ; 228/2013, de 22 de marzo ; 627/2014, de 7 de octubre o 821/2014, de 27 de noviembre ) exige que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal".

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó que se apreciaran en la conducta de Jose Ramón las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP y atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el art. 21.5ª CP, de reparación del daño. A su vez, y respecto de Carlos Alberto, el Ministerio Fiscal solicitó que se apreciaran en su conducta punible las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP y reparación del daño del art. 21.5ª CP. La acusación particular de la Junta de Andalucía interesó que se apreciara en la conducta de Jose Ramón la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada. La acusación popular del Partido Popular se adhirió a la solicitud del Ministerio Fiscal.

Por su parte, la defensa de Carlos Alberto solicitó que se apreciara las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la atenuante de confesión.

1. Resulta conocido que la carga de la prueba de las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, eximentes o atenuantes, corresponderá a quien las invoca ( SSTS 138/2002, de 8 de febrero ; 716/2002, de 22 de abril ; 1527/2003, de 17 de noviembre , 1348/2004, de 29 de noviembre , 369/2006, de 23 de marzo ). De esta forma, la STS 467/2015, de 20 de julio , recuerda que, como causas excluyentes de la culpabilidad, en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo, y la carga de la prueba, en tanto que son circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria, corresponderá al acusado en quien presumiblemente concurren. No podrán resolverse los déficits probatorios a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29 de diciembre ). Para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, de modo que los hechos constitutivos de una eximente o de una atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014 de 6 de noviembre ).

Es claro, por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, que la insuficiencia de datos para valorar si existió o no la circunstancia modificativa pretendida por alguna de las partes en el proceso penal no determinará su apreciación.

2. Respecto de Carlos Alberto se ha solicitado la apreciación de tres circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal.

2.1. Interesa la defensa del acusado, y la acusación del Ministerio Fiscal y el Partido Popular, que se aprecie la circunstancia prevista en el art. 21.6ª CP , por dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento.

La STS 3062/18, de 25 de julio resume la doctrina jurisprudencial sobre la atenuante de dilaciones indebidas:

" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

Por último, recientemente y de un modo más concreto, el ATS, Penal, sección 1ª, de 12/05/2022 proporciona la pauta siguiente, con remisión a la STS 328/2019, de 24 de junio :

"[...] al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".

Comprobado en el supuesto de autos el tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos -entre los años 2007 y 2010-, y la duración de la instrucción de la causa en el Juzgado de Instrucción y del periodo previo al señalamiento de juicio en la causa, como se especifica en el relato de hechos probados, procederá apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.6ª CP como atenuante simple. Esta demora en la tramitación deberá considerarse excesiva y no imputable al acusado Carlos Alberto, de modo que será pertinente la compensación de los perjuicios que se le hayan provocado al respecto, en la pena a imponer.

2.2. El Ministerio Fiscal solicita que se aprecie la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP . La defensa del acusado interesa que la atenuante se aprecie como muy cualificada. Expone la STS 94/2021, de 4 de febrero , la siguiente doctrina sobre esta previsión:

"[...] se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales".

Según se ha descrito en el relato de hechos probados, el acusado Carlos Alberto ha consignado a disposición del procedimiento, y para reparación del perjuicio económico sufrido por el erario público a consecuencia de las acciones punibles acreditadas, el importe de 50.781,30 euros, respecto de un total percibido de 975.000 euros. Aun cuando aquella consignación solo representa el 5,20 % del importe defraudado, deben considerarse las circunstancias de la entidad INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. -en concurso de acreedores-, la ausencia de datos de solvencia económica del acusado Carlos Alberto y la especial disposición mostrada para reparar la pérdida patrimonial sufrida por la administración pública, con el resultado de estimar de modo favorable la aplicabilidad de la atenuante simple del art. 21.5ª CP.

No procede, en cualquier caso, su apreciación como muy cualificada a los efectos del art. 66.1.2ª CP. Debemos mencionar al respecto la doctrina sentada, entre otras, por la STS 420/2023, de 31 de mayo , cuando, con referencia a la indemnización económica de daños personales, descarta la aplicación automática de la consideración como muy cualificada incluso en los casos en que se haya realizado una reparación total:

"[...] para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, se precisa algo más; pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero ; y 868/2009, de 20 de julio ), que en autos, ni resulta de la sentencia recurrida, ni tampoco en las alegaciones del recurrente aparece esa intensificación".

Como complemento de la anterior consideración, traemos a la vista la conclusión alcanzada por la STS 416/2023, de 31 de mayo :

" Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal . Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, -y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos-, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre , por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: <> ".

Por último, podemos citar las precisiones de la STS 868/2009, de 20 de julio , que revocó la consideración como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño que había apreciado la sentencia de instancia, y aclaró lo siguiente:

" Razones de política criminal han llevado al legislador a incluir entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del culpable la de haber procedido el mismo a reparar o disminuir los efectos del delito. Se trata, sin duda de una circunstancia de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) y, para su posible estimación, el legislador admite un generoso ámbito temporal, sin que, por lo demás, se requiera una reparación total (siempre, claro está, que la reparación esté en consonancia con la capacidad reparadora del sujeto y represente el mayor esfuerzo a su alcance, es decir, que el culpable haga todo lo que razonablemente pueda para reparar o disminuir el daño causado), sin que, finalmente, dicha reparación deba ser únicamente de orden económico. En cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ".

Esta última sentencia desestimó la especial cualificación atendiendo a parámetros como (i) la falta de constancia de la situación económica del acusado, (ii) la ausencia de motivación sobre las razones que impulsaron a a consignar la cantidad de dinero concreta, con relación a la que fue objeto de requerimiento de fianza y de inclusión en el relato de hechos probados, o (iii) la circunstancia temporal de que se hubiera efectuado la consignación pocos días antes del comienzo de la vista oral.

Pues bien, en el caso de Carlos Alberto, más allá de las consideraciones expuestas ut supra para apuntalar el acogimiento de la atenuante simple, no nos resulta posible -a partir de una conducta única que ha consistido en el ingreso puntual de una parte menor de la cantidad total objeto de ayuda irregular- deducir indicios de especial intensidad en los elementos constitutivos de la atenuante. Al respecto, no se comprueba que exista una situación de dificultad grave o insalvable, ya para el abono de las cantidades obtenidas de la manera ilícita que se ha descrito, ya para proponer una forma de pago alternativa a la consignación judicial o ya para ofrecer un calendario ad hoc, fuera por Carlos Alberto o por la empresa que regenta. Las sesiones de juicio oral se iniciaron en fecha 10/04/2023, y el ingreso de los 50.781,30 euros se produjo en fecha 04/04/2023, en evidente sintonía con una legítima voluntad defensiva y, simultáneamente, con una intención reparadora del perjuicio causado. Por último, el ya mencionado escaso porcentaje consignado, sobre el total recibido ilícitamente (5,20 %), debe alzarse ahora como obstáculo final para impedir la apreciación de una especial cualificación en la atenuante arriba acogida.

2.3. Finalmente, la defensa de Carlos Alberto interesa que se aprecie la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4ª CP , que describe así la circunstancia: " 4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". No concurren, sin embargo, motivos para estimar la concurrencia de la referida circunstancia.

La ya citada STS 420/2023, de 31 de mayo , indica los presupuestos que deben estar presentes para apreciar la atenuante:

" En cuanto a la atenuante de confesión, del art. 21.4, la jurisprudencia de esta Sala, exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( STS 199/2023, de 21 de marzo ). [...] Ciertamente, en ocasiones la confesión tardía, se ha estimado como atenuante analógica a la de confesión; pero en ese caso, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ); que aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 672/2021, de 9 de septiembre ; 204/2020, de 25 de mayo ; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019 , entre otras muchas)".

La defensa de Carlos Alberto, en su solicitud, esgrime en esencia que el núcleo fáctico de las diferentes acusaciones lo constituirían hechos reconocidos por el Sr. Carlos Alberto antes de que la acusación se dirigiera contra él, y que nunca fue consciente de la ilegalidad de las ayudas que recibía INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. Sin embargo, no consta en autos que el acusado hubiera reconocido su participación activa en los hechos que se han declarado probados con anterioridad a conocer que se habían iniciado actuaciones judiciales en su contra o respecto de la persona jurídica. Tampoco ha existido un reconocimiento tardío de su participación que haya favorecido de algún modo la averiguación de los hechos. Por el contrario, el acusado ha sostenido en todo momento la legalidad de su actuación. En todo caso, debemos atender al contenido de sus declaraciones en fase sumarial (ff.46-49 de Tomo 1, y ff. 144-146 de Tomo 3), en las que, aun suponiendo a efectos dialécticos que exista un reconocimiento completo de los hechos, no sería posible aprovechar el descubrimiento del delito para oponer un reconocimiento de los hechos como atenuante; como explica la STS 393/2023, de 24 de mayo : " no puede admitirse como una circunstancia modificativa de responsabilidad que cuando el descubrimiento del hecho delictivo se ha producido, el autor o cooperador del ilícito penal realice una confesión de los hechos, cuando estos ya están determinados y pendientes, sin embargo, de algunas cuestiones que, aunque puedan verse mejorados en los matices, en cuanto a un reconocimiento de hechos, no pueden tener el efecto de una confesión para permitir una rebaja de la responsabilidad penal del sujeto autor del delito".

En último lugar, esgrimir la repetida atenuante de confesión resulta poco compatible con las propias alegaciones defensivas de Carlos Alberto, que opone la falta de actuación dolosa en la obtención de las ayudas de las que se benefició INDUSTRIAS ELIZANA, S.A.

3. En cuanto a la responsabilidad criminal declarada de Jose Ramón, se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, así como la atenuante analógica del art. 21.7ª con relación al art. 21.5ª CP (Ministerio Fiscal), y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP como muy cualificada (Junta de Andalucía).

3.1. De forma coherente con lo expuesto ut supra en el apartado 2.1 respecto al acusado Carlos Alberto, también habrá de apreciarse en el particular referido a Jose Ramón la circunstancia atenuante solicitada por dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. Y ello, atendidos el tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos -entre los años 2007 y 2010-, la duración de la fase sumarial y la del periodo previo al señalamiento de juicio en la causa. Se trata de un retraso excesivo y no achacable al acusado que ha de ser compensado a efectos punitivos.

3.2. En lo que respecta a la atenuación por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos ( art. 21.5ª CP ), en orden a valorar la concurrencia en la conducta de Jose Ramón de las condiciones exigibles para apreciar la atenuación, y en su caso su calificación como muy cualificada, resulta forzoso, primero, hacer remisión expresa a la fundamentación jurisprudencial desarrollada al tratar sobre la misma circunstancia aplicable a Carlos Alberto ( cf. supra apartado 2.2), y, segundo, exponer las circunstancias que obran en autos sobre la conducta desplegada por el acusado después de la ocurrencia de los hechos objeto de condena.

Jose Ramón, aun en el ejercicio de su cargo como titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, puso en marcha el 16/04/2012 el proceso administrativo oportuno para la revisión de oficio de las resoluciones dictadas y que se referían a la ayuda de 1.150.000 euros que se había concedido a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. Las decisiones sometidas a revisión para su eventual declaración de nulidad fueron (i) las resoluciones de 31/07/2007 y 11/09/2007, dictadas por el entonces director general Bernardo, (ii) el convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la agencia IDEA, suscrito el 09/01/2009 por Calixto como titular de la dirección general, y (iii) la resolución de 14/09/2010 dictada por el acusado Jose Ramón como Director General de Trabajo y Seguridad Social. El conjunto de estas resoluciones había determinado que se hubiera abonado como subvención a la empresa 975.000 euros, de modo que con el inicio del expediente de revisión de oficio instado por el Sr. Jose Ramón se consiguió evitar que se culminara el pago del total de la subvención inicialmente concedida y se contribuyó a restaurar el ordenamiento jurídico transgredido y a intentar el reintegro de los fondos públicos. A partir de la iniciativa del acusado, al día siguiente, 17/04/2012, el titular de la Consejería de Empleo dictó una Orden por la que se inició el procedimiento de revisión de oficio "R.V.O 142/2011 INDUSTRIAS ELIZANA, S.A.". Con posterioridad, el titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo dictó Orden en fecha 10/12/2012 que declaraba la nulidad de las resoluciones y el convenio cuya revisión había instado Jose Ramón, y el Secretario General de Empleo de la misma Consejería, por Resolución de 08/07/2013, dio inicio al procedimiento para obtener la devolución de las cantidades que se habían percibido de modo indebido.

Pues bien, la conducta desplegada por el Sr. Jose Ramón, según se desglosa en el relato de hechos probados, presenta las características exigidas para conceptuarla como circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal ex art. 20.5ª CP, dado que exhibe como línea de actuación el resarcimiento del perjuicio económico infligido al erario público mediante la concesión de la subvención irregular a INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., y la restauración del ordenamiento jurídico que se había quebrantado. El acusado, aun en el ejercicio de su cargo como Director General de Trabajo y Seguridad Social, mostró como objetivo serio y prioritario, dentro de las posibilidades que le facilitaba su posición institucional, la promoción de la revisión de las resoluciones que, efectivamente, habían provocado el daño patrimonial a la administración. Parece claro que la única reparación que podía efectuar el acusado debía proceder de esta actuación en el ámbito de sus funciones, y consta que efectivamente instó la revisión en posesión del cargo de director general y con conocimiento de que esta corrección afectaba a una resolución propia (de 14/09/2010).

La circunstancia atenuante, por otro lado, y según interesa la defensa de la Junta de Andalucía, deberá conceptuarse como muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP). Como indicó el acusado en su declaración en el plenario, el proceso de revisión que inició afectó a un total de 189 ayudas que habían carecido de fiscalización y control por la Cámara de Cuentas y la Intervención de la Junta de Andalucía, de forma que resultaban acreedoras de una posible declaración de nulidad. En el mismo sentido se explicó el testigo Carlos -que en septiembre de 2011 se incorporó como jefe de servicio de dirección y coordinación de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y fue designado por Jose Ramón para la revisión de oficio de expedientes de ayudas-. Sin perjuicio de la eficacia última del procedimiento iniciado -porque no consta la devolución de las cantidades por INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., salvo en la cantidad consignada en la cuenta judicial-, la actuación desplegada por Jose Ramón es de especial intensidad porque se ejecutó teniendo a la vista que su propia actuación administrativa como Director General de Trabajo y Seguridad Social se vería sometida a cuestión. De otro lado, el lapso de tiempo que transcurrió entre la actuación del acusado que propició la ayuda percibida por la empresa de 525.000 euros a cuenta de los 700.000 euros concedidos (resoluciones de 14 y 30 de septiembre de 2010), y el inicio de la revisión de oficio el 16/04/2012, fue de dieciocho meses, periodo que no puede calificarse de demora excesiva si comprobamos que el iter delictivo por el que INDUSTRIAS ELIZANA, S.A. obtuvo finalmente 975.000 euros se había iniciado en julio de 2017. Debe concluirse por tanto que el acusado desplegó un singular esfuerzo reparador que de modo objetivo tenía la intención de reducir al mínimo el perjuicio que había sufrido el erario público de la Junta de Andalucía. El testigo Sr. Carlos confirmó esta disminución del daño gracias a las revisiones instadas por el acusado, según cuantificación que habría efectuado la Cámara de Cuentas.

La conducta desplegada por el acusado, de la manera descrita, supuso en consecuencia el desarrollo de " actos contrarios a la voluntad de cometer los ilícitos que justifican un menor contenido del injusto y un menor juicio de reproche", según expresa la STS 749/2022, de 13 de septiembre -que respecto de Calixto contempla esta atenuante como muy cualificada-. Estos actos han de tener su reflejo en la pena.

CUARTO.- En lo que atiende a la determinación de la pena debemos considerar que en las conductas enjuiciadas existe una relación de medio a fin (i) respecto de Jose Ramón, entre el delito de prevaricación y de falsificación (medio) y el delito de malversación (fin), y (ii) respecto de Carlos Alberto, entre el delito continuado de prevaricación (medio) y el delito continuado de malversación (fin), en tanto que aquellas infracciones sirvieron como instrumento para la comisión del delito de malversación.

Para efectuar la individualización de la pena a imponer a cada uno de los acusados, resultará de aplicación en todo caso la redacción del Código Penal vigente a fecha de los hechos, por resultar más beneficiosa.

1. Se debe imponer pena a Jose Ramón por los delitos de prevaricación del art. 404 CP -castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años- y de falsedad en documento público del art. 390.1.4º CP -castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años-, en concurso del art. 77 CP con un delito de malversación del art. 432.1 y 2 CP, atendido el valor de las cantidades sustraídas -castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años -.

En virtud del art. 77.2 CP, por tratarse de delitos en concurso medial, debe imponerse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, que en este caso corresponde a la prevista en el art. 432.2 CP. El arco de penas imponible es por tanto de seis a ocho años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de quince a veinte años.

Se han apreciado en la conducta del acusado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP como muy cualificada. Conforme al art. 66.1.2ª CP es posible aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. Considerado en el caso del acusado Jose Ramón el número y entidad de las atenuantes -según se ha descrito ut supra-, se entiende ajustado aplicar la pena inferior en dos grados a la prevista en el arco de penas referido ( art. 70.1.2ª CP), que pasará a ser de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión, y de tres años y nueve meses a siete años, cinco meses y veintinueve días de inhabilitación absoluta.

La regla 8ª del mismo apartado 66.1 CP prevé que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión. En el caso del acusado -sin perjuicio de la apreciación de las atenuantes indicadas- consideramos que el especial desvalor de la acción delictiva, según se ha descrito, el perjuicio ocasionado al erario público y la posición de singular garantía que debía haber mantenido en el ejercicio de sus funciones, en orden a evitar aquel daño, no avalan que se impongan las penas en su estricto límite inferior, aunque sí que se fijen en la mitad inferior del arco punitivo. Por ello, se entienden ajustadas una pena de prisión de dos años y una pena de inhabilitación absoluta de cinco años.

2. Respecto del acusado Carlos Alberto, se impondrá pena por la comisión de un delito continuado de prevaricación de los arts. 404 y 74.1 CP -castigado con la pena en su mitad superior, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y seis meses a diez años-, en concurso del art. 77 CP con un delito continuado de malversación de los arts. 432.1 y 2 y 74.1 CP, atendido el valor de las cantidades sustraídas -castigado con la pena en su mitad superior, de prisión de seis a ocho años y de inhabilitación absoluta por tiempo de quince a veinte años-.

Por aplicación del art. 65.3 CP, procede imponer la pena inferior en grado al cooperador necesario ( art. 70.1.2ª CP), cuando -como ocurre en el caso del acusado- no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Ello determina que el arco de penas antes descrito quede del modo siguiente:

- para el delito continuado de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y tres meses a ocho años, cinco meses y veintinueve días;

- para el delito continuado de malversación, prisión de tres años a seis años menos un día, e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años y seis meses a quince años menos un día.

En la conducta del Sr. Carlos Alberto se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP. De acuerdo con el art. 66.1.2ª CP procederá aplicar la pena inferior en un grado a la establecida por la ley, atendida la ausencia de especial cualificación en alguna de las circunstancias, y su número. En consecuencia, el arco de penas se rebajaría de este modo:

- para el delito continuado de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años, un mes y quince días a cuatro años, dos meses y veintinueve días;

- para el delito continuado de malversación, prisión de un año y seis meses a tres años menos un día, e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años y nueve meses a siete años, cinco meses y veintinueve días.

A su vez, con aplicación del art. 77 CP, comprobadas las penas que procedería imponer si se aplicara en su mitad superior la prevista para la infracción más grave ( art. 77.2 CP), y la que resultaría de la sanción de los delitos por separado ( art. 77.3 CP), se entiende que procede esta última opción, como interesan las acusaciones y al permitir un límite inferior más bajo para las penas de prisión e inhabilitación absoluta.

De este modo, entendemos ajustada y proporcionada a la conducta del acusado -que provocó un especial perjuicio económico a la administración autonómica y prolongó su actuación delictiva entre 2007 y 2010- una imposición de las penas que no las ubique en el límite inferior, aunque sí en la mitad inferior de la horquilla imponible. Por ello, procede que por el delito continuado de prevaricación se imponga la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años; y por el delito continuado de malversación, las penas de prisión de dos años, e inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años.

3. Consideramos que las penas así determinadas suponen una respuesta equitativa, proporcionada y justa en función de la entidad de los hechos objeto de acusación y que se han declarado probados.

QUINTO.- Con la extensión determinada y el carácter que expresan los artículos 109 ss. CP así como los artículos 116 y concordantes del mismo cuerpo legal, el responsable del delito lo será también civilmente.

1. El perjuicio económico provocado a la Junta de Andalucía mediante las acciones delictivas que han sido objeto de enjuiciamiento no podrá cifrarse sino en la cantidad objeto de malversación, 975.000 euros, importe que no ha sido objeto de discusión y cuya realidad está corroborada por la documental, testifical y pericial practicada en autos. Dicha cantidad habrá de minorarse en el importe de la consignación realizada de 50.781,30 euros. En total, 924.218,70 euros, que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC.

2. Dentro de aquella cuantificación, del importe de 525.000 euros, objeto de la ayuda concedida por Jose Ramón, deberán responder solidariamente tanto este acusado como el acusado Carlos Alberto. Respecto del importe de 450.000 euros responderá exclusivamente este segundo acusado.

3. Respecto de ambas cantidades, y conforme al art. 120.4º CP, procederá declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad INDUSTRIAS ELIZANA, S.A., de la que el Sr. Carlos Alberto resultaba socio y administrador, que ejercía un control y mando efectivo de aquella, y a la que representaba en las diferentes gestiones con la administración que culminaron con la apropiación de los fondos públicos.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal, y arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los responsables criminalmente de delitos lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento. Procederá de este modo que cada uno de los acusados abone la mitad de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

No procederá, sin embargo, la inclusión de las costas correspondientes a la acusación popular del Partido Popular. Como recordábamos en nuestra sentencia de 06/09/2022, deberá estarse a la doctrina establecida en la STS 200/2018 de 25 de abril , en la que se refiere lo siguiente: " la Sala del Tribunal Supremo ha entendido, entre otras, Sentencia número 798/2017 de 11 diciembre , en casos semejantes con carácter general que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado ( STS 831/2014 de 27 de noviembre ; 174/2015 de 14 de Mayo ; 476/2016, de 2 de junio o 206/2017 de 28 de marzo ). Criterio pacíficamente reiterado por la jurisprudencia, con las matizaciones establecidas en la STS 1318/2005, de 17 de noviembre para el caso de delitos que contemplen "intereses difusos", donde el daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, contenido de los derechos llamados "de tercera generación", excepción no predicable del supuesto de autos".

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación